臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1896號104年3月26日辯論終結原 告 徐鴻盛訴訟代理人 陳俊傑 律師複 代理 人 蔡菘萍 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）住同上訴訟代理人 戴沁瀅
黃淑鳳黃美政上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國103 年10月7 日公審決字第253 號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為吳志揚，於訴訟中變更為鄭文燦，茲據現任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告原係被告所屬警察局○○分局（下稱○○分局）警員。被告於民國103 年5 月8 日以府人給字第1030091858號函（下稱原處分），以原告於93年7 月10日因病停職及留職停薪合併達一年，仍未痊癒，依91年1 月29日修正公布之公務人員任用法（下稱行為時任用法）第29條第1 項第
2 款規定，審定原告資遣，並溯自00年0 月00日生效。原告不服，提起復審遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可
案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」次按公務人員退休法第7 條第1 項第2款規定：「公務人員有下列各款情形之一者，予以資遣：……二、現職工作不適任，經調整其他相當工作後，仍未能達到要求標準，或本機關已無其他工作可以調任。」再按修正前之公務人員任用法第29條第1 項第2 款規定：「各機關公務人員，具有左列情形之一者，得由機關長官考核，報經上級主管機關核准，予以資遣: 二、現職工作不適任或現職已無工作又無其他適合工作可以調任者。」惟公務人員任用法第29條業於99年7 月28日刪除，其刪除理由為該條有關公務人員資遣之規定，業移列至公務人員退休法修正條文中規範，已無存在必要。
㈡被告係依行為時任用法第29條第1 項第2 款規定資遣原告，
惟中央法規標準法第18條規定，行政機關於處理人民權益之事件，於處理程序終結前據以適用之法規有變更時，應適用新法規，而行為時任用法第29條業於99年7 月28日刪除，並移列至公務人員退休法第7 條，是被告於103 年5 月8 日方作成資遣原告之原處分，依上開中央法規標準法第18條之規定，原分應適用修正後之公務人員退休法第7 條第1 項第2款規定，而非行為時任用法第29條第1 項第2 款規定，原處分適用法規容有錯誤。
㈢○○分局於103 年2 月24日提出現職工作不適任證明書，此
有該現職工作不適任證明書可稽，係以原告於93年7 月2 日經長庚紀念醫院開立之診斷證明書為憑據認原告不適任現職工作，且依該證明書第二段所載：「查徐員任職之警備隊，職司值班、巡邏、臨檢、取締等打擊不法之警察任務，無所謂輕便之工作，再者因職務之關係，需經常接觸槍枝等危險且具殺傷力之警械，若徐員未病癒致偶發失控，無論傷人或自殘將造成無可彌補之遺憾。」惟依銓敘部前於公務人員保障暨培訓委員會94年5 月30日之公保字第0930010436號復審決定書中，就公務人員請假規則第5 條及第6 條之痊癒及病癒之解釋略以：「本部並未就請假規則第5 條及第6 條之痊癒、病癒作函釋解釋，惟實務上例如罹患癌症之公務員因病辦理留職停薪，期滿申請復職，服務機關仍應考量其復職後實際工作量及該公務員身體狀況得否承擔，故上開規定有關痊癒、病癒並不以完全康復為必要。」是依上開銓敘部就痊癒或病癒之認定，原告之病情均得透過現代醫學以藥物或其它治療加以控制，況○○分局認定原告不適任現職工作係依原告十年前為申請復職所提出之診斷證明書，其認定原告不適任現職工作容有誤會。
