臺北高等行政法院裁定
103年度訴字第1631號105年1月7日辯論終結原 告 熊樂群訴訟代理人 李荃和 律師
郭德田 律師被 告 ○○大學代 表 人 吳萬教（校長）住同上訴訟代理人 劉敏憲
葉智幄 律師郭釗偉 律師上列當事人間有關教育事務事件，原告不服國防部中華民國103年8月12日103年決字第064號訴願決定，提起行政訴訟，並為訴之追加，本院裁定如下：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人鄭德美，於訴訟進行中變更為吳萬教，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第376頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告原係被告理工學院化學及材料工程學系（下稱理工學院化材系）軍職教師，於民國100年7月16日退伍，其100年2月1日向被告理工學院化材系提出軍職教師轉任文職教師之申請，經100年4月7日理工學院教師評審委員會（下稱教評會）審議不予通過，申經被告教師申訴評議委員會（下稱申評會），以上開教評會審查適用法規錯誤，並以100年10月19日申訴評議書（下稱第1次申訴決定）撤銷理工學院教評會審議不予通過之決議，由理工學院另為適法之措施。嗣理工學院化材系於100年12月23日召開教評會審議，仍決議否准原告之申請，被告乃以101年1月11日○學理輔字第1010000281號書函檢送上開100年12月23日決議書予原告，原告不服，申經被告申評會，以上開教評會審查適法性及程序均有瑕疵，乃以101年4月19日申訴評議書（下稱第2次申訴決定）撤銷上開被告101年1月11日函送教評會之決議，責由理工學院另為適法之處置。旋理工學院化材系於102年8月30日召開教評會審議，再次否准原告之申請，被告並於102年9月24日以○學理輻字第1020008825號書函（下稱原處分）覆原告。原告未甘服，於102年10月15日提出申訴，嗣經被告於103年3月3日召開申評會，評議結果為原告「申訴有理由，理工學院化材系教評會對申訴人被檢舉違反學術倫理乙案之處理程序及因此對申訴人申請軍職退伍轉任文職教師案審議未通過之決議處分（按應指原處分，系爭申訴決定誤植為101年1月11日○學理輻字第1010000281號書函)，均應予以撤銷。理工學院化材系教評會應依本評議書意旨另為適法之處置」，並以103年3月13日○學總務字第1030002137號書函附103年3月3日申訴評議書（下稱系爭申訴決定），送達原告。原告就系爭申訴決定主文後段「理工學院化材系教評會應依本評議書意旨另為適法之處置」部分不服，認應作成「訴願人申請轉任理工學院化材系專任文職教師審議通過」之處分，提起訴願，經國防部103年8月12日103年決字第064號決定訴願不受理，原告不服，遂提起本件行政訴訟。本件訴訟中被告於104年12月10日以○學理幅字第1040011454號函（下稱系爭處分）就原告所提軍職退伍轉任文職教師（下稱軍退轉文）之申請作成否准處分，原告爰追加聲明撤銷系爭處分。
三、本件原告主張：㈠本件被告於訴訟程序中，理工學院化材系專案教評會於104
年11月3日，依據○○大學軍職退伍轉任文職教師實施規定（下稱軍退轉文實施規定），對100年2月1日4位申請人所提書面資料進行排序，經與會委員依據近5年考績、職等、研究計畫件數、國內外期刊與研討會論文及教學研究績效等項目審議後，認定原告總排序為第4名，因員額僅為2名而否准原告之申請，並經理工學院教評會於104年11月26日審議通過同意被告化材系專案教評會之決議，以系爭處分就原告所提軍退轉文之申請作成否准處分。準此，原告所提為行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，惟爭訟過程中，被告對於原告之申請案陸續作出新的拒絕處分，並以系爭處分作成最後一次拒絕處分，再度拒絕原告「軍退轉文」之申請，基於同一原因事實與法律關係，以及紛爭解決一次性之考量，原告訴訟有繼續審理之必要與實益。
㈡本件被告不顧系爭申訴決定不作為之情形，原告乃依行政訴
