臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1638號105年11月8日辯論終結原 告 復盛精密工業股份有限公司代 表 人 李亮箴（董事長）訴訟代理人 陳志愷 會計師被 告 財政部北區國稅局代 表 人 王綉忠（局長）住同上訴訟代理人 劉桂英上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國103年8月27日台財訴字第10313946720號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項
（一）本件被告代表人原為李慶華，訴訟進行中先經具狀聲明承受訴訟變更為吳英世，後又經具狀聲明承受訴訟變更為王綉忠，皆核無不合，均應予准許。
（二）按營利事業所得稅依所得稅法第24條第1項及第71條第1項規定，因屬以年度為週期之週期稅，即各年度之課稅所得額，應依各年度之收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額後計算之。是營利事業於不同年度列報之費用，縱係基於同一原因事實所產生，亦因各該不同年度課稅處分所為之事實認定，彼此間並無以何者之成立作為另一年度稅捐課徵要件之情（最高行政法院民國104年度判字第211號判決參照）。查復盛股份有限公司（下稱新復盛公司），原名勇德國際股份有限公司（下稱勇德公司），於97年間吸收合併復盛股份有限公司（下稱舊復盛公司，並同時更名），新復盛公司於97年度合併舊復盛公司所列報之商譽攤折數新臺幣（下同）509,381,675元（按新復盛公司係按15年攤銷商譽），經被告否准認列，新復盛公司不服，提起訴願遭駁回，現提起行政訴訟中。然依上述規定及說明，關於新復盛公司97年度營利事業所得稅之核定，對新復盛公司其他年度營利事業所得稅結算申報中關於合併舊復盛公司所生商譽攤折數列報之爭執，並無構成要件效力。況本件係關於原告而非新復盛公司之99年度營利事業所得稅結算申報，有否因源自新復盛公司於97年度合併舊復盛公司所生商譽資產而得分割至原告之爭執。是本院應就新復盛公司於97年度合併舊復盛公司是否確產生原告主張之商譽，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則自為判斷事實之真偽；進而為原告得否因受讓新復盛公司所分割之電子事業部門，而於本年度列報系爭商譽攤折數為論斷。原告聲請於前開案件確定前，裁定停止本件訴訟程序云云，核無必要。
二、事實概要:原告99年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提12,553,660元，經被告核定154,170元，應補稅額2,107,913元。原告不服，申經復查，經被告103年5月22日北區國稅法一字第1030009063號復查決定駁回（下稱原處分），原告提起訴願，經財政部103年8月27日台財訴字第10313946720號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
（一）依企業併購法第1條、第4條第2款及第35條規定，商譽係附屬於能作為組織調整標的之獨立營運營業（企業併購法第4條第6款參照）或主要部分之營業或財產（同法第27條第1項參照），此即會計上可獨立產生現金流入之可辨認資產群組之「現金產生單位」，而非只能附屬於企業整體。又依財務會計準則第35號公報，合併產生之商譽既應以合理一致之基礎分攤予現金產生單位，則嗣後再分割組織重組，將獨立營運單位之營業分割，其因分割而移轉之資產範圍自應含應分攤予該現金產生單位之商譽。新復盛公司99年11月1日為落實專業經營，將獨立營運之電子事業部門現金產生單位分割予原告，原告按新復盛公司電子事業部門依合理一致基礎所分攤前因合併產生之商譽1,115,954仟元，因未發生減損，自屬有據。
（二）新復盛公司既將電子事業部門分割予原告，若其應分攤予該部門之商譽仍視作與復盛公司具有不可分性而留於復盛公司帳上，將造成該獨立營運現金產生單位產生之收入由原告申報納稅，其相對應之商譽攤提費用由復盛公司申報抵稅，收入與成本費用無法配合之不合理現象。
（三）原告依企業併購法第4條第6款規定，以每股22.99927元發行普通股99,850,000股予復盛公司股東荷商CoperatieveValiant APOGlobal U.A（下稱荷商Valiant公司），作為取得該公司電子事業部門含有商譽帳面淨資產之對價，與所得稅法第60條出價取得之規定相符。
