臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1878號104年4月30日辯論終結原 告 八大電視股份有限公司代 表 人 王文潮 （董事長）訴訟代理人 顧立雄 律師
蘇孝倫 律師被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 黃世傑（局長）訴訟代理人 林香凝
李慧芝劉興祥上列當事人間藥事法事件，原告不服臺北市政府中華民國103年10月15日府訴二字第10309129600號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（含復核決定）關於罰鍰金額超過新臺幣二十四萬元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由林奇宏變更為黃世傑，茲據被告新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許
二、事實概要：㈠原告於民國（下同）101年8月6日9時53分至9時59分、8月7
日11時5分至11時13分、8月8日14時至15時（14時49分至14時57分）、8月10日10時59分至11時7分、8月14日9時27分至9時35分、8月15日14時49分至14時57分、同日10時50分至10時58分、8月17日10時46分至10時54分、同日14時52分至14時59分、8月20日10時57分至10時59分、8月21日16時1分、8月22日16時1分、8月23日16時1分、8月24日11時31分至11時39分、同日10時44分至10時52分、8月28日16時1分、8月29日16時1分、9月4日16時53分至16時59分、9月5日9時50分至9時58分、同日10時31分至10時39分、9月9日11時24分至11時32分、9月10日10時49分至10時57分、9月11日9時、同日9時20分至9時40分、9月12日10時54分至11時、9月13日9時1分、9月14日9時23分至9時31分、同日12時1分、9月15日11時27分至11時35分、9月17日10時52分至11時、同日16時30分至16時38分、9月19日10時56分至11時4分、9月20日10時50分至10時58分、9月21日10時32分至10時40分、9月24日10時20分至10時27分、9月28日10時29分至10時37分、10月1日11時23分、10月8日11時30分至11時40分及10月15日9時41分至9時49分在八大戲劇台第41頻道（宣播39次，32日）；於8月6日14時52分至14時59分、8月11日10時44分至10時52分、8月21日14時56分、8月22日9時53分至9時59分、8月28日9時48分至9時56分、8月29日15時至15時1分、8月30日9時49分至9時57分、9月3日9時50分至9時58分、9月6日9時49分至9時57分、9月10日9時49分至9時57分、9月12日9時49分至9時57分、9月17日9時49分至9時57分、9月18日7時52分、9月19日9時49分至9時57分、9月25日9時48分至9時56分、9月28日9時48分至9時56分、9月30日17時37分、10月4日9時50分至9時58分及10月5日14時50分至14時58分在八大第一台第27頻道（宣播20次，19日）宣播「成長180長高計畫-"衛爾好"長骨補髓精內服液（龜鹿二仙膏）（衛署成製字第012569號）」藥品廣告（下稱系爭廣告），內容宣稱：「……成長180……有效延緩生長板閉合，突破身高遺傳限制……透過純天然長高配方，調補脾腎，促進生長發育，就能有效長高，讓您的孩子無負擔的長高，一高再高……成長180……不僅讓您的寶貝成功長高，記憶力變好變聰明……強化骨骼生長機能，分泌旺盛的生長激素，通暢氣血，延緩生長板的閉合，傲人的身高就此誕生……長高專線：0800……」等文詞，案經民眾檢舉暨前行政院衛生署食品藥物管理局（102年7月23日改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱前食品藥物管理局）、臺中市政府衛生局、新北市政府衛生局、新竹縣政府衛生局、苗栗縣政府衛生局、高雄市政府衛生局及被告先後查獲。