訟法第5條第1項提起怠為課予義務之訴，至於訴願中所主張之類型，雖未進入實體審酌即遭訴願機關以程序理由不予受理，惟原告起訴既已經訴願程序，自不違訴願前置主義。按司法院釋字第469號解釋，本件「軍退轉文」之申請，原告既已申請多時，又因為申訴有理由之系爭申訴決定使被告須依其意旨作出處分，故被告雖對「軍退轉文」申請有裁量權，其裁量空間亦已收縮。復按最高行政法院101年度判字第492號判決意旨，在原告已依法經訴願程序提起課予義務訴訟，應作為之行政機關始作出（部分）否准處分時，基於課予義務訴訟案件單一性，應認原告就系爭處分業經合法之訴願前置程序，此際行政法院如認原告之訴有理由，應判命被告應依原告之申請作成特定行政處分，而此一（遲到的、未滿足原告要求的）否准處分（即系爭處分）原則上應併予附帶撤銷。
㈢99年8月16日及8月25日被告予原告之電子郵件皆為校方官方
電子郵件，且其內容係轉達被告系主任張章平之指示，並皆以化材系助理教授李金樹之名義，由化材系助理蘇秀華之名義寄發。對原告而言，無疑屬於官方文件之正式告知，並明確告以提出申請之格式於附件，信件中亦有明確之提出時間指示與限制，是原告對於被告此一告知已有足夠之理解與信賴。又被告理工學院與化材系確實在原告提出申請前，自99年3月25日起，陸續透過各種方式，對原告傳達必須提出並接受「軍退轉文」申請之訊息與相關資料，並明示申請時間。相關申請資訊傳達之層級，包含被告理工學院與化材系之院與系層級，以及系主任與會議主席，傳達資訊之方式包含會議紀錄、電子郵件、申請表之提供與系主任之對話等。準此，被告告知原告於99年9月提出申請之意旨甚為明白。
㈣就原告於99年9月6日當天提出申請之具體情形可知，原告確
實於被告要求之時間點內，依循被告要求並提供之表格明確提出申請，且申請時間點在被告系務會議通過新表格之前，此觀99年9月6日之會議紀錄甚明。原告既已依被告之表格與要求提出申請，被告即應受理，然被告非但違法置之不理，隨後又通過新表格，推翻被告原先要求原告所提出之申請表格，藉以否定原告之申請。另原告事後向國防部總政治作戰局官兵權益保障委員會，提出之權益保障案件，並經被告於99年12月13日回覆該會，可見申請並無固定之書面內容，亦為被告明白肯認之見解。是以，原告於99年9月6日會議所提之資料，所有表格抬頭皆有軍職教師轉任文職教師（即軍轉文）字句，故「申請轉任之意旨」至為明顯。
㈤就原告於99年9月6日提出申請後之處理情形，於申訴評議書
認定原告申訴有理由，即明白肯定此一申請之提出。又軍退轉文實施規定係屬被告校部制訂，並非被告所屬內部單位如理工學院、政戰學院或管理學院所得個別制訂之權限。相關規定之制訂必須由國防部核定後，令頒實施，則修正時亦同。原告依該規定提出申請後，系教評會、院教評會即必須按照該規定之法定時程，於2個月內完成審議，送交校教評會。被告於實務操作上，為配合校教評會召開時間（校教評會每季開會一次），理工學院要求2週內系、院需完成其教評會之審議。可見被告原先告知原告之申請時程係在法規與實務作業要求的時程中，但99年9月6日原告提出申請當日，卻又假借格式改變否定原告申請之提出，被告刻意漠視原告之申請，使原告原始申請持續處於遭致怠惰與違法進行之情境，致使原告無法於期限內依規定順利退伍轉文職，侵害原告權益甚鉅。此外，第1次申訴決定明示：「理工學院於99年9月6日系務會議中，未針對申訴人之申請辦理第2階段軍退轉文審查作業，而係將申請人申請案延至100年2月份併專案軍退轉文案實施審查，自申請至審查已逾5個月，揆諸前揭法意，自有未洽。」，亦足證被告之做法顯屬違法。
㈥原告於99年9月6日申請屬於合法申請，其時並無其他之申請
者，被告卻將其他申請者於後續100年度所提出之申請與原告申請案件合併審查，已屬重大違誤。況其餘3位申請人於100年度申請案件之時程內（100年2月1日），皆無在時間內提出申請所必須提供之文件（體檢報告），此一事實於104年12月15日本院所行之準備程序庭，亦為被告訴訟代理人所不爭執，是申請顯不合法。被告非但「違法不受理」原告合法提出之原始申請（99年9月6日），後續亦「違法受理」其餘申請者之逾期申請，並賦予逾期申請者「擇優錄取」之結果，明顯違法侵害原告之權益與資格。再者原告之申請案並無需與其他後續提出申請之申請者擇優競爭，況被告擇優選擇之方式毫無標準，前後不一。姑不論原告合計3次申訴決定有理由後，被告仍不斷違反申訴決定意旨，反覆以申訴決定諭知違法之理由，拒絕原告申請，被告於訴訟過程中，亦持續作出不附理由，不予原告程序參與機會，反覆使用申訴決定指摘之違法理由（例如學術倫理等）作成新的違法處分。被告此種「先有結論、再找理由」之評議與決定方式，實有不公，準此，被告以系爭處分拒絕原告「軍退轉文」申請，應屬違法等情。並聲明：㈠系爭處分及訴願決定均撤銷。
㈡前項撤銷部分，應命被告作成「原告申請轉任理工學院化材系專任文職教師審議通過」之處分。
四、被告則以：㈠按教師法第33條之規定，參酌最高行政法院98年7月份第1次