（四）依財務會計準則公報第25號（下稱第25號公報）第3段規定，不適用企業合併採購買法之會計處理，又財團法人會計研究發展基金會（下稱會研會）（91）基祕字第128號函及（95）基秘字第81號函釋，聯屬公司應視為一經濟個體，分割受讓進行組織間之調整，無商譽之產生。被告混淆該等財務會計準則關於聯屬公司間交易於組織調整「帳面價值法」會計處理不會有商譽產生情形，與本件原告之聯屬公司（即復盛公司）前因併購非聯屬公司，於購買法會計處理已產生之帳面既有商譽，再併同其餘各項淨資產帳面值價分割予原告受讓之區別。
（五）被告認定本案所牽連之新復盛公司合併舊復盛公司僅重新調整股權架構，舊復盛公司自始並未消滅，應採組織重組之帳面價值會計處理，而無由原告自復盛公司因企業分割成立而受讓其前因合併所產生商譽之可能乙節，顯違反我國企業併購法對於商譽攤銷係採「無限制承認類型」制度。蓋此一立法與部分他國稅法排除特定交易類型可攤銷商譽之「限制承認類型」制度有別，則在行為時企業併購法僅於第42條中發現有不合交易常規之安排規避或減少納稅義務情形，並報經賦稅主管機關（即財政部）核准後方可進行調整有所規範之情況下，被告既未執行此一應有法定程序，卻逕以其對適用法律位階較低之會研會101年2月9日（101）基秘字第024號函釋（下稱第024號函釋）規定之見解，認定前揭合併交易係屬股權架構之調整而予以剔除系爭商譽攤提數，以致增加法律所無之要件限制，自有違租稅法律主義及正當法律程序而屬違法處分。
（六）依最高行政法院104年度判字第211號判決之法律上判斷，由於原告自新復盛公司分割受讓包含系爭商譽在內之電子事業部門淨資產，係依據企業併購法第4條第6款之規定，以發行新股予復盛公司之股東作為對價，與所得稅法第60條出價取得之規定相符，且所為之商譽分割金額係按該獨立營運部門之現金產生單位使用價值比例計算，符合經濟部釋示及會計準則之規定，故其攤銷數自應予認定，方為適法。
（七）依據最高行政法院105年度判字第412號判決，就與本案同一原因事實之復盛應用科技股份有限公司99年度營利事業所得稅上訴案件，所為廢棄原審判決之法律上判斷，本案合併收購成本具有商譽出價取得之客觀存在事實而應予以審認。
（八）第25號公報購買法之會計處理固應先判斷被收購公司之經濟實質是否已消滅，收購公司方可針對收購溢價認列商譽，然其判斷準據為收購公司是否有取得被收購公司「控制能力」之情形。由於本案舊復盛公司具控制力之原經營股東於橡樹公司加入後對新復盛公司未保有控制力，而形成不具控制能力之非聯屬公司關係，致舊復盛公司因非聯屬之新復盛公司對其併購控制能力之取得而消滅，則新復盛公司依據第25號公報第2段所規定「控制能力」取得應適用公平價值之購買法會計處理之規定，仍會有商譽產生之客觀存在事實。
（九）行為時企業併購法第42條第1項之適用範圍，除第1款「以不合交易常規之安排」外，尚包括第2款「藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排」以規避或減少納稅義務之情形；而本案被告既認定舊復盛公司實質上未消滅，亦即原經營股東有藉繼續擁有控制能力之投資架構調整，以減少新復盛公司及原告稅負，自仍有企業併購法第42條第1項第2款之適用。
（十）會研會第024號函釋，係一導致稅務申報不利於納稅義務人結果之會計原則見解改變之解釋，基於會計準則公報及其解釋為稅務行政之法源，故依稅捐稽徵法第1條之1第2項規定，應自101年2月9日之發布日發生效力。
（）新復盛公司分割電子事業部門之帳面固有商譽價值暨其併同其餘各項淨資產而由申請人受讓之此項商譽金額，係按該獨立營運部門之現金產生單位使用價值比例計算，符合經濟部釋示及會計準則之規定，依最高行政法院104年度判字第211號判決之法律上判斷，自應予認定。
（）並聲明求為判決:1.訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯:
（一）與本件相關連之新復盛公司原名勇德公司，唯一股東為荷商Valiant公司，並於97年1月1日為合併基準日，與舊復盛公司為合併，合併後於97年2月間即更名為「復盛股份有限公司」。惟舊復盛公司經營團隊透過前述轉投資架構，由原持有46.8%股權轉變為間接持有新復盛公司51.8%股權，而新復盛公司另48.2%股權為橡樹公司間接持有，此有證券交易稅繳款書、舊復盛公司主要股東股權轉換投資計畫書暨本投資計畫資金流程說明等相關資料可稽，且亦為原告所不爭。又新復盛公司截至96年12月31日公司員工人數0人，營業收入0元，幾無任何營業活動，而收購舊復盛公司股權資金一部來自舊復盛公司。復依新復盛公司96年5月9日公開收購說明書載，其主要營業項目與原復盛公司並無重大改變，且被收購公司經營團隊將被留用。按租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之實質的經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項。此按「為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率，特制定本法。」為企業併購法第1條所明訂。故如徒有企業併購之表象，亦即形式上雖符合企業併購法第4條之併購態樣，惟實質上僅屬股權結構之調整或重組，企業根本不可能因該併購而提升經營效率或產生任何綜效，則該企業併購自無商譽之產生。本件原告99年度營利事業所得稅結算申報，列報商譽攤金額12,399,490元，自無可准許。