因原告營業地址在臺北市，各該機關乃函移被告辦理。嗣經被告查證屬實，乃審認原告宣播未經核准之藥物廣告，違反藥事法第66條第3項規定，爰依同法第95條第1項規定，以102年1月4日北市衛食藥字第10230815800號裁處書（下稱102年1月4日裁處書）（原裁處書說明二事實欄及違規廣告明細表之【"衛爾好"長骨補髓精內服液】誤載為【"衛爾好"長骨補精髓精內服液】，業經被告以102年3月5日北市衛食藥字第10230674500號函更正），處原告新臺幣（下同）24萬元（共2項，第1項處罰鍰20萬元，每增加1項，加罰4萬元，合計24萬元）罰鍰（於裁處書附註欄併載明「違規廣告應立即停止宣播」之旨）。原告不服，向被告提出異議，申請復核，經被告重行審核後，以102年1月31日北市衛食藥字第10230512400號函復「……原處分應予維持……」，原告仍不服，提起訴願，經臺北市政府以102年5月17日府訴二字第10209072500號訴願決定：「原處分及復核決定均撤銷，由被告於決定書送達之次日起60日內另為處分。」在案。㈡嗣被告依上開訴願決定撤銷意旨，核認原告係第2次違反藥
事法第66條第3項規定，依同法第95條第1項及被告處理違反藥事法事件統一裁罰基準（下稱統一裁罰基準）規定，以被告102年5月27日北市衛食藥字第10234290900號裁處書（下稱102年5月27日裁處書），處原告66萬元（共2項，第1項處罰鍰60萬元，每增加1項，加罰6萬元，合計66萬元）罰鍰（於裁處書附註欄併載明「違規廣告應立即停止宣播」之旨）。原告不服，向被告提出異議，申請復核，經被告重行審核後，以102年11月7日北市衛食藥字第10239004200號函復「……原處分應予維持……」。原告仍不服，提起訴願，案經臺北市政府以103年3月5日府訴二字第10309036400號訴願決定：「原處分及復核決定均撤銷，由被告於決定書送達之次日起50日內另為處分。」㈢嗣被告重新審查後，以103年4月16日北市衛食藥字第103319
86700號裁處書（下稱原處分），處原告3,060萬元（第2次違規，共51件，每件處罰鍰60萬元，合計3,060萬元）罰鍰，並命自送達之日起應立即停止宣播該違規廣告。原告不服，向被告提出異議，申請復核，經被告重行審核後，以103年5月15日北市衛食藥字第10333555300號函（下稱復核決定）維持原處分。原告仍不服，提起訴願，經臺北市政府以103年10月15日府訴二字第10309129600號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張：㈠系爭廣告涉及宣稱療效之用詞，無非係「增高」、「長高」
等改變身體外觀之敘述，惟按前行政院衛生署（102年7月23日改制為衛生福利部，下同）88年3月22日衛署藥字第88017524號函所稱：「……『增高』之宣稱，因僅係外表改變，屬『誇大』，而「壯陽」涉及功能改變，屬『宣稱療效』。」及前行政院衛生署94年3月31日衛署食字第0940402395號函修訂【食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表】：「二、詞句未涉及醫療效能但涉及誇張或易生誤解：(三)涉及改變身體外觀者：例句：豐胸、預防乳房下垂、減肥、塑身、增高、使頭髮烏黑、延遲衰老、防止老化、改善皺紋、美白。」可知，宣稱「增高」效果，未涉及醫療效能，至多僅係誇大。本件系爭廣告有關「增高」、「長高」用語，既非宣傳「醫療效能」，自不符藥事法第24條所稱「藥物廣告」。原處分及訴願決定認定原告違反藥事法第66條第3項規定，而依同法第95條第1項予以裁罰，自屬明顯違誤。
㈡被告102年1月4日以原告違反藥事法第66條第3項規定，依同
法第95條第1項規定處24萬元罰鍰，原告不服提起訴願，先後經2次撤銷並命發回重新處分，被告嗣於103年4月16日對完全相同的事實，依上開規定另處3060萬元罰鍰，顯然違反「禁止不利益變更原則」，原處分、復核決定及訴願決定明顯有適用訴願法第81條第1 項但書規定不當且違反改制前行政法院35年判字第26號判例之違誤，應予撤銷。