㈣○○分局於103 年4 月15日提出現職已無工作又無其他適當
工作可以調任證明書，認原告未病癒且恐有偶發失控致傷人或自殘行為，故○○分局現無其他適當工作可以派調，惟依公務人員退休法第7 條第1 項第2 款規定，需以公務人員不適任現職工作，經調整其他相當工作後仍未能達標準或無其他工作調任為前提，然被告前於97年11月7 日作成府人給字第0970370203號函說明欄第三項所載: 「本案徐警員資遣事實表適用法條填公務人員任用法第29條第1 項第3 款，惟案附診斷證明書係財團法人長庚紀念醫院93年7 月2 日開立，非屬公立醫院開立之證明，不符公務人員任用法第29條第1項第3 款之規定申請資遣。另請貴局查明徐警員是否符合公務人員任用法第29條第1 項第2 款之規定，將查證經過（含是否已經調整或調動職務、何時、調動前後之工作績效評估等）詳載於資遣案件查證經過事實表，並檢附相關資料後再報府憑辦。」此有該函影本可稽，而被告所屬警察局自原告於93年7 月9 日申請復職起至今從未讓原告回復原職務或與其原敘職等俸級相當之其他職務，且亦未進行職務內容之調任，是原告所屬警察局既未踐行公務人員退休法第7 條第1項第2 款之評估程序，判斷原告確已不適任現職或無其他工作可以調任，被告作成原處分顯乏所據，應予撤銷。
㈤被告應作成准原告退休之處分，並按年息百分之五計算利息及原告依法可得之保險及相關福利事項:
⒈按「公務人員有下列情形之一者，應准其自願退休：一、
任職滿五年以上，年滿六十歲者。二、任職滿二十五年者。」及「第一項第一款所規定之年齡，對於擔任具有危險及勞力等特殊性質職務者，由主管機關就其職務性質具體規定危險及勞力範圍，送經銓敘部認定後，酌予減低，但不得少於五十歲。」分別為公務人員退休法第4 條第1 項及第3 項規定。次按警察人員警正以下具有危險及勞力等特殊性質職務降低退休年齡標準表規定，警員屬第一類職稱，符合退休條件者之危勞降齡自願退休年齡降為五十歲。
⒉原告於93年7 月9 日依法向○○分局申請復職，此有該復
職申請書可稽，嗣於93年9 月27日，原告向內政部警政署、被告所屬警察局及○○分局申請退休，此有退休申請書影本各乙份可稽，原告於0000 0000出生至93年7 月15日即達五十歲之自願退休年齡，公務人員服務年資為十七年五個月，依法得辦理自願退休，是原告既已依法提出自願退休之申請，則被告即應做成准原告退休之處分。
⒊原告於93年7 月9 日依法提出復職申請，且業經內政部警
政署於同年10月7 日作成警署人乙字第2201號令予以復職。原告於復職後曾向原服務單位○○分局表示願依安排之勤務執勤，惟竟遭同仁拒絕，而勞務之提供不具儲存之特性，於原服務單位拒絕受領原告提出之勞務後，原告無補服勞務之義務，惟仍得請求報酬。次依民法第203 條規定，法定利率為周年利率百分之五，被告於原告申請復職後，迄今均未給付原告應得之薪資，是原告依法得請求民國93年7 月9 日起至作成退休處分時止之薪資，並按年息百分之五計算利息及原告依法可得之保險及相關福利事項。
㈥並聲明：
1.先位聲明：⑴撤銷原處分及復審決定。
⑵被告應作成准予原告退休之行政處分。
⑶被告應給付原告自93年7 月9 日起至作成退休處分止之
薪資、保險及相關福利事項，並按年息百分之五計算利息。
2.備位聲明：若原處分合法，被告應再給付原告新臺幣1,272,711 元及以1,915,920 元為總額計算，自93年7 月11日起至清償日止，並按年息百分之五計算利息。
四、被告則以：㈠按實體從舊、程序從新為適用法規之一般原則，規定人民權