（二）系爭分割受讓之商譽並非原告出價取得，核與所得稅法第60條限以出價取得者為資產之規定不符。
（三）商譽具有與企業不可分之特性，該商譽應附屬於復盛公司，尚難自復盛公司分割而由原告繼受，商譽之超額獲利能力在脫離母公司之後未必具有同等獲利能力，原告分割受讓商譽之帳面價值攤提調整，並非等同原告即有商譽存在之事實。
（四）本件能否攤提費用不全然取決於繫屬另案（新復盛公司97年度營利事業所得稅事件），原告主張停止訴訟，顯有誤解。
（五）依照會研會第024號函釋，本件新復盛公司合併舊復盛公司，僅係組織架構調整及重組，不得將收購成本超過淨資產帳面金額部分認列為商譽。又會研會所發布之解釋，係以個案方式闡明各財務會計準則公報之原意，除該號解釋函特別規定適用或不適用日期外，應自相關之財務會計準則公報規定適用日起有其適用。並無溯及適用之情形。
（六）由於本件僅係公司重新調整股權架構，交易實質係屬組織調整，無商譽產生之爭議，與企業併購法第42條第1項規定適用之情形有所不同，原告主張應適用企業併購法第42條之規定，顯有誤解。
（七）並聲明求為判決:1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
五、本院判斷:
（一）法令適用之說明：
1.行為時（98年9月14日修正發布）營利事業所得稅查核準則第2條第1項、第2項規定：「（第1項）營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法、所得基本稅額條例及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令規定辦理。（第2項）營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、本準則及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之。」；會研會發布之第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」第1段：「本公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則。」、第3段：「……由一家公司移轉其全部資產及負債予該公司新設立之子公司及聯屬公司間（如母公司與子公司或子公司間）全部資產及負債之移轉或股份之交換，不適用本公報。」
2.行為時企業併購法第4條規定：「本法用詞定義如下：一、公司：指依公司法設立之股份有限公司。二、併購：指公司之合併、收購及分割。三、合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。五、股份轉換：指公司經股東會決議，讓與全部已發行股份予他公司作為對價，以繳足公司股東承購他公司所發行之新股或發起設立所需之股款之行為。六、分割：指公司依本法或其他法律規定將其得獨立營運之一部或全部之營業讓與既存或新設之他公司，作為既存公司或新設公司發行新股予該公司或該公司股東對價之行為。七、母、子公司：直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之公司，為母公司；被持有者，為子公司。八、外國公司：指以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司。」、第35條規定：「公司進行併購而產生之商譽，得於十五年內平均攤銷。」、營利事業所得稅查核準則第96條第3款規定：「各項耗竭及攤折：
……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為十年。㈡著作權為十五年。㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。㈣商譽最低為五年。」；行為時第25號公報「企業合併－購買法之會計處理準則」第4段規定：「本公報用語定義如下：⑴企業合併：係指一個公司取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體。⑵購買法：係將企業合併視為一個公司收購另一個公司之交易。收購公司將收購之淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，應列為商譽。