㈢被告前後3次針對同一事件對原告進行裁罰，罰鍰金額分別
為24萬元、66萬元及3060萬元，如此截然之差距，除每件行為究應處20萬元或60萬元外，無非係因對於本件中「行為數」之事實認定不同使然。質言之，原處分裁罰3060萬元之計算基礎，係認原告共計有51次（件）違規行為，依據則為前食品藥物管理局99年8月2日FDA消字第0990032135號函（下稱前食品藥物管理局99年8月2日函）：「同一版廣告，於同一日，在不同頻道播出，認定為數行為」見解，以「播出日」及「播出頻道」為準，切割行為數。惟此與母法藥事法第95條第1項「經衛生主管機關通知限期停止」作為切割行為數要件之規定有悖，創設法律所無之連續處罰構成要件，實質上增加人民負擔，違反法律保留原則。又依行政罰法第25條規定可知，行政罰之分別處罰，必以「數行為」為基礎，反之，倘若僅係一行為，即便違反數行政法上義務規定而應處罰鍰者，法律效果為想像競合，亦即依同法第24條第1項規定從一重處斷而已，非分別處罰。準此，藥事法第95條第1項規定「連續處罰」之法律效果，本質上既為分別處罰，非有傳播業者之「數行為」作為基礎不可，因此該條規定「衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播」之要件，意義自非僅係為提高罰鍰金額，更重要的是，藉由行政機關之介入，將自然之一行為切割為法律上之數行為，取得分別、連續處罰之正當性基礎。質言之，非經主管機關通知限期停止，依法不能將傳播業者繼續刊播此一接續行為，恣意切割為法律上之數行為，當屬至明。且原處分之法律效果，除就原告101年10月15日之最後1次刊播行為處罰外，另對原告接獲處分書前所為之其他刊播違規廣告行為再予以處罰，顯與藥事法第95條第1項規定意旨及一行為不二罰原則有悖，自應予撤銷。退萬步言，縱認本件原告刊播系爭廣告構成數行為，被告未依行政罰法第18條規定，審酌個案違反行政法上義務應受責難程度、所生影響等因素，又不採其自行頒布之統一裁罰基準第3點第34項次：「第2次處罰鍰60萬元至200萬元，每增加一件加6萬元……」規定，恣以每件一律處60萬元罰鍰，顯違反行政自我拘束原則併有裁量怠惰之嚴重瑕疵，原處分及訴願決定均無以維持，應予撤銷等語。並聲明求為判決：（一）訴願決定、復核決定及原處分均撤銷。（二）訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠按前行政院衛生署94年8月26日衛署藥字第0940034824號函
釋（下稱前行政院衛生署94年8月26日函釋）：「…有關醫療效能之認定，前提應為施用於人體…係以產品宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定生理情形或宣稱對某些症狀有效，以及足以誤導消費者以為使用後可達到預防、改善、減輕、治療某些症狀之情形加以判斷。」卷查系爭廣告內容述及有效延緩生長板閉合、調補脾腎等詞句，已涉及人體生理機能改善之醫療效能，於廣告播送前，媒體即負有善盡監控注意義務（查廣播電視法第34條亦有明文規定：「廣告內容涉及藥品、食品、化粧品、醫療器材、醫療技術及醫療業務者，應先送經衛生主管機關核准，取得證明文件。」），且被告機關每年舉辦「淨化廣告-傳播媒體業者講習會」，查原告亦有派員簽到與會，據此原告對藥事法等相關廣告規定應有瞭解，原告應警覺系爭廣告之療效內容是否涉及衛生相關法規及影響國民健康之藥物廣告，原告既為傳播業者，本應注意其宣播內容及產品屬性，以免觸法，其宣播未經事前申請主管機關核准之藥物廣告，顯怠忽法律所課予之注意義務，原告縱非故意，亦難謂其無過失，依行政罰法第7條規定，自應負法律上責任㈡原告主張原處分及訴願決定違反訴願法第81條第1項云云。