庭長法官聯席會議決議之闡釋，並未賦予教師提起申訴後可逕予提起訴願之選擇權，僅係指教師可從「申訴－再申訴－行政訴訟」或「訴願－行政訴訟」兩套管道擇一行使，原告既已循前者提起救濟，自應提起再申訴，而非訴願，本件國防部為訴願不受理決定，自屬有理。又原告所提訴願書、訴願理由書不僅未引用訴願法第2條，所述理由也未針對「怠為處分訴願」之要件套用至本案涵攝，且在原告未敘明系爭申訴決定違法、顯然不當之處即聲明主張請求撤銷系爭申訴決定「發回」部分，亦與提起「怠為處分訴願」一事相矛盾，自難認原告係提起「怠為處分訴願」。按「訴願前置主義」賦予行政機關自我省察機會之目的，因此提起訴願者應具體、特定化其訴求（包括訴願類型之擇定）之說明，本案原告既然未能於訴願階段明確說明其係提起「怠為處分訴願」，其如欲於訴訟階段提起「怠為處分訴訟」自與行政訴訟法第5條第1項之「訴願前置主義」有違，程序上自難認適法。本件原告所提之訴願，既然並非「怠為處分訴願」，基於訴願前置主義，其自無法於本件合法提起「怠為處分訴訟」，故原告以前開決議意旨為據，主張追加「撤銷系爭處分」之聲明，自無所附麗而不合法。
㈡原告雖主張本件應有「裁量收縮至零」之適用，惟教師之聘
任既涉及被告基於員額編制、課務需求而來之裁量權，且原告送審之論文是否有違學術倫理不僅未臻明確，又係屬高度專業性事項，再者本案亦不符司法院釋字第469號解釋就「裁量收縮至零」所闡釋之「法益重大性」、「危險急迫性」等要件，被告就是否通過原告申請一事自仍有裁量權，故系爭處分屬裁量而非羈束處分，行政法院基於權力分立原理，自不得判命被告作成通過原告軍退轉文申請之處分。又系務會議雖無權「實質審查」是否應通過軍退轉文之申請，惟依照軍退轉文實施規定及其他相關規定，對於「程序事項」（何時開啟申請程序、相關作業程序流程等）仍有裁量權。依軍退轉文實施規定第4條：「申請人應於退伍前5個月，以書面提出轉任文職教師之申請，並經系（所）務會議通過」，雖然第1次申訴決定業已指明按照大學法第20條，教師之聘任應經教評會審議，而不能僅由系務會議決定是否通過原告之申請。復依軍事教育條例第19條第1項、被告組織規程第12條、理工學院化材系系務會議設置要點第4條、國防大學中正理工學院理學部應用化學系系務會議組織章程第4條規定，並參酌軍退轉文實施規定第3條第1款尚需考量有無「編制缺額」及「課務需求」，可知系務會議仍有評估系上有無缺額、課務需求，進而決定是否「開啟軍退轉文申請程序」、「規劃申請作業程序相關細項」之權，待程序開啟、申請者合法提出「書面」申請後，再經教評會審議通過轉任與否，如此解釋方能使系方有就員額編制、課務需求等系方專業事項參與之機會，合乎系務會議與各級教評會之間的權責分工，且亦與大學法前開規定無違。是以，細觀理工學院化材系99年8月2日、8月30日、9月6日、11月11日及11月18日系務會議紀錄可知，原告並未於9月6日提出「書面」申請，被告亦並未受理，系爭軍退轉文程序應至100年1月6日方才正式開啟，故被告以100年2月1日作為審查時點（員額需求2名，小於申請人數4名）自屬有據。
㈢本件原告提出申請之時間點既確定為100年2月1日，當以此
時的員額需求與申請人數為判斷基礎。理工學院「教師人事作業處理研討第6次會議」已決議第二階段軍退轉文配置1員額予化材系，並經100年1月6日系務會議決議通過「化工組」、「材料組」皆有課務需求、應於100年2月1日前提出申請；100年1月25日系務會議則通過「專案」軍退轉文申請案，並認「化工組」、「材料組」亦皆有課務需求，專案申請員額則為1員，亦應於100年2月1日前提出申請。綜上，100年2月1日時員額需求共為2名，而提出申請之教師含原告共有4名，堪認本案需求員額確屬不足，故需擇優評選。原告雖另主張第二階段軍退轉文之員額係屬「材料組」之缺，故不應由其他組之老師與其競爭，惟材料組與化工組只是學程分類，文職教師進用管制依軍退轉文實施規定仍以「系」為單位，且所謂員額編制最終目的無非係為達致課務需求，在軍退轉文實施規定未明文限定應以「組」為單位，且材料組、化學組皆有課務需求的情況下，第二階段軍退轉文之員額當無限定由原告申請之理。既然本案之審查依據為軍退轉文實施規定，在該規定並未如「理工學院教師聘任作業要點」明定員額需求小於申請人數時應當如何評選之情況下，自僅能參酌第3條所提及之「近5年考績」、「近5年主持研究計畫件數」、「近5年發表論文篇數」等因素評比申請者之優劣。故系爭處分考量上開因素，經104年11月3日系教評會審議後，將原告列為備選第二位自屬合理，並經11月26日院教評會審議否決原告之申請，亦未有任何違法或不當之裁量瑕疵，法院對於教評會本於大學自治權限之裁量權限自應予以尊重。