取得年度之合併損益，包括收購公司當年度全年損益及被收購公司於收購日後扣除少數股東所享權益之損益。⑶收購：係指購買法下，一公司（收購公司）以發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔負債等方式取得他公司（被收購公司）股權之交易。……」、第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：⑴因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量。⑵將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（非採權益法評價之金融產、待出售非流動資產、遞延所得稅資產及預付退休金或其他退休給付除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為非常利益。資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。至於資產或負債之課稅基礎則不影響其公平價值之衡量。」準此，公司進行併購時，併購公司因併購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被併購公司之財務報表上，均應按併購日之公平價值衡量，並將所取得可辨認淨資產之公平價值與併購成本比較，若併購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，原則上即得將超過部分認列為商譽。雖然會研會第024號函釋謂：「一、來函所述Β公司係Α公司之管理階層與私募基金為取得Α公司全部股權所成立之公司，雖法律形式上為Β公司合併Α公司，惟Β公司係為了併購交易而安排之公司且其並無實質重大營運，故應視為Α公司並未消滅。二、依財務會計準則公報第37號『無形資產之會計處理準則』第48及80段之規定，內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，故不得認列為資產。由於Α公司在經濟實質上並未消滅，故不論其是否因此併購交易而改變名稱，Β公司吸收合併Α公司時，Β公司應依其所吸收合併之Α公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不得將Β公司收購成本超過Α公司淨資產帳面金額之部分認列為商譽，而應視為投入資本之返還。」等語，乃依實質課稅原則，將來函所詢問事例解釋為公司併購不得認列為商譽之情形，限縮前揭財務會計準則公報第25號「企業合併－購買法之會計處理準則」第17段規定之適用範圍，對納稅義務人不利，惟會研會發布之財務會計準則公報及其解釋，依前揭營利事業所得稅查核準則第2條第2項規定，既係商業會計與稅務行政之法源，則有關行政法的一般原理原則，包括信賴保護原則（行政程序法第8條參照）以及其所衍生之不利於人民之法規或行政解釋函不溯及既往原則（稅捐稽徵法第1條之1參照），對其亦有適用，故該會研會第024號函釋應自101年2月9日發布時起發生效力。（最高行政法院105年度判字第412號判決參照）。
（二）查事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有原告99年度營利事業所得稅結算申報書（見原處分卷第154頁）、原告營利事業所得稅查核簽證申報會計師查核報告書（見原處分卷第33頁）、核定通知書（見原處分卷第422頁、第423頁）、原處分（見原處分卷第446頁至第448頁）及訴願決定書（見本院卷第15頁至第21頁）在卷可稽，堪認為真實。
（三）原告雖主張：新復盛公司99年11月1日為落實專業經營，將獨立營運之電子事業部門現金產生單位分割予原告，原告按新復盛公司電子事業部門依合理一致基礎所分攤前因合併產生之商譽1,115,954仟元，因未發生減損，自屬有據云云，惟按：
1.司法院釋字第420號解釋已明示：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之」（98年5月13日公布增訂之稅捐稽徵法第12條之1第1項規定亦同此意旨）。實質課稅及租稅負擔公平原則，均為稅制基本原則之一，租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事項，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。故納稅義務人不選擇通常之交易形態，而迂迴採取通常不會使用之行為模式，藉以達成與選擇通常交易形態相同之經濟效果，並適用得免除或減輕租稅負擔之法律，而規避通常行為模式所該當之課稅要件，惟依該免除或減輕租稅負擔之法律規範目的，並未預期將其稅捐優惠給予系爭非通常交易行為者，因其規劃安排之表徵行為與其經濟實質不相當，且法律對於該不相當之安排行為，並未預期給予稅捐利益，基於實質課稅之公平原則，即應使該經濟實質回歸其所對應之稅法構成要件課稅，亦即在租稅法之適用上，得無視於當事人所採取之行為形式，而將之視為係採取通常行為，並以該通常行為所該當之稅法構成要件，計算其所應負擔之租稅，以維護租稅公平。