查訴願法第81條雖有不利益變更禁止原則之規定，惟按行政罰法第7條第1項規定，違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。所謂故意，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言。而所謂過失，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意而言。查原告於99年間，因違反藥事法第66條第3項規定，經被告以99年10月29日北市衛藥食字第09942492200號裁處書處分在案，原告本次係第2次違反藥事法第66條第3項規定，故依據統一裁罰基準，另為原處分處分最低額度罰鍰3,060萬元，並無違誤，非不利益之變更或處分，並無違反訴願法第81條第1項但書規定，也無牴觸。㈢原告第1次違規係於99年5月至8月間，當時係依統一裁罰基
準認定，處罰鍰20萬元整。又第1次違規之認定係對數個違規宣播行為認定為一個接續性之行為，歷年來認定上均從寬認定，並未嚴格認定行為數。但後來臺北市政府訴願會不認同，故始採較嚴格之認定。但被告之統一裁罰基準係採較寬鬆認定，與訴願會採較嚴格認定不同。是原處分係依藥事法第95條第1項規定及統一裁罰基準第3點第34項第2款規定，認定行為數及罰鍰。又該款第2點規定所指每增加「一件」係指「一行為」。且就系爭廣告違規行為數之認定，參酌最高行政法院100年度判字1618號判決意旨，電視廣告播送之日期及時段均不相同，每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為，應依法分別處罰，及前食品藥物管理局99年8月2日函意旨，以原告分別於事實欄所述日期於八大戲劇台及八大第一台宣播案內藥物廣告，認該51日廣告分別違反藥事法第66條第3項規定，計51件違規廣告行為即應依行政罰法第25條及藥事法第95條第1項規定裁處，而藥物廣告不同於一般商品廣告，為保護消費大眾身心健康權益為優先，遏止不實廣告之氾濫，以原告未完全善盡法律上查證審核管理義務及未杜絕不法，即逕行擅自播出藥物違規廣告之事實基礎所應適用法令，以一行為一罰原則，分別予以裁罰，並無違反不利益變更禁止原則，原告主張，洵不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決：（一）駁回原告之訴。（二）訴訟費用由原告負擔。
五、上開事實概要欄所述事實，有違規廣告監測表（原處分卷第580頁至第737頁參照）、被告102年1月4日裁處書（本院卷第32頁至第40頁）、被告102年3月5日北市衛食藥字第10230674500號函（102年度訴願卷第56頁）、102年1月31日北市衛食藥字第10230512400號函（102年度訴願卷第46頁至第48頁）、臺北市政府102年5月17日府訴二字第10209072500號訴願決定（本院卷第42頁至第47頁）、102年5月27日裁處書（本院卷第48頁至第50頁）、臺北市政府103年3月5日府訴二字第10309036400號訴願決定（本院卷第51頁至第57頁）、原處分（本院卷第58頁至第67頁）、被告復核決定（本院卷第16頁至第18頁）、臺北市政府訴願決定（本院卷第19頁至第31頁）等件影本在卷可稽，堪認為真正。
六、本件爭點厥在：（一）系爭廣告是否屬宣傳醫療效能之藥事法第24條之「藥物廣告」？（二）被告以原處分處原告3,060萬元（第2次違規，共51件，每件處罰鍰60萬元，合計3,060萬元）罰鍰，是否於法有據？（三）原處分（含復核決定）及訴願決定是否違反不利益變更禁止原則？本院判斷如下：
㈠按藥事法第2條規定：「本法所稱衛生主管機關︰……在直
轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」、第65條規定：「非藥商不得為藥物廣告。」、第66條第1項、第2項及第3項規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之。」、「藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」、「傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告。」、第70條規定：「採訪、報導或宣傳，其內容暗示或影射醫療效能者，視為藥物廣告。」