縱認原告確實已於99年9月6日提出申請，當時需求員額僅有1員，原告之各項成績亦不如另一申請者「葛明德」，是被告否准原告之申請自屬有據；且縱認被告於100年2月方審查原告之申請案已逾行政程序法第51條所定之期限係屬不當，此一程序瑕疵亦不致影響系爭處分之合法性等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有原告100年2月1日申請書、被告申評會第1次申訴決定、被告101年1月11日○學理輔字第1010000281號書函檢送理工學院化材系100年12月23日教評會決議、被告申評會第2次申訴決定、理工學院化材系102年8月30日教評會審議決議、原處分、原告102年10月15日申訴書、系爭申訴決定、國防部103年8月12日103年決字第064號訴願決定書、系爭處分（本院卷第393頁、第15至18頁、申訴卷第235至236頁、本院卷第20至24頁、申訴卷第167頁背面至第172頁、第68頁、第61至67頁、本院卷第26至32頁、第36至40頁、第221頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭點厥為：系爭訴願決定有無違誤﹖原告所提出軍職教師轉任文職教師之申請時點為何？究係99年9月6日或100年2月1日？原告追加請求撤銷系爭處分，是否適法？
六、本院判斷如下：㈠系爭訴願決定有無違誤？
1.按教師法第29條第1項規定：「教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。」第31條第1項規定：「教師申訴之程序分申訴及再申訴二級。」同條第2項前段規定：「教師不服申訴決定者，得提起再申訴。」是教師得提起申訴、再申訴之對象，依教師法第29條第1項規定為「主管教育行政機關或學校有關其個人之措施」。另按教師法第33條規定：「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」由於上開第33條前段規定「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者」，得按其性質依訴願法或行政訴訟法請求救濟。是公立學校教師就學校有關教師個人之措施不服，得按其性質選擇循申訴、再申訴（視為訴願）、行政訴訟途徑；或按其性質逕提訴願、行政訴訟，以資救濟，乃法律特別規定之救濟途徑及當事人就不同救濟途徑間之自由選擇權（最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。是依教師法及前揭決議意旨，教師可從「申訴－再申訴－行政訴訟」或「訴願－行政訴訟」兩套管道擇一行使，惟教師如對於學校有關其個人之措施係構成行政處分者，教師於提起申訴後，不提再申訴，而逕提訴願，經訴願程序後再提行政訴訟，則申訴程序視為訴願之先行程序，訴願標的仍係學校對於教師個人所為之行政處分，而非先行程序之申訴決定（教師法第29條第1項及第33條參照）。經查，原告向被告提出軍職教師轉任文職教師之申請，經被告理工學院教評會於100年4月7日審議不予通過後，原告即依法定程序提出申訴，迭經被告召開3次申評會，均作成撤銷被告理工學院教評會決議處分及應依申訴決定意旨另為適法處置。原告於系爭申訴決定後，不再提再申訴，而逕提訴願，經核被告前開否准原告軍職教師轉任文職教師申請之原處分，係屬行政處分，是以原告逕提訴願，固無不合，惟訴願標的仍係被告所為之原處分。
2.復按訴願法第1條第1項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」次按訴願法第2條固規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」即所謂「怠為處分訴願」，惟如受理人民申請機關於法定期間內作成發生實體上准駁效果之處分行為，受處分人即不得提起「怠為處分訴願」，而應依前開訴願法第1條、第14條第1項及行政程序法第98條第3項規定提起「駁回處分訴願」。復按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第1項及第2項所明定。上揭行政訴訟法第5條所規定之課予義務訴訟，有第1項之對怠為行政處分之課予義務訴訟及第2項之對否准（駁回）行政處分之課予義務訴訟之別；惟提起課予義務訴訟，以經合法訴願為要件，此觀行政訴訟法第5條之規定即明。當事人未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其訴。