2.以企業併購而言，公司如果藉由形式之安排收購其他公司之股權，使具有母子公司關係後，再予吸收合併，實質上被收購的公司並未消滅，原經營股東只是於重新調整股權架構後繼續對收購公司擁有控制能力者，其縱有商譽亦不會移轉至收購公司，該形式上存續之收購公司即應依其所吸收合併之公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，則稽徵機關自得否准其依第25號公報「企業合併－購買法之會計處理準則」第17段規定認列商譽後於所得稅結算申報時認列商譽攤折數。蓋企業合併採購買法之會計處理，所以需要將收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，列為商譽，乃因企業合併後被收購（合併）的公司已經消滅，如其內部原有產生商譽，即有與其資產一併移轉予收購公司的可能，且基於實質課稅原則，收購成本必須核實認列，如果收購成本超過被收購公司的有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後之淨額（可辨認淨資產公平價值），超過部分即應列為商譽；如果被收購的公司實質上沒有消滅，其內部縱使原有產生商譽，因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，其本身不得認列為資產，亦不能移轉由收購公司認列，收購公司只能依被收購公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，收購成本超過被收購公司淨資產帳面金額之部分，應視為投入資本之返還。而被收購的公司實質上有沒有消滅，參照行為時第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」第2段規定：「本公報之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力，或一新成立之公司同時取得多家公司之控制能力等情況。」之意旨及第4段有關「企業合併：係指一個公司取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體」之定義，應視該收購公司有無取得被收購公司的控制能力，並使被收購公司原來之經營股東喪失其對公司的控制能力而定，如果被收購公司原來之經營股東對於合併後存續的收購公司仍然具有控制能力，則所謂合併只是換湯不換藥，被收購的公司實質上沒有消滅。僅在被收購公司實質消滅，收購公司之收購成本超過被收購公司可辨認淨資產之淨額下才有商譽產生。
3.經查：⑴與本件相關連之新復盛公司原名勇德公司，茲就勇德公
司收購舊復盛公司股權之資金來源，及相關公司間關係架構，分述如下：①薩摩亞控股公司於96年1月3日成立，資本額為1美元，原股東Equity Trust（Samoa）Limited於96年5月17日移轉股份予李後藤（舊復盛公司負責人），該公司於同日辦理增資，提高資本額至10,000美元，分為10,000股，李後藤復於96年5月25日將部分持股移轉予其家族（股東計33人），是薩摩亞控股公司100%之股份均由李後藤家族持有。②李後藤家族與金融機構協商，為薩摩亞控股公司辦理過渡性融資，貸得346,000,000美元；薩摩亞控股公司取得該貸款後，全額轉投資BVI控股公司，再由BVI控股公司轉投資蓋曼控股公司，取得其51.8%之股權，其餘48.2%之股權則為橡樹公司持有。③勇德公司於96年5月4日成立，實收資本額1,000,000元，係荷商公司100%持股之子公司，而荷商公司係由蓋曼控股公司及英屬蓋曼群島商Valiant
APO Investments Ltd.（下稱蓋曼投資公司）各持有其50%股份，蓋曼投資公司又為蓋曼控股公司100%持股之子公司，是荷商公司實為蓋曼控股公司100%持股之子公司，故李後藤等33人透過前述轉投資之架構，間接取得荷商公司及勇德公司51.8%之股權。④勇德公司為收購李後藤等33人持有之舊復盛公司股份，於96年5月8日召開董事會，決議辦理現金增資22,400,000,000元，復於96年7月24日召開股東會，變更增資金額為21,875,482,460元，同日以荷商公司之名義繳足全數股款，但實際係由蓋曼控股公司於同日匯入，其中匯款346,000,000美元（折合新臺幣11,331,500,000元），即源自前述過渡性融資貸款。