、第95條第1項規定：「傳播業者違反第66條第3項規定者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰，其經衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者，處新臺幣60萬元以上2500萬元以下罰鍰，並應按次連續處罰，至其停止刊播為止。」又統一裁罰基準第3點第34項第2款：「本局處理違反藥事法事件統一裁罰基準如下表：……傳播業者刊播未經衛生主管機關核准之藥物廣告……法條依據：第66條第3項、第95條第1項……第2次處罰鍰60萬元至200萬元，每增加1件加6萬元，經通知限期停止而仍繼續刊播者，處280萬元至600萬元，並應按次連續處罰，至其停止刊播為止。」㈡次按所謂「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則
」，乃現代民主法治國家之基本原則，其本意即禁止國家對人民之同一行為，予以相同或類似之措施多次處罰，致承受過度不利之後果。詳言之，一行為已受處罰後，國家不得再行處罰；且一行為亦不得同時受到國家之多次處罰。而所謂「一行為」，其概念包含「自然一行為」與「法律上一行為」。又按「除中華郵政公司及受其委託者外，無論何人，不得以遞送信函、明信片或其他具有通信性質之文件為營業。」「有下列情形之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知其停止該等行為；未停止者，得按次連續處罰：
一、違反第6條第1項規定，以遞送信函、明信片或其他具有通信性質文件為營業者。」郵政法第6條第l項、第40條第1款定有明文。故行為人如有違反郵政法第6條第l項之行為，而依同法第40條第1款規定接獲多次罰鍰處分者，即有發生多次繳納罰鍰或可能受多次裁決罰鍰之結果。以遞送信函、明信片或其他具有通信性質之文件為營業者，以反覆實施遞送行為為構成要件，在停止營業以前，其違規事實一直存在。立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即每裁處罰鍰一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實持續之行為，為按次連續處罰者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。惟以按次連續處罰之方式，對違規事實持續之違規行為，評價及計算其法律上之違規次數，並予以多次處罰，其每次處罰既然各別構成一次違規行為，則按次連續處罰之間隔期間是否過密，以致多次處罰是否過當，仍須審酌是否符合憲法上之比例原則，司法院釋字第604號解釋足資參照。又按次連續處罰既以違規事實持續存在為前提，而使行政機關每處罰一次即各別構成一次違規行為，顯以合理且必要之行政管制行為，作為區隔違規行為次數之標準，除法律將按次連續處罰之條件及前後處罰之間隔及期間為明確之特別規定，或違規事實改變而非持續存在之情形者外，則前次處罰後之持續違規行為，即為下次處罰之違規事實，始符所謂「按次連續處罰」之本旨。行政機關如適用按次連續處罰之規定，而於罰鍰處分書僅記載裁處前任意部分時段之違規行為，使「時段」在行政機關具體實施之管制行為外，構成另一種任意區隔連續違規行為次數之標準，致行政機關「按次連續」裁處罰鍰之處分書未記載部分時段之裁處前違規行為，可能成為另一次罰鍰處分之違規事實，而行為人則在法律以行政機關之具體裁處行為所區隔之一次違規行為之範圍內，有受重複處罰之虞，此即與按次連續處罰之立法本旨不符而於法有違（最高行政法院98年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。再按「傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告。」、「傳播業者違反第66條第3項規定者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰，其經衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者，處新臺幣60萬元以上2500萬元以下罰鍰，並應按次連續處罰，至其停止刊播為止。」