3.經查，原告向被告提出軍職教師轉任文職教師之申請案，先後遭被告否准3次，原告不服提出申訴，經被告申評會3次申訴評議結果，第1次及第2次均為：「申訴有理由，原措施不予維持，理工學院應依評議書意旨另為適法（措施處置）」；第3次則為：「申訴有理由，理工學院化材系教評會對申訴人被檢舉違反學術倫理乙案之處理程序及因此對申訴人申請軍職退伍轉任文職教師案審議未通過之決議處分（按應指原處分，系爭申訴決定誤植為101年1月11日○學理輻字第1010000281號書函)，均應予以撤銷。理工學院化材系教評會應依本評議書意旨另為適法之處置」，有被告申評會3次申訴評議書影本在卷為憑（見本院卷第14至32頁），原告不服系爭申訴決定，直接提起訴願，依原告之訴願書及訴願理由書所載，原告訴願聲明為：「原申訴決定關於『發回理工學院化材系教評會另為適法處分』部分撤銷」。前項撤銷部分，原處分機關應作成『訴願人申請轉任理工學院化材系專任文職教師審議通過』之處分。」訴願書內容載稱：「教評會後續處分並無遵守申訴決定之意旨，仍反覆作成對訴願人不利之決定」等語。
（見訴願可閱覽卷第1至2頁）；訴願理由書內容亦載稱：
「原措施機關仍不顧訴願意旨（應係申訴評議意旨），持續作成違反申訴評議書意旨之拒絕決定……」、「原措施機關不斷違反申訴評議之意旨，持續作成違法處分，訴願人有權提起訴願，以求更有效之權利保護」、「原措施機關不斷以……違法處分『拒絕』訴願人『軍退轉文』之申請……」、「理工學院後續處分並無遵守申訴決定之意旨，仍反覆作成對訴願人不利之決定」等語（見訴願可閱覽卷第12、15、16頁）。且參之前揭訴願及訴願理由書，原告均未引用訴願法第2條（怠為處分訴願）作為訴願提起之依據，其訴願理由皆係在說明被告第3次拒絕原告軍退轉文之原處分如何有違系爭申訴決定之處，而非就「怠為處分訴願」之相關要件事實（被告究依據何規定、應於何期限內作出處分卻怠為處分等）而為說明。是由原告所提之訴願書及訴願理由書觀之，應係提起駁回處分之訴願，而非怠為處分訴願。況觀之原告於103年3月13日收受被告第3次申訴評議書（即系爭申訴決定）後（見申訴卷第2頁），即於103年4月14日提出訴願，有訴願書之國防部收文戳章在卷為憑（見訴願可閱覽卷第1頁），足見原告於收受系爭申訴決定1個月即提起訴願，並未逾越訴願法第2條第2項及行政程程序法第51條第2項規定行政機關受理申請之2個月處理期間，堪認原告所提應係駁回處分訴願，而非怠為處分訴願。
4.原告雖主張，其訴願理由書第7頁第11行引用了訴願法第82條第1項（怠為處分訴願有理由時之法律效果），而認其係提起「怠為處分訴願」云云。惟查，原告僅於訴願書書提及訴願法第82條第1項，惟並未說明其究如何合於訴願法第82條第1項之要件，尚無法遽認其所提起者屬於訴願法第2條第1項之怠為處分訴願，況原告於訴願理由書亦均引用「撤銷訴願」與「駁回申請訴願」有理由時法律效果之規定（訴願法第81條），且訴願理由中一再說明不服被告否准（拒絕）處分，並未提及被告有何怠為處分之情事，足認原告所提起者，應為駁回處分之訴願。況原告如係提起「怠為處分訴願」，其訴願聲明何以主張：「原申訴決定關於『發回理工學院化材系教評會另為適法處分』部分撤銷」，蓋此一部分不僅和「怠為處分訴願」之提起相衝突，甚至前者係後者之前提（即：系爭申訴決定撤銷原處分後「發回」，命原處分機關另為適法處分，原處分機關卻未於法定期限內作出處分）。是由原告所提訴願書、訴願理由書不僅未引用訴願法第2條，所述理由也未針對如何合於「怠為處分訴願」之要件說明，且其訴願聲明請求撤銷原申訴決定「發回」部分，亦與提起「怠為處分訴願」一事相矛盾，自難認原告係提起「怠為處分訴願」，原告前揭主張，自非可採。
5.復按「人民以處分違法請求救濟者，須其處分之效果仍持續中，若原處分已撤銷而不復存在，則訴願之標的即已消失，自無許其提起訴願之餘地。」改制前行政法院62年判字第467號著有判例。經查，原告因申請軍職教師轉任文職教師，經被告以原處分否准原告之申請（見申訴卷第68頁），原告未甘服，於102年10月15日提出申訴（見訴願可閱覽卷第52至64頁，即申訴卷第61至67頁），經被告申評會，評議結果為原告「申訴有理由，理工學院化材系教評會對申訴人被檢舉違反學術倫理乙案之處理程序及因此對申訴人申請軍職退伍轉任文職教師案審議未通過之決議處分（按應指原處分，系爭申訴決定誤植為101年1月11日○學理輻字第1010000281號書函)，均應予以撤銷。理工學院化材系教評會應依本評議書意旨另為適法之處置」（見本院卷第26頁），是原處分已為系爭申訴決定所撤銷，原告猶就已撤銷而不存在之被告否准處分即原處分提起訴願（按訴願標的仍應係原處分，見本裁定理由六、(一)1.所述），自屬於法未合，訴願決定予以不受理，理由雖有不同，駁回結論並無二致。
