臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1783號104年8月6日辯論終結原 告 黃亮熹訴訟代理人 邵華 律師被 告 新北市政府工務局代 表 人 朱惕之（局長）住同上訴訟代理人 黃文承 律師上列當事人間建築師法事件，原告不服內政部建築師懲戒覆審委員會中華民國103 年9 月25日（103 ）建台懲字第107 號覆審決議，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文覆審決議及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國96年6 月30日以築佳國際工程有限公司（下稱築佳公司）代表人名義與業主張惠宜（現更名為張蓁琦）簽訂「房屋統包承攬興建合約書」，約定張蓁琦委託築佳公司於新北市○○區○○段○○小段38-1地號土地興建坐落於新北市○○區○○路○段○號等地上3 層鋼筋混凝土構造建築物（下稱系爭房屋），被告核發系爭房屋100 林使字第00215 號使用執照，其起造人為張蓁琦，設計及監造人為原告，承造人於97年11月28日由邑通營造有限公司（下稱邑通公司）變更為東竑營造有限公司（下稱東竑公司）。嗣被告103 年2 月27日北工建字第10303126621 號函送之新北市建築師懲戒委員會103 年3 月3 日北工（103 ）建懲字第
006 號決議書（下稱原處分），以原告違反建築師法第25條第2 款規定，依同法第46條第3 款之規定，處停止執行業務
2 個月，原告不服，申請覆審，經內政部建築師懲戒覆審委員會103 年9 月25日（103 ）建台懲字第107 號覆審決議駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告雖以築佳公司代表人名義與業主張蓁琦簽訂「房屋統包承攬興建合約書」及「合約增訂條款」，惟依營造業法第3 條第2 款規定，築佳公司非營造業，縱原告以築佳公司負責人身分與業主張蓁琦簽約，亦不得據此認原告有兼營營造業之事，違反建築師法第25條第2 款規定。又依內政部101 年9 月21日內授營中字第1010808760號函釋，原告是否有兼營營造業之情事，仍應就原告是否有實際進行工程施作之具體事實，然相較築佳公司與東竑公司簽訂之「房屋承攬興建副約」，及築佳公司與業主張蓁琦簽訂之房屋統包承攬興建合約書，其中部分條款相同或類似，足證系爭營造工程之實際施工者為東竑公司。再者，原告與業主張蓁琦於96年6 月30日簽訂「房屋統包承攬興建合約書」，惟早在96年5 月24日，築佳公司即已代替業主張蓁琦與邑通公司簽訂「工程承攬協議書」，此與實務上之統包慣例不一致，足證築佳公司僅係代替業主張蓁琦對外簽約之工具，非原處分認定之原告與築佳公司統包系爭營造工程。另築佳公司並未因出面簽約而獲有商業習慣上「統包」差額利益，故本件確實與實務上之「統包」工程有別。㈡蓋懲戒罰與行政罰之性質有別，懲戒罰著重於某一職業內部秩序之維護，是行政罰法之規定雖非全然適用於「懲戒罰」，惟如從處罰之組織、程序、要件及種類予以實質觀察，倘該「懲戒罰」非違反行政法上義務，純係因違反內部紀律所為之制裁者，應屬「懲戒罰」；如係因違反行政法上義務而予制裁者，則屬「行政罰」，尚非能以名稱定為「懲戒」即認其屬「懲戒罰」排除行政罰法之適用。按建築師法第25條第2 款、第45條第
1 項及第46條第3 款規定，如非僅以建築師單純違反建築師公會章程等內部紀律規定為由，而係對於建築師違反建築師法第25條規定，經由主管機關依同法第47條、第49條所設置之建築師懲戒委員會及內政部建築師懲戒覆審委員會，依同法第45條第1 項、第46條第3 款所為之「懲戒」，核屬行政罰法第2 條規定「違反行政法上義務」所為之「裁罰性不利處分」無疑，仍為行政罰法之規範範疇，而有該法之適用。