分別為上揭藥事法第66條第3項及第95條第1項所明定。準此可知，傳播業者有不得刊播未經核准之藥物廣告之行政法上義務；苟違反該行政法上義務，即得處以20萬元以上500萬元以下之罰鍰。又藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，該違規廣告可能為一次或長期持續反覆實施之多次廣告行為，在停止登載、刊播以前，其違規事實一直存在，而與前揭決議所示以遞送具有通信性質之文件為營業，其違法行為可能為一次或長期持續反覆實施之多次遞送行為相似，參照上揭決議意旨，並考量藥物廣告行為之特性與其法定處罰金額（20萬元至500萬元），應認持續之藥物違規廣告，得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數。即因行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為，行政機關不得再就行為人接獲處分書前所為之其他違規廣告予以處罰。惟應特別注意者，凡經行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為時，倘該次處罰之違法廣告則數愈多（一行為數舉動），該違法行為之不法內涵升高，即所謂「違法行為之量的增加」，行政機關即得於法定罰鍰額度內予以斟酌加重處罰（最高行政法院101年度判字第202號判決意旨參照）。
㈢復按訴願法第81條第1項明定：「訴願有理由者，受理訴願
機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」該條項但書揭示學說上所謂之「不利益變更禁止原則」或「禁止不利益變更條款」。實務有認為「……受不利處分之人提起行政救濟，旨在請求除去對其不利之處分，受理行政救濟之行政機關（包括作成原處分之機關）如就原處分加以變更，但其結果較原處分對其更為不利，則有失受處分人提起行政救濟之本意，因此應加以禁止，此即『禁止不利益變更原則』。本院31年判字第12號及35年判字第26號判例即揭示不得於訴願人所請求範圍之外，與以不利益之變更，致失行政救濟之本旨。又依訴願法第81條第1項後段規定：『……但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。』行政訴訟法第195條第2項規定：『撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之判決。』均無類似刑事訴訟法第370條但書對於『適用法條不當而撤銷』，則無適用禁止不利益變更原則之規定。換言之，原行政處分係適用法規不當而予變更時，並無得排除適用『禁止不利益變更原則』之規定」（最高行政法院96年度判字第1236號判決意旨參照；同法院103年度判字第562號及103年度判字第575號判決亦採相同見解）。且亦有學者認為訴願法上之「禁止不利益變更條款」，不僅受理訴願機關不得自為更不利之變更，於其命原處分機關另為合法適當之處分時，原處分機關亦受此規定之限制，不得為更不利之處分（詳參吳庚著「行政爭訟法論」，101年修訂第6版，第443頁；陳敏著「行政法總論」，100年9月7版，第1340至1341頁）。而所謂「不利益變更」，係指使訴願人處於較原處分更不利之法律上地位，受理訴願機關發現原處分從輕處置，確屬違法，亦僅能駁回訴願，而在理由中指明本應撤銷或變更原處分，惟受此不利益變更禁止原則之拘束，乃作此決定（例如原處分引用法條錯誤，致最低可處漏稅額3倍罰鍰者，誤作1倍，訴願決定即不得逕行加重為3倍）；且訴願法第81條第1項但書之規定，在解釋論上不僅適用於自為變更之訴願決定，發回重為處分亦受其拘束（詳參吳庚著前揭書，第443至444頁），以避免受理訴願機關藉由發回原行政處分機關另為處分之方式，規避上開規定之限制，而使上開規定形同具文。從而，本院認經受理訴願機關決定發回另為合法適當處分之原處分機關，在同一事實基礎上重為處分時，亦應受訴願法第81條第1項但書所揭示之「不利益變更禁止原則」之拘束，始符合訴願法第81條第1項但書之規範意旨及行政救濟之本旨（最高行政法院103年度判字第562號及103年度判字第575號判決亦採相同見解）。