6.原告主張本件起訴時之訴訟種類為行政訴訟法第5條第1項之課予義務訴訟類型（見本院卷第71頁），惟該訴訟之提起以經合法訴願為要件，此觀行政訴訟法第5條第1項之規定即明。當事人未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其訴。如前所述，原告並未針對被告怠為處分提起訴願，是其猶提起本件行政訴訟法第5條第1項之課予義務訴訟，請求撤銷訴願決定，並命被告為特定內容之行政處分，即屬起訴不備其他要件，且依其性質無法補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，予以駁回。
7.原告雖主張其於99年9月間即已向被告提出軍職教師轉任文職教師之申請，惟被告遲未受理，持續屬「怠為」情形，因此訴願階段提起怠為處分訴願，即希望訴願機關一併處理原告99年9月申請遭怠為處分之狀態云云。然查：⑴依被告理工學院化材系99年8月2日系務會議紀錄所載，
當時該系甫依據被告理工學院「教師人事作業處理研討第5次會議」之決議，辦理系上教師退伍轉文職教師意願調查；會議結論為軍職教師具退伍轉任文職教師意願者，計有原告及葛明德教師共2名。顯見當時原告尚未提出申請（見被告所提佐證資料一第21頁）；99年8月30日系務會議亦尚在討論「申請表格式」及「審查程序」（見被告所提佐證資料一第31、32頁）；99年9月6日系務會議始確定申請表之格式（原告亦有投票同意採用此一格式），會議紀錄亦載明：「這階段若是要申請材料組軍轉文的缺，請填寫此申請表，然後下星期四系務會議進行審查」，且會議結論第二點載明「針對本系第2階段『軍退轉文』行政申請程序延至11月份…再進行申請及辦理軍轉文事宜」（見被告所提佐證資料一第40、42、49頁）；99年11月11日系務會議討論軍職退伍轉文職事，會議結論為：「……（三）辦理本系『軍退轉文』行政事宜，有意願之老師，請於11月22日將申請書與所具備資料送至系上。預訂25日開系務會議審查、表決」（見被告所提佐證資料一第55、63頁）；99年11月22日系務會議簽呈載明：「原11月11日系務會議決議，有意願申請軍職退伍轉聘文職教師者，需於11月22日前完成申請手續及繳交相關資料，惟本系熊樂群教師針對此案向官兵權益保障委員會提出申訴目前仍未審查完畢。為保障本系教師權益，故11月18日系務會議決議，俟官保會裁決後再辦理本系第二階段軍職退伍轉文職案，最慢在明年2月1日前完成本系教師軍轉文申請行政程序」（見被告所提佐證資料一第53頁）；100年1月6日系務會議討論該系「軍退轉文」之申請，所需檢附相關規定資料（見被告所提佐證資料一第75頁）；100年1月18日系務會議簽呈載明：「本系有意願且符合申請『軍退轉文』條件資格之軍職教師，請於民國100年2月1日1700前將申請表（如附件2）、審查評分表（如附件3）及相關書面資料送交至系上憑辦」（見被告所提佐證資料一第71頁）。
⑵是依被告上開系務會議議程紀錄及簽呈等可知，被告於
100年2月1日才開始受理「軍退轉文」之申請，之前均僅在意願調查、討論申請程序事宜，原告自無可能於99年9月間即能提出申請，應認原告於100年2月1日始提出合於規定之「軍退轉文」申請。原告雖主張99年8月16日及8月25日被告予原告之電子郵件，係轉達被告系主任張章平之指示，並皆以化材系助理教授李金樹之名義，明確告以提出申請之格式，提出時間指示與限制，原告於99年9月6日已依被告之表格與要求提出申請，被告即應受理，然被告非但違法置之不理，隨後又通過新表格，推翻被告原先要求原告所提出之申請表格，藉以否定原告之申請云云。惟查，觀之被告軍退轉文承辦人李金樹於99年8月16日、8月25日寄送兩封電子郵件予原告（見本院卷第399至400頁），於信件內容中明示繳交時程「…填寫『軍職教師轉任文職教師申請表』，請於99.08.301200前交至李金樹處」，惟綜觀99年8月30日系務會議紀錄僅在討論軍職教師轉任文職教師申請表內容及審查程序（見被告所提佐證資料一第31、32頁），原告亦未於99年8月30日中午前繳交申請書，自無遵期及合乎程序提出申請。又依被告99年9月6日之系務會議紀錄可知該次系務會議始確定申請表之格式，原告亦有投票同意採用此一格式，會議更載明：「這階段若是要申請材料組軍轉文的缺，請填寫此申請表，然後下星期四系務會議進行審查」，且決議第二點亦載明「針對本系第2階段『軍退轉文』行政申請程序延至11月份…再進行申請及辦理軍轉文事宜」，會議紀錄中亦無有人「提出」申請或系方「受理」申請之記載（見被告所提佐證資料一第40、49頁），自無從認定原告業已於此時點提出申請，亦難認被告於99年9月6日已開啟軍退轉文之申請程序。