本件原告與業主張蓁琦於98年10月31日業已簽立「解約協議書」，依行政罰法第27條規定之3 年裁罰時效，並自違反行政法上義務之行為終了時起算，應自98年10月31日起算3 年即至101 年10月31日止，是103 年3 月3 日作成之原處分及嗣後作成之覆審決議，已逾行政罰法第27條3 年裁罰時效之規定等情。並聲明：覆審決議及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠系爭房屋營造工程係由原告與業主張蓁琦簽約後，再由原告以業主張蓁琦之身分，轉包予東竑公司施作，東竑公司自屬原告之履行輔助人，而仍為原告所承攬施作。
且參酌新北市營造業審議委員會102 年10月14日新北市營懲字第1020030 號決議書，理由及其法令依據第三項載明「本件就築佳公司與張蓁琦及東竑公司所簽訂之合約內容，其承攬範圍包含營繕工程，屬營造業法所定義之『營繕工程』及依其等所訂之合約書性格及內容之綜合判斷，非僅係立於承攬人地位。」，則本件原告所承攬系爭房屋興建工程確有違反建築師法第25條第2 款「不得兼營營造業」之規定甚明。㈡內政部98年11月16日台內營字第0980200314號函及99年2月11日台內營字第0990026102號函（下稱內政部函釋）皆係說明，因建築物之使用期間普遍逾20餘年，且自建照執照之申請至建築物建築完成往往已逾行政罰法第27條1 項所規定之3 年裁處權時效。倘建築師之懲戒需依行政罰法第27條1項之規定受限於裁處權之時效，無異於架空建築師法對於建築師之監督、管理，而無從維持建築師內部之秩序，故因建築師之管理、懲戒有其特殊性存在，當無適用行政罰法第27條1 項所規定之裁處權時效規定。行政罰法所適用之範圍應不包含為維護內部秩序而制定之懲戒罰，故行政罰法第27條
1 項所規定之裁處權時效規定，對於懲戒罰亦應無適用。㈢依最高法院102 年度台上字第1147號判決見解，顯係認以統包方式承攬工程之法律性質為承攬契約，其工作內容為設計、建造、製造、供應、交付、運載、安裝及測試、試運轉及功能保證、訓練及保固等事項。業主張蓁琦與東竑公司間之民事判決事實，顯認築佳公司係以統包方式承攬業主張蓁琦之房屋興建工程，嗣後再將工程施作之部分轉包由東竑公司承作。是築佳公司與東竑公司間之承攬契約係獨立存在，自不影響築佳公司與業主張蓁琦間之承攬關係（最高法院95年度台上字第1722號判決參照）。另依房屋統包承攬興建合約書第6 條規定及證人張蓁琦之證詞，皆可證明，築佳公司確對業主張蓁琦負有建造房屋之義務等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有系爭房屋統包承攬興建合約書、房屋承攬興建副約、被告所核發使用執照、變更承造人申報書、原處分、內政部建築師懲戒覆審委員會103 年9 月25日（103 ）建台懲字第107 號覆審決議（原處分卷第64至68頁、新北市建築師懲戒委員會決議卷第72頁、第170 頁、原處分卷第54至55頁、第2 至9 頁、第145 至154 頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。
五、本件爭點厥為：原告有無違反建築師法第25條之規定，建築師不得兼營營造業﹖本件有無行政罰法第27條3 年之裁處權時效之適用？被告以原告違反建築師法第25條第2 款規定，而依同法第46條第3 款規定處原告停止執行業務2 個月之處分是否適法？本院判斷如下：
㈠按建築師法第3 條規定「本法所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。
」之「地方主管機關條款」係我國立法上以最高行政機關代替行政主體之習慣，故其規範意義應解為「直轄市」與「縣（市）」公法人本身，僅在表明相關地方自治團體有其管轄權限，而不應認其係限定直轄市政府或縣（市）政府為主管機關，故無論是自治事項的確認或委辦事項的規定，其均屬「地方自治團體之權限」，從而取得團體權限之地方自治團體，得基於自主組織權，決定其內部執行機關。本件新北市既依建築師法第3 條規定取得建築師懲戒之團體權限，並以該市政府組織自治條例第2 條第2 項、新北市政府工務局組織規程第3 條第1 款規定，將此權限劃歸所屬工務局辦理，則有關建築師之懲戒處分所生之爭議，應以新北市政府工務局為被告（最高行政法院103 年2 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。本件原告不服新北市建築師懲戒委員會之停業處分，依前開規定、決議及建築師法第49條授權訂定之「直轄市縣（市）建築師懲戒委員會組織規程」第13條規定，係以新北市政府工務局名義行之，是本件應以新北市政府工務局為被告，原告於起訴時誤列被告機關為新北市政府，惟於本院審理時業已補正新北市政府工務局為被告，於法有據，並兩造業已陳明同意進行言詞辯論，並無異議（本院卷第214 至215 頁），先予敘明。