⑤勇德公司以前述增資股款及向中國信託商業銀行股份有限公司之貸款4,528,805,109元，收購舊復盛公司流通在外股份650,131,268股，總價款計24,379,922,957元，其中屬李後藤等33人之股份321,637,759股，得款約12,025,231,722元，嗣96年8月1日由原股東聯盛公司（李後藤等共同投資人之一）為代表，將所得款項之一部，以347,591,517.40美元（折合新臺幣11,381,536,720元）匯款至薩摩亞控股公司設於香港之銀行帳戶，薩摩亞控股公司並於96年8月23日辦理現金增資，提高資本額為347,601,517.4美元，仍由李後藤家族持有其全數股份，薩摩亞控股公司旋以增資所得股款，清償前由李後藤家族貸得之過渡性融資346,000,000美元。⑥勇德公司與舊復盛公司於97年1月1日合併，以勇德公司為存續公司，嗣更名為「復盛股份有限公司」（即新復盛公司）。⑦舊復盛公司主要股東持有46.8%，一般投資大眾占53.2%；併購後主要股東間接持有新復盛公司股權51.8%，橡樹公司持有48.2%。以上情事，有公開收購說明書（見被告提出之補充事證卷第1頁至第36頁）、舊復盛公司主要股東股權轉換投資計畫書暨本投資計畫資金流程及說明等資料可稽（見被告提出之補充事證卷第49頁至第61頁）、合併契約（見原處分卷第400頁至第410頁）及最高行政法院105年度判字第412號判決在卷可稽。足見勇德公司係於96年7月24日以後公開收購舊復盛公司股權，再於96年8月31日簽訂合併契約，以97年1月1日為合併基準日，合併後於97年2月間即辦理更名為「復盛股份有限公司」即新復盛公司。雖然其併購過程及模式類似上開會研會第024號函釋公司併購不得認列為商譽之情形，惟基於不利納稅義務人函釋不溯及既往原則，該101年2月9日發布之會研會第024號函釋自不能適用本件併購案。
⑵系爭商譽固不能逕行援引事後發布之會研會第024號函
釋逕予否准認列，惟依前揭說明，如舊復盛公司之經營股東於合併後對新復盛公司具有控制能力，堪認舊復盛公司實質上並未消滅，則其內部縱使原有產生商譽，因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，其本身不得認列資產，亦不能移轉由收購公司認列，是收購公司只能依被收購公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，收購成本超過被收購公司淨資產帳面價值金額之部分，應視為投入資本之返還，並不適用第25號公報有關購買法之會計處理，即無商譽攤提認列費用之適用。
⑶依會研會91年2月22日（91）基秘字第028號函釋（下稱
第028號函釋）及93年9月10日（93）基秘字第220號函釋（下稱第220號函釋），企業合併採購買法時，應依前述第25號公報處理，在判斷何者為收購公司時，其判斷原則係支付現金或其他資產，或產生負債之一方，或發行權益證券之一方，另收購公司通常為規模較大的公司，並常以其名稱作為合併後之公司名稱，惟判斷何者為收購公司時，仍須考慮所有相關因素，特別是合併後合併公司之相對表決權（在其他條件相同下，合併一方之股東保留或取得合併公司之多數表決權者為收購公司。）合併公司董事會之組成、合併公司管理階層之組成（在其他條件相同下，合併一方之管理階層有能力主導合併公司之營運者為收購公司。管理階層通常包括董事長、總經理、業務經理、財務經理及其他直屬部門主管等），另在判斷何者為收購公司時，判斷原則除依前開會研會第028號函釋外，會研會第220號函釋補充規定以合併過程中，取得控制能力控制其他參與合併者之公司為收購公司。所稱取得控制能力控制其他參與合併者，係指為期能從一經濟活動中獲益，而具有對其他個體財務、營運及人事方針加以主導及監管之能力。合併之一方若直接或間接持有被合併之另一方有表決權之股份超過50％者，除有證據顯示其持股未具有控制能例外，該方即視為有控制能力。財務會計準則公報第7號（下稱第7號公報）「合併財務報表」第3段第2款亦規定：「控制能力：係指為期能從一經濟活動中獲益，而具有對其他個體財務、營運及人事方針加以主導及監管之能力。」、第16段第1項規定：「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過百分之五十者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。」經查：
①本件併購後舊復盛公司主要股東仍間接持有新復盛公
司51.8％股權，符合前開會研會第028號函釋、第220號函釋及第7號公報第16段第1項前段規定「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過百分之五十者，即對被投資公司有控制能力」之情形。是除非有證據顯示其持股未具有控制能力之例外情形，否則舊復盛公司對新復盛公司即有控制能力。