㈣再按「廣告內容涉及藥品、食品、化粧品、醫療器材、醫療
技術及醫療業務者，應先送經衛生主管機關核准，取得證明文件。」廣播電視法第34條定有明文。又前行政院衛生署94年8月26日函釋：「……有關醫療效能之認定，前提應為施用於人體……係以產品宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定生理情形或宣稱對某些症狀有效，以及足以誤導消費者以為使用後可達到預防、改善、減輕、治療某些症狀之情形加以判斷。」經查，系爭廣告內容宣稱：「……成長180……有效延緩生長板閉合，突破身高遺傳限制……透過純天然長高配方，調補脾腎，促進生長發育，就能有效長高，讓您的孩子無負擔的長高，一高再高……成長180……不僅讓您的寶貝成功長高，記憶力變好變聰明……強化骨骼生長機能，分泌旺盛的生長激素，通暢氣血，延緩生長板的閉合，傲人的身高就此誕生……長高專線：0800……」等文詞，核其內容述及有效延緩生長板閉合、調補脾腎等詞句，已涉及人體生理機能改善之醫療效能，於廣告播送前，媒體即負有善盡監控注意義務；原告既為傳播業者，本應注意其宣播內容及產品屬性，以避免違反不得刊播未經核准之藥物廣告之行政法上義務；詎原告未注意系爭廣告未經藥商事前申請主管機關核准而逕予宣播系爭廣告，違反上揭藥事法第66條第3項之規定，顯怠忽法律所課予之注意義務，原告縱非故意，亦難謂其無過失，依行政罰法第7條規定，自應受罰。原告主張系爭廣告涉及宣稱療效之用詞，無非係「增高」、「長高」等改變身體外觀之敘述，並未涉及醫療效能，至多僅係誇大，自不符藥事法第24條所稱之藥物廣告，原處分（含復核決定）及訴願決定認定原告違反藥事法第66條第3項規定，而依同法第95條第1項予以裁罰，自屬明顯違誤云云，即非可採。
㈤原告前於99年5月至8月間，因違反藥事法第66條第3項規定
，經被告以99年10月29日北市衛藥食字第09942492200號裁處書處罰鍰20萬元在案（該裁處書於99年11月2日合法送達）等情，為原告所不爭，並有被告99年10月29日北市衛藥食字第09942492200號裁處書及送達證書影本各乙份附卷可稽（本院卷第177頁及第178頁參照）。而原告此次於上揭101年8月至10月間之時段，刊播未經核准之系爭廣告，被告以本件原告係第2次違規，依據前食品藥物管理局99年8月2日函：「同一版廣告，於同一日，在不同頻道播出，認定為數行為」之見解，認原告刊播未經核准之系爭廣告計51日，即有51件違規廣告行為數，又依統一裁罰基準第3點第34項第2款規定（第2次處罰鍰60萬元至200萬元，每增加1件加6萬元），每件處罰鍰60萬元，計51件，故原處分處以原告共計3,060萬元（60x51=3,060）罰鍰，應屬有據云云；查被告於訴訟中補充說明原告前於99年5月至8月間，因違反藥事法第66條第3項規定，經被告以99年10月29日北市衛藥食字第09942492200號裁處書處罰鍰20萬元在案之違規事實，並提出該裁處書及送達證書影本為證，該部分證據提出及理由追補，已據原告於訴訟中為充分之攻擊防禦，且原告前次違規事實，於原處分作成時即已存在，原處分中亦已提及本次為第2次違規，該項追補並不影響行政處分之同一性，自應予准許。又承前說明，藥物廣告行為之性質，係為獲得財產而從事之經濟活動，該違規廣告可能為一次或長期持續反覆實施，在停止登載、刊播以前，其違規事實一直存在，且依上揭藥事法第95條第1項規定，其法定處罰金額可高達500萬元，倘經衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者，更可按次連續處以60萬元以上2500萬元以下罰鍰，至其停止刊播為止，故該長期持續反覆實施之違規廣告行為，在法律上應整體評價為一行為，該持續反覆實施之違規廣告行為，得藉行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即因行政機關裁處後，始中斷其接續性，而區隔（切斷）為一次違規行為（倘該次處罰之違法廣告則數愈多，該違法行為之不法內涵升高，即所謂「違法行為之量的增加」，行政機關即得於法定罰鍰額度內予以斟酌加重處罰），嗣後行為人所為該當構成要件之違規行為，始為另一行為之開始。