㈡按「建築師不得兼任或兼營左列職業：……二、營造業、營
造業之主任技師或技師，或為營造業承攬工程之保證人。」、「建築師之懲戒處分如下：一、警告。二、申誡。三、停止執行業務2 個月以上2 年以下。四、撤銷或廢止開業證書。」、「建築師違反本法者，依下列規定懲戒之：……三、違反第25條之規定者，應予停止執行業務，其不遵從而繼續執業者，應予廢止開業證書。……。」建築師法第25條第2款、第45條第1項及第46條第3 款分別定有明文。
㈢原告有無違反建築師法25條之規定，建築師不得兼營營造業﹖經查：
1.原告於96年6 月30日以築佳公司代表人名義與業主張蓁琦簽訂「房屋統包承攬興建合約書」，約定張蓁琦委託築佳公司於新北市○○區○○段○○小段38-1地號土地興建系爭房屋，契約第2 條約定：興建工程總工程建坪坪數：合計約180 建坪（含1-3 樓室內、陽台、機房、屋突、水箱、女兒牆等），實際坪數以變更設計後縣（市）政府核照內容及坪數為準。第3 條約定：承攬工程（如前條）委託興建總金額新臺幣（下同）計1,120 萬元整（不含稅），實際結算以施工完成權狀登記總坪數乘以平均單價：62,200元作為雙方找補之依據及設計依據。（本承攬總價含變更設計三樓及施工，不含景觀等戶外工程，另政府各項規費、水電外線路申請、瓦斯申請費用另依實際發生費用實報實銷）。第5 條工程款依進度付款方式約定：（一）變更設計、基礎及一樓結構體完成：200 萬元整。（二）全部結構體完成：250 萬元整。（三）外部裝修工程及門窗按裝完成：150 萬元整。（四）內部裝修工程完成：120萬元整。（五）取得使照交屋：付清尾款100 萬元整（依實際權狀登記總坪數結算）。第8 條約定房屋結構、裝修建材（外牆、門窗、內牆、地坪、平頂、屋頂、樓梯) 水電工程（陽台、廚房設備、衛浴設備、電氣、電視電話、給水排水、照明燈具）等設備內容。有房屋統包承攬興建合約書在卷可稽（見原處分卷第64至68頁）。可知張蓁琦將系爭房屋新建工程委由築佳公司施作。
2.築佳公司於97年10月30日與東竑公司簽訂房屋承攬興建合約書、房屋承攬興建副約，約定由東竑公司承攬新北市○○區○○段○○小段38-1地號土地上住宅新建工程，工程單價以每坪60,000元計價，有○○○○路一般零售業住宅新建工程合約書及房屋承攬興建副約在卷可稽（見原處分卷第54至62頁）。可知系爭房屋新建工程，嗣後由築佳公司委由東竑公司施作。嗣於98年9 月17日，張蓁琦與築佳公司簽訂合約增訂條款，第1 、2 點約定○○○區○○段東湖小段38-1地號土地上住宅新建工程，按張蓁琦與築佳公司98年8 月16日所訂剩餘工程進度交屋。第5 點約定其餘未盡工項蓋（概）依原合約及工程慣例由築佳公司及工地執行代表負責收尾完成。東竑公司則係以築佳公司工地執行代表之名義簽署合約增訂條款。有合約增訂條款在卷可稽（見原處分卷第124 頁）。可知東竑公司係以築佳公司工地執行代表地位同意依工程進度交屋及負責收尾完成。其後因築佳公司對於工程之執行力不足，任意停工、工地管理不善，張蓁琦乃於98年10月31日與築佳公司簽訂解約協議書（見本院卷第166 至167 頁），合意解除雙方所簽訂之系爭房屋統包承攬契約。
3.證人張蓁琦於本院準備程序時亦證稱：系爭房屋新建工程之統包承攬契約，伊係與築佳公司之代表人即原告簽約，築佳公司簽約後先發包給邑通公司，後來又換東竑公司，伊只和築佳公司簽約，全權委託築佳公司幫伊找下包來做，錢是付給築佳公司，伊從頭到尾只有跟築佳公司簽約，沒有跟邑通公司、東竑公司等簽約，後來由於築佳公司沒有照合約走，伊跟築佳公司解約後，再發包給另一家營造廠做到完工，解約之前，工程款都是付給築佳公司，98年10月31日解約後就未再付款項給築佳公司等語（見本院卷第64至69頁）。