②原告雖主張對新復盛公司100％控股之荷商Valiant公
司，該公司指派擔任新復盛公司董事等經營決策之重大決議，需同時取得原經營股東及橡樹公司之同意，原經營股東無權任免新復盛公司董事會超過半數成員，或主導該董事會超過半數之投票權，原經營股東於新復盛公司派任之董事與監察人均未能過半數，已不具對新復盛公司財務、營運及人事方針之控制能力；且橡樹公司擬行使強賣權致原經營股東有喪失經營權風險而不具控制能力云云，惟：
Ⅰ.勇德公司係由荷商Valiant公司於96年5月8日設立，該公司於96年5月8日至12月31日間僅有召開董事會及股東臨時會決議於97年1月1日與舊復盛公司進行合併，完成合併後更名為「復盛股份有限公司」即新復盛公司，以及從事財務規劃、資金籌措之活動，且96年12月31日該公司員工人數為0人（見勇德公司創業期間財務報表附註，見原處分卷第380頁）。又依96年7月24日勇德公司公開收購復盛公司相關事宜說明，勇德公司吸收合併舊復盛公司後，舊復盛公司之經營團隊將被留用，執行長將直接向董事會報告，並依董事會決議管理公司之事務（見說明第6( 1) (A) (d)點，見原處分卷第414頁）；公開收購人國外控股公司之股東（下稱投資人）與舊復盛公司之部分董事、監察人、其配偶及關係人等共50人（下稱主要股東）達成股權轉換投資協議，上開主要股東以舊復盛公司股份共352,641,428股出資比例持有國外控股公司之股權（見說明第6點，見原處分卷第414頁），並約定勇德公司吸收合併舊復盛公司後，國外控股公司及新復盛公司之董事人數訂為5人以上但不超過9人，投資人與主要股東將依其持股比例分別指派代表當選國外控股公司之董事（見說明第6( 1) (A) (e)點，見原處分卷第414頁），新復盛公司將設有2席監察人，由投資人與主要股東分別指派代表人當選（見說明第6( 1) (A) (f)點，見原處分卷第413頁至第414頁）。再查，舊復盛公司主要產品為壓縮機、高爾夫球桿頭、IC導線架，營收主要來自於機械、運動器材及電子三個事業部（見復盛公司購買價格分攤評價報告，見原處分卷第309頁），而勇德公司主要的經營項目為鋼鐵鑄造業及機械設備、電子零組件、體育用品、模具等製造業、國際貿易業（見勇德公司創業期間財務報表附註，見原處分卷第380頁）。綜上，足徵勇德公司吸收合併舊復盛公司並經更名後之新復盛公司與舊復盛公司主要營業項目並無重大改變，主要經營管理階層均相同，且舊復盛公司之部分董事、監察人、其配偶及關係人等以股權轉換投資方式投資國外控股公司而間接持有新復盛公司股權，並擔任新復盛公司董監事（詳後述）。再者，勇德公司於合併舊復盛公司前之創業期間僅有從事財務規劃、資金籌措等與進行合併相關之活動，是應認勇德公司係國外控股公司與舊復盛公司管理階層為取得舊復盛公司全部股權所成立之公司，該公司係為了併購交易而安排之公司且其並無實質重大營運。
Ⅱ.而第7號公報第16段判斷有無控制能力，其第2項規定「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份雖未超過百分之五十，但若有下列情況之一者，仍視為對被投資公司有控制能力：⑴與其他投資人約定下，具超過半數之有表決權股份之能力。⑵依法令或契約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。⑶有權任免董事會（或約當組織）超過半數之主要成員，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。⑷有權主導董事會（或約當組織）超過半數之投票權，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。⑸其他具有控制能力者。」係指投資公司持有有表決權股份雖未超過50％但有權任免董事會超過半數主要成員或有權主導董事會超過半數投票權者，仍視為對被投資公司有控制能力，並非謂投資公司股份雖超過50％但無權任免董事會超過半數主要成員或無權主導董事會超過半數投票權者，即屬無控制能力。又，契約中有關強賣權之約定，意在保障投資人，使投資人於一定條件下，得行使強賣權，於其將股份售予第三人時，併要求原股東一併出賣股份，是尚難僅因契約中有強賣權之約定，即謂原股東持股縱超過50％對公司仍屬無控制能力。經查，舊復盛公司經營團隊就其所持有51.8％股份有獨立之投票權與處分權（見公開收購說明書第20頁，見被告提出之補充事證卷第12頁），且新復盛公司董事監察人席次合計6席，董事4席中2席，包括董事長李後藤及董事李亮箴屬原經營團隊，監察人2席中1席（黃薰慧）為原經營團隊，且經理人係原經營團隊李亮箴擔任，有經濟部商業司97年2月29日新復盛公司變更登記資料可參（見被告提出之補充事證卷第90頁至第93頁），復依前述說明，合併後舊復盛公司經營團隊被留用，執行長將直接向董事長報告，並依董事會決議管理公司事務，尚難認舊復盛公司股東持股雖過半但其持股無控制能力。原告以原經營團隊無權任免董事會過半成員，無權主導董事會超過半數投票權，董監席次未超過半數，橡樹公司可行使強賣權等情，主張舊復盛公司不具控制能力云云，尚非可採。