前食品藥物管理局99年8月2日函之見解，以「播出日」及「播出頻道」為準，切割廣告行為數，與藥事法第95條第1項規定之規範意旨未符，亦有違「一行為不二罰」之法治國原則，且在長期反覆持續宣播廣告之情形，其罰鍰金額有無限擴大之虞，亦有違憲法第23條之比例原則，自不得援為本件認定行為數之準據。又依行政罰法第25條規定（數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之）可知，行政罰之分別處
罰，必以「數行為」為基礎，倘整體評價上僅係法律上一行為，而非數行為，即不得予以分別處罰。被告援據前食品藥物管理局99年8月2日函之見解，認原告刊播未經核准之系爭廣告計51日，即有51件違規廣告行為數，認得依行政罰法第25條規定就該51次違規行為分別處罰，遂依統一裁罰基準第3點第34項第2款規定（第2次處罰鍰60萬元至200萬元，每增加1件加6萬元），每件處罰鍰60萬元，計51件，以原處分處以原告共計3,060萬元罰鍰，即有違誤。準上所述，原告於101年8月至10月間之前述時段，長期持續反覆宣播未經核准之系爭違規廣告，在法律上應整體評價為一行為，因此次係第2次違規，被告參據統一裁罰基準第3點第34項第2款規定並從輕裁量（第2次處罰鍰60萬元，每增加1件加6萬元）之結果，應處罰鍰之正確數額為360（60+《50x6》=360）萬元。
㈥惟揆諸前揭規定及說明，訴願法第81條第1項但書所定之「
不利益變更禁止原則」，受理訴願機關發現原處分從輕處置，確屬違法，亦僅能駁回訴願，而在理由中指明本應撤銷或變更原處分，惟受此原則之拘束，乃作此決定，且上開規定不僅適用於自為變更之訴願決定，於其命原處分機關另為合法適當之處分時，原處分機關亦受此規定之限制，不得為更不利之處分。本件原告於101年8月至10月間之前述時段，有長期持續反覆宣播未經核准之系爭違規廣告之事實，被告於102年1月4日以原告違反藥事法第66條第3項規定，依同法第95條第1項規定處24萬元罰鍰（裁處書附註欄併載明「違規廣告應立即停止宣播」之旨），原告不服提起訴願，先後經2次訴願決定撤銷並命發回重新處分（違規處罰事實均相同），被告依訴願決定撤銷意旨重為處分時，就罰鍰數額先後分別裁處66萬元及原處分所處3,060萬元罰鍰；前後計三次罰鍰（24萬元、66萬元、3,060萬元），一次較一次更重。
依上說明，本件被告針對原告之上開違規行為，既曾以102年1月4日裁處書處原告罰鍰24萬元，原告不服，提起訴願，受理訴願機關對於被告之違法裁處，僅能駁回訴願，並在理由中指明本應撤銷或變更原處分，惟受訴願法第81條第1項但書所定「不利益變更禁止原則」之拘束，乃作此決定；詎前後2次之訴願決定竟予撤銷，並命被告另為處分，則被告縱應受該訴願決定之拘束，亦應於處分中表明本應裁處360萬元罰鍰，惟因受訴願法第81條第1項但書所定「不利益變更禁止原則」之拘束，故仍裁處24萬元罰鍰，始為正辦；詎被告於第2次訴願決定撤銷發回重為處分後，竟以原處分處原告3,060萬元罰鍰；即有違誤，受理訴願機關非但未予糾正，竟仍予維持，業已違反訴願法第81條第1項但書所定「不利益變更禁止原則」甚明。
七、綜上所述，原處分關於罰鍰金額超過24萬元部分，已違反不利益變更禁止原則，復核及訴願決定遞予維持，亦有違誤，原告就該部分請求撤銷，洵屬有據，為有理由，應予准許。至原處分關於處原告罰鍰金額24萬元部分，並無違誤，復核及訴願決定就該部分，遞予維持，尚無不合，原告就該部分起訴請求撤銷，尚非有據，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 張 國 勳法 官 許 瑞 助
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
書記官 黃 貫 齊