4.由上事證，足以證明系爭房屋新建工程，張蓁琦係委由築佳公司施作，而非東竑公司施作，張蓁琦與邑通公司或東竑公司均未簽訂任何承攬契約。築佳公司代表人為原告，原告且為該公司之實際負責人，相關款項實際上亦由原告經手收付，此為原告所不爭，亦有該公司設立登記表在卷為憑（見覆審卷第148 至150 頁），依原告以築佳公司代表人名義分別與張蓁琦及東竑公司所簽訂上開契約觀之，原告係依實際結算以施工完成權狀登記總坪數乘以平均單價：62,200元作為雙方找補之依據及設計依據，向張蓁琦收取承攬報酬。然原告再按工程單價以每坪60,000元計價，發包給東竑公司施作，顯見原告係立於營造或主承攬人之地位發包（轉包）予東竑公司施作，其承攬範圍包含營繕工程，核屬營造業法第3 條第1 款之土木、建築工程及其相關業務之營繕工程定義，且原告亦經由轉包結果，獲取每坪2,200 元之利潤，足見築佳公司與張蓁琦、東竑公司間之承攬契約係個別獨立存在，縱築佳公司將系爭房屋興建工程之部分轉包予東竑公司承作，亦不影響築佳公司與業主張蓁琦間統包承攬契約之效力，即築佳公司仍負有建造房屋之義務，並不因其將該部分轉包而失其效力，是以原告有兼營營造業之事實甚明，已違反建築師法第25條第2 款規定。原告主張本件與實務上之統包慣例不一致，築佳公司僅係代替業主張蓁琦對外簽約之工具，非統包系爭房屋營造工程，築佳公司並未因出面簽約而獲有商業習慣上「統包」差額利益，與實務上之「統包」工程有別云云，顯無足採。
㈣本件有無行政罰法第27條3 年之裁處權時效之適用？
1.按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業……。」為94年2 月5 日制定公布95年2 月5 日施行之行政罰法第1 條、第2 條所明定。其立法理由依序載明：「一、對於違反行政法上義務者，依法處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。以往由於政府行政事務繁雜，為達行政目的，採用不同之處罰方法或手段，致行政法規所定之行政罰種類繁多，名稱互異，處罰形式不一，且實務上裁罰時之法律適用與理論見解分歧，常生困擾，不但影響行政效能，且關係人民權益至鉅。二、本法之立法目的，乃在於制定共通適用於各類行政罰之統一性、綜合性法典，期使行政罰之解釋與適用有一定之原則與準繩。為明確其適用範圍，爰於首條明定，限於違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，始有本法之適用。依本條規定，本法所稱之行政罰，係指行政秩序罰而言，不包括『行政刑罰』及『執行罰』在內。至『懲戒罰』與『行政罰』之性質有別，懲戒罰著重於某一職業內部秩序之維護，故行政罰之規定非全然適用於懲戒罰，從而行政罰法應無納入懲戒罰之必要。另懲戒內容如兼具行政法上義務違反之制裁與內部秩序之維護目的，則是否具有行政秩序罰性質，而屬本法第2 條之範疇，應由其立法目的、淵源等分別考量。又公務員之懲戒與行政罰法規範之性質不同，無法比擬適用，自不待言。三、又本法乃為各種行政法律中有關行政罰之一般總則性規定，故於其他各該法律中如就行政罰之責任要件、裁處程序及其他適用法則另有特別規定者，自應優先適用各該法律之規定，為期明確，爰於本條但書明定本法與其他法律之適用關係。另本法所規範行政罰之裁處，性質上為行政處分之一種，有關裁罰之程序或相關事項，依行政程序法第3 條第
1 項規定，除本法就行政程序事項另有特別規定外，仍應適用行政程序法有關規定，故該法有規定者，除有必要外，本法不再重複規定。」「一、為因應我國目前實務上需要，使各種法律有效達成行政目的，並基於維護公益之考量，本法之適用，除因違反行政法上義務應受罰鍰或沒入之裁處外，亦將行政機關所為之不利處分中具有裁罰性者視為行政罰，由於其名稱種類有一百餘種之多，爰概稱為『其他種類行政罰』，並參酌司法院釋字第394 號等解釋使用『裁罰性行政處分』之用語，將其適用本法應具備『裁罰性』及『不利處分』之要件予以明定，以界定本法之適用範疇。