⑶復依99年11月11日、11月18日被告兩次之系務會議紀錄
，可知系爭軍退轉文之申請程序暫緩（見被告所提佐證資料一第63、66至68頁）；99年11月22日系務會議簽呈亦載明：「原11月11日系務會議決議，有意願申請軍職退伍轉聘文職教師者，需於11月22日前完成申請手續及繳交相關資料，惟本系熊樂群教師針對此案向官兵權益保障委員會提出申訴目前仍未審查完畢。為保障本系教師權益，故11月18日系務會議決議，俟官保會裁決後再辦理本系第二階段軍職退伍轉文職案，最慢在明年2月1日前完成本系教師軍轉文申請行政程序」（見被告所提佐證資料一第53頁）。且原告於99年11月11日之系務會議亦表明「不提出申請」（見被告所提佐證資料一第63頁），99年11月18日之系務會議原告亦請假未出席，有該次會議簽到表可憑（見被告所提佐證資料一第69頁）；直到100年1月6日所召開之系務會議才正式開啟軍退轉文申請行政程序（見被告所提佐證資料一第71、75、91頁）。再依原告送審之申請文件（見被告104年6月17日陳報狀所檢送之附件三，資料外放），該資料乃係原告自行裝訂成冊，內頁所載之日期為「99年9月」，惟其中內容亦包含99年11月16日獲陸軍司令部頒發感謝狀之資料，足證原告縱有於99年9月6日攜帶申請文件參加前開系務會議，亦並未於該會議中提出軍退轉文申請，而係至100年間才將資料裝訂成冊交予被告，否則送審文件如何能包含99年11月之資料，由上觀之原告主張其於99年9月間即提出合於規定之申請，尚非可採。⑷原告雖提出被告總務處回覆國防部總政治作戰局官兵權
益保障委員會之資料（見本院卷第364頁），主張被告亦認軍退轉文之申請書「並無固定之書面內容」，故縱使原告未依99年9月6日律定之格式提出申請，亦不影響其效力云云。惟查，被告主張由於此次申請案乃被告理工學院首次遇到員額需求小於申請人數、且材料工程組、化學工程組皆有課務需求之情形，故被告理工學院化材系於99年8月30日、9月6日兩次系務會議才會律定申請書格式須較原先的格式，增列兩個組的專長領域，使所有符合資格的教師都能使用（見被告所提佐證資料一第32頁「蒲念文」、「蔡厚仁」老師之發言及第50、51頁所附之申請表）。衡諸系務會議對於辦理系爭軍退轉文「作業事項」（不涉及實質審議通過與否）之決定權，基於學術自治原則，本宜予尊重，是以系務會議既已律定軍退轉文申請之「書面」應採用99年9月6日後之版本，原告如未依此一書面申請自不生提出之效力，被告學校總務處前開之函覆僅係針對一般情形所提之說明，自不適用於本件，前開函覆自難執為有利於原告之證據。
⑸再查原告曾對99年、100年時任被告理工學院化材系系
主任「張章平」提起偽造文書告訴，告訴意旨係「張章平」於99年11月17日函覆國防部官兵權益保障委員會時，竟於職掌之會辦單填註「會議資料如附件，熊樂群老師並未正式提出軍退轉文書面申請」，然最終經不起訴處分、駁回再議處分與駁回交付審判之裁定確定在案，有國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官101年偵字第34號不起訴處分書、國防部最高軍事法院檢察署101年上聲議字第14號處分書及國防部高等軍事法院102年聲字第7號裁定等影本在卷可稽（見本院卷第259至280頁），細繹上開處分書與裁定書，其認定之理由，除亦據前開各系務會議紀錄及原告送審文件包括99年11月之資料外，另經兩位系爭軍退轉文承辦人「李金樹」、「張靜莉」到庭證述原告確實並未於11月17日前透過電郵或書面申請，由上足證原告確實並未於99年9月6日提出申請。
⑹綜上所述，被告申評會第1次申訴決定僅憑99年8月16日
、8月25日兩封電子郵件，即認定原告確實已於99年9月6日之系務會議中提出書面申請，卻未予審酌當日會議紀錄中未有任何提出、受理軍退轉文申請之記載，且已決議將行政程序延後等情，自顯有違誤；況衡諸原告送審文件摻雜99年11月份之資料，另案刑事偵查程序中兩位系爭軍退轉文程序之承辦人皆已證稱原告並未提出書面申請，業經前開不起訴處分書、駁回再議處分書、駁回交付審判裁定確定在案，故原告確實並未於99年9月6日系務會議中提出軍退轉文之書面申請乙情，足堪認定。原告主張其於99年9月間即已向被告提出軍職教師轉任文職教師之申請，惟被告遲未受理，持續屬「怠為」處分情形，其當可循序提起怠為處分訴願及訴訟云云，自無足採。