4.綜上，舊復盛公司原來之經營股東對於合併後存續的新復盛公司仍然具有控制能力，則被收購的舊復盛公司實質上沒有消滅，其藉由形式收購合併之迂迴安排，原經營股東只是於重新調整股權架構後繼續對新復盛公司擁有控制能力，依前開說明，其內部縱使原有產生商譽，因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，其本身不得認列為資產，亦不能移轉由新復盛公司認列，是新復盛公司只能依被收購公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，收購成本超過舊復盛公司淨資產帳面價值金額部分，應視為投入資本之返還，並不適用第25號公報有關購買法之會計處理，故新復盛公司合併案既不適用購買法之會計處理，在稅務會計上，即無商譽攤提認列費用之適用，新復盛公司吸收合併舊復盛公司既無商譽產生，且舊復盛公司於被收購前帳上並無商譽及商標權等無形資產，是原告即無因分割而受讓商譽之餘地。從而，原告99年度營利事業所得稅結算申報列報各項耗竭及攤提12,553,660元（見申報書，見原處分卷第154頁），其中12,399,490元係原告99年11月1日分割受讓新復盛公司電子事業部之商譽1,115,954,069元，按原攤銷年限15年之本期攤提數（見原告營利事業所得稅查核簽證申報會計師查核報告書，見原處分卷第33頁），被告否准認列，核定原告各項耗竭及攤提154,170元，應補稅額2,107,913元，於法並無不合。
（四）原告另主張：本件縱認舊復盛公司實質上並未消滅，被告亦應依企業併購法第42條規定報經賦稅主管機關財政部核准後始得調整云云。按「公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內、外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間有下列情形之一者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整：一、有關收入、成本、費用及損益之攤計，有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者。二、有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者。」固為行為時企業併購法第42條第1項所明定。惟本條項第1款係為避免公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間藉由有關收入、成本、費用及損益之攤計有不合常規的安排，而有不當規避或減少營利事業所得稅課徵之情形，須以公權力介入按常規交易予以調整，原則上會涉及不同公司或營利事業等主體間收入、成本、費用及損益攤計之調整；第2款係為避免藉由收購公司之股權、財產之轉移或其他虛偽之安排情事，而有不當規避或減少營利事業所得稅課徵之情形，須以公權力介入依查得資料予以調整，原則上會涉及形式上移轉者、受移轉者與實質上移轉者、受移轉者歧異，故為本條項規定該2款情形之調整時，多會含主體之調整，為茲慎重，特別明定須為「報經賦稅主管機關核准」之程序。（最高行政法院105年度判字第528號判決參照）。
然本件所爭執者，僅係新復盛公司雖形式上吸收合併舊復盛公司，惟經濟實質上僅係股東結構之調整，究應依其交易外觀認屬行為時企業併購法上之併購而有同法第35條商譽攤銷規定之適用，或應依經濟實質認舊復盛公司並未消滅，內部產生之商譽不得認列為資產，從而不生商譽之無形資產及其攤銷問題。本件並非認定收購成本、合併價值或商譽計算有何非常規交易之安排，亦非認定股權之收購相關主體間有何名不符實或虛偽安排，其並無涉不同主體之調整情事，是依上述規定及說明，核非行為時企業併購法第42條第1項規範之範疇。是被告於本件未適用行為時企業併購法第42條第1項規定之「報經賦稅主管機關核准」程序，並無違誤。
（五）綜上所述，原處分經核並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
（六）本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 許 麗 華法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
書記官 陳 又 慈