二、本法所稱『其他種類行政罰』之界定，攸關有無本法之適用，為期明確，除將其適用本法所須具備之要件，即『裁罰性』及『不利處分』直接明定外，並檢視現行各種法律中具有代表性且常用之裁罰性不利處分之名稱，依其性質分為限制或禁止行為之處分、剝奪或消滅資格、權利之處分、影響名譽之處分及警告性處分四種類型，分四款列舉之，並於每款就各類型之裁罰性不利處分為例示及概括規定，以利適用。三、本法所稱『其他種類行政罰』，僅限於本條各款所定『裁罰性之不利處分』，並以『違反行政法上之義務』而應受『裁罰性』之『不利處分』為要件，如其處分係命除去違法狀態或停止違法行為者，因與行政罰之裁罰性不符，非屬裁罰性之不利處分，無本法之適用。此外，行政機關對違法授益行政處分之撤銷及合法授益行政處分之廢止，是否屬本法所規範之『裁罰性之不利處分』，而有本法規定之適用，應視其撤銷或廢止之原因及適用之法規而定，未可一概而論。例如證券交易法第59條第1 項規定：『證券商自受領證券業務特許證照，或其分支機構經許可並登記後，於3 個月內未開始營業，或雖已開業而自行停止營業連續3 個月以上時，主管機關得撤銷其特許或許可。』之『撤銷』，即不屬本法所規範的裁罰性之不利處分。又依稅捐稽徵法第24條規定所為限制納稅義務人之財產不得移轉或設定他項權利、限制其減資或註銷登記及限制出境之處分，及依海洋污染防治法第35條規定所為限制船舶及相關船員離境之處分，均屬保全措施，不具裁罰性，亦非屬『裁罰性之不利處分』，無本法規定之適用」。準此，可知行政罰法之立法目的，乃在於制定共通適用各類「行政罰」之統一性、綜合性法律，而屬各種行政法律中有關行政罰之一般總則性規定。其所稱之「行政罰」，係指「行政秩序罰」而言，不包括「行政刑罰」及「執行罰」在內，申言之，限於違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，始有行政罰法之適用。又所稱「其他種類行政罰」，僅限於行政罰法第2 條各款所定「裁罰性之不利處分」－即限制或禁止行為之處分；剝奪或消滅資格、權利之處分；影響名譽之處分及警告性處分。惟不論係受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰，均以「違反行政法上義務」為前提。至「懲戒罰」與「行政罰」之性質固屬有別，「懲戒罰」著重於某一職業內部秩序之維護，是「行政罰法」之規定雖非全然適用於「懲戒罰」，惟如從處罰之組織、程序、要件及種類予以實質觀察，倘該「懲戒罰」非違反行政法上義務，純係因違反內部紀律所為之制裁者，應屬「懲戒罰」；如其內容及目的係因違反行政法上義務所為之制裁者，則屬「行政罰」，尚非能僅以其名稱定為「懲戒」，即認其屬「懲戒罰」，而排除行政罰法之適用（最高行政法院100 年度判字第557 號、101 年度判字第1094號判決意旨參照）。
2.次按「建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項。」、「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」、「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說施工。……」、「建築師不得兼任或兼營左列職業：一、……。二、營造業、營造業之主任技師或技師，或為營造業承攬工程之保證人。……」、「建築師之懲戒處分如下：一、警告。
二、申誡。三、停止執行業務2 個月以上2 年以下。四、撤銷或廢止開業證書。」「建築師違反本法者，依左列規定懲戒之：……三、違反第二十五條之規定者，應予停止執行業務，其不遵從而繼續執業者，應予廢止開業證書。……。」建築師法第16條、第17條、第18條第