㈡原告就系爭處分提起課予義務訴訟，是否適法﹖
1.按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」行政訴訟法第111條第1項、第4項分別定有明文。又按變更或追加之新訴係依行政訴訟法第5條提起之課予義務訴訟，與撤銷訴訟同係以經訴願程序為前提，故其未經訴願程序者，應類推適用行政訴訟法第111條第4項規定，亦不適用同條第1項至第3項關於訴之變更或追加之規定。經查，本件原告起訴時，訴之聲明原為「一、原訴願決定撤銷。二、原申訴決定關於『發回理工學院化材系教評會另為適法處分』部分撤銷。三、前項撤銷部分，應命被告機關作成『原告申請轉任理工學院化材系專任文職教師審議通過』之處分」（見本院卷第5頁）。原告主張所提起訴訟係行政訴訟法第5條第1項之課予義務訴訟，嗣於本件訴訟中，被告於104年12月10日作成系爭處分，否准原告所提軍退轉文之申請（見本院卷第221頁），原告於105年1月5日追加並於變更其訴之聲明為「㈠系爭處分與訴願決定均撤銷。㈡前項撤銷部分，應命被告機關作成『原告申請轉任理工學院化材系專任文職教師審議通過』之處分」（本院卷第404頁），核此部分原告所提起係屬行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，惟關於追加請求撤銷系爭處分，並命被告應為特定內容之行政處分之訴部分，尚未經訴願程序，為原告自承在卷（本院卷第443頁），則揆諸前揭規定，原告所為訴之追加，類推適用行政訴訟法第111條第4項規定，不得適用同條第1項至第3項之規定，其訴之追加，於法未合，不應准許。
2.原告雖主張依最高行政法院101年度2月份庭長法官聯席會議決議意旨，基於「程序保障」、「訴訟經濟」等觀點，在該「遲到的行政處分」對提起怠為處分訴願之訴願人仍屬不利之情形，應許訴願機關續行訴願程序，對該處分為實體審查；及依最高行政法院101年度判字第492號判決意旨循此邏輯，認行政法院如於「怠為處分訴訟」程序中，行政機關作成不利原告之「遲到的行政處分」，仍應續行訴訟程序，並基於課予義務訴訟案件單一性，無庸另經訴願程序即可附帶撤銷該否准之系爭處分，原告認其追加「撤銷系爭處分」之部分，進而將原先之訴訟程序轉為「駁回申請訴訟」為合法云云。惟查，前開決議、判決意旨應皆係以原先之「怠為處分訴願」、「行政訴訟法第5條第1項課予義務訴訟」業經「合法」提起為前提，始可基於程序保障、訴訟經濟等理由，允人民無庸另行就該遲到之行政處分提起訴願、行政訴訟，如原先所提起之「怠為處分訴願」、「怠為處分之課予義務訴訟」並非適法，則該追加之新訴自無所附麗，自不能以原先之行政救濟程序迴避原應踐行之訴願前置程序，且觀之前開最高行政法院判決亦謂：「原告提起課予義務訴訟，請求判命行政機關為特定行政處分，倘已依法經訴願程序……」自明。準此，原告所追加「撤銷系爭處分」之聲明，必須其原先所提之行政救濟程序確屬合法提起之「怠為處分訴願」、「怠為處分之課予義務訴訟」為前提，始可不另經訴願程序將本件訴訟類型轉為「駁回申請之課予義務訴訟」，惟原告於訴願時，依訴願書及訴願理由書，皆非提起怠為處分訴願，其所提起訴願程序及怠為處分之課予義務訴訟，並非合法，業如前述，則原告於本案訴訟中追加「撤銷系爭處分」之聲明，並將訴訟類型轉為「駁回申請之課予義務訴訟」，自非合法，原告前開主張，自無足採。
七、綜上所述，原告起訴及追加之訴均於法未合，應予駁回。又基於先程序後實體之訴訟原則，本件起訴既為不合法，自無審究應否予以撤銷之實體要件，且本件裁判基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與裁判不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴及追加之訴均不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第111條第4項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 林 惠 瑜法 官 王 俊 雄上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
書記官 鄭 聚 恩