1 款、第25條第2 款、第45條第1 項、第46條第3 款分別定有明文。準此，如非僅以建築師單純違反建築師公會章程等內部紀律規定為由，而係對於建築師違反前揭建築師法第25條第2 款所課予之不得兼營營造業義務，經由主管機關依同法第47條、第49條所設置之建築師懲戒委員會依同法第45條第1 項、第46條第3 款所為之「懲戒」，核屬行政罰法第2 條規定「違反行政法上義務」所為之「裁罰性不利處分」無疑，揆諸前揭規定及說明，雖名為「懲戒處分」，惟實屬行政罰，仍為行政罰法之規範範疇，而有該法之適用。經查，原告身為系爭房屋之建築師，依建築師法第16至第18條之規定，本負有監造、估價、檢查、擬定施工契約、設計內容應能使營造業得以正確估價，按照施工，辦理監造時，並應監督營造業依設計圖說施工。是建築師與負責施工之營造業，權責分明，建築師負責監督營造業正確施工，如允許建築師兼營營造業，將混淆建築師之角色，亦有違建築師之職責。準此建築師法第25條第2 款乃明定建築師不得兼任或兼營營造業，如有違反自屬違反行政法上義務。本件原處分係以原告違反建築師法第25條第2 款規定為由，依同法第46條第3 款規定處以「停止執行業務
2 個月」，核其懲戒之內容及目的係認定原告違反行政法上義務所為之裁罰，而非以原告違反建築師公會章程之規定等內部紀律為由予以懲戒，原處分並以原告違反上開行政法上義務之情節，科以「停止執行業務2 個月」之裁罰性處分，揆諸上揭最高行政法院判決意旨、規定及說明，本件處分雖名為「懲戒」，惟仍屬行政罰。原處分自屬行政罰法第2 條第1 款限制或禁止行為之不利處分，自有行政罰法規定之適用。被告主張臺灣省建築師公會章程亦明文禁止建築師兼營營造業，且對於違反該規定之處罰亦與建築師法規定之處罰相當，因認建築師法第25條第2 款及第46條第3 款係屬懲戒罰，並舉內政部函釋，以建築師之管理、懲戒有其特殊性存在，當無適用行政罰法第27條第1 項所規定之裁處權時效云云，顯無足採。
3.再按行政罰法第27條第1 項規定：「行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅。」第2 項前段規定：「前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。」查原處分據以處罰原告係以其違反建築師不得兼營營造業之規定，其主要依據係原告以築佳公司名義向張蓁琦承攬興建系爭房屋，並與張蓁琦簽訂「房屋統包承攬興建合約書」等情為憑，然原告已於98年10月31日以築佳公司代表人名義與張蓁琦簽訂解約協議書（見本院卷第166至167 頁），合意解除雙方所簽訂之系爭房屋統包承攬興建合約書，此亦為被告所不爭，另案築佳公司違反營造業法事件之內政部103 年4 月23日台內訴字第1030133292號訴願決定（案號：0000000000）亦同為肯認（見原處分卷第137 至143 頁），足見原告兼營營造業之行為至遲於98年10月31日已終了，依前開行政罰法第27條第2 項規定，原告違反建築師法上義務應受處罰之行為，被告應自原告行為終了時即98年10月31日起算3 年內行使裁處權，惟被告遲至103 年3 月3 日始對原告作成原處分，已逾越行政罰之裁處權時效。被告主張原告之統包工程亦包含監造業務，其監造業務一直執行到100年6 月2 日，故本件裁罰權時效應自100 年6 月2 日起算云云。惟查，本件原告係違反建築師法第25條第2 款之建築師不得兼營營造業之規定，並非違反建築師法第18條之監造業務，二者違反行政法上義務不同，自不能以其建築師之監造業務時點起算本件裁處權時效，被告前揭主張，自無足採。被告另主張行政罰法第27條第1項之裁處權時效，應自被告機關可得知悉時起算，被告於101 年5 月20日始收受原告違規案件移送懲戒單，應自該時點起算云云。惟查，行政罰法第27條第1 項「行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅」，乃裁處權時效之規定。所謂裁處權，係國家對違反行政法上義務者得課處行政罰之權利，屬形成權，非公法上請求權，準此，裁處權時效並非公法上請求權消滅時效，自無以行政機關可得知悉時起算裁處權時效，被告前揭主張，顯有誤會。
六、綜上而論，原處分對原告之裁罰，業已逾越行政罰法第27條第1 項之時效，於法未合，自有違誤，覆審決議未予撤銷，亦有違誤，原告請求撤銷覆審決議及原處分，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 許 瑞 助法 官 王 俊 雄
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
書記官 鄭 聚 恩