利義務之發生、變動、喪失等實體法規，於行為後有變更，除法令另有規定外，應適用行為時法。至程序法規，無關人民權利義務之得喪變動，純為規定處理作業程序，為期迅速妥適，是以適用新法（最高行政法院72年判字第1651號判例參照）。另公務人員退休法第7 條於99年修法前已發生之公務人員資遣事件，該法並無明文規定得溯及既往而適用，而應以資遣事實發生時，定其法律之適用，即應適用行為時任用法第29條第1 項第2 款規定，否則有礙於法律關係之安定性。至中央法規標準法第18條乃規範各機關受理人民聲請許可案件之法規適用問題，關於公務人員資遣事件非屬人民聲請許可案件，自不得援引適用。是以，原告認適用法令應為99年8 月4 日公布施行之公務人員退休法第7 條第1 項規定，洵屬誤解。
㈡行為時任用法第29條第1 項第2 款規定略以，現職工作不適
任或現職已無工作又無其他適當工作可以調任者，得由機關長官考核，報經上級主管機關核准，予以資遣。原告於93年
7 月8 日檢附長庚紀念醫院開立之診斷證明書診斷欄載以，原告患有「憂鬱症、精神官能症。」醫囑欄載以：「情緒不穩定、有自傷意念，但病情漸趨穩定，建議可嘗試輕便工作，仍需持續治療。」經被告所屬警察局以原告病情無確切資料可資確信其病痊癒或有良好控制不再復發之虞，應未達病癒申請復職之規定，應予資遣並函報內政部警政署，案經該署核復依請假規則第5 條規定，自停職之日起已逾一年仍未痊癒者，應依法規辦理資遣，並自復職當日（93年7 月11日）同時辦理資遣。被告所屬警察局103 年4 月18日桃警人字第1030019749號函檢附原告之現職已無工作又無其他適當工作可以調任證明書，認原告罹患憂鬱症、精神官能症等病症，基於警勤業務運作考量，尚無法調整原告至內勤工作，而原告任職之警備隊，職司值班、巡邏、臨檢、取締等打擊不法之警察任務，無所謂輕便之工作，再者因職務關係，需經常接觸槍枝等危險且具殺傷力之警械，若原告未病癒致偶發失控，無論傷人或自殘將造成無可彌補之遺憾。爰此，被告所屬警察局係證明原告於93年7 月11日復職時已無其他適當工作可以調任，並依規定辦理其資遣案及溯至00年0 月00日生效。綜上，○○分局依據原告檢附之93年7 月2 日診斷證明書開立其現職已無工作又無其他適當工作可以調任證明書，證明原告於當時（93年）無其他適當工作可以調任證明，是以，被告據此審定原告之資遣案應屬於法有據。
㈢有關原告請求被告應作成准其退休之行政處分：依公務人員
退休法第4 條第1 項規定：「公務人員有下列情形之一者，應准其自願退休：一、任職滿5 年以上，年滿60歲者。二、任職滿25年者。」同條第3 項規定：「第1 項第1 款所規定之年齡，對於擔任具有危險及勞力等特殊性質職務者，由主管機關就其職務性質具體規定危險及勞力範圍，送經銓敘部認定後，酌予減低，但不得少於50歲。」而原告為0000 0000出生，迄至其未病癒復職，應依法辦理退休或資遣日（93年7 月11日) 止，尚未年滿五十歲；且其服務公職年資計十七年九個月，尚未滿二十五年。是以，原告於93年7 月11日復職生效時，並未符合公務人員退休法第4 條所定自願退休之要件，不得依公務人員退休法辦理退休等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：被告認原告至93年7 月10日止因病停職及留職停薪合併達一年，仍未痊癒，於103 年5 月8 日以原處分審定將原告資遣，並溯自00年0 月00日生效，有無違誤。
六、經查：㈠按警察人員人事條例第2 條規定：「警察人員人事事項，依
本條例之規定，本條例未規定者，適用有關法律之規定。」查該條例對於警察人員已無職務可調任，或身心障礙不堪勝任職務，卻未符退休條件者，應如何辦理資遣並無規定，自應適用公務人員相關法律之規定。次按行為時任用法第29條第1 項規定：「各機關公務人員，具有左列情形之一者，得由機關長官考核，報經上級主管機關核准，予以資遣：……
二、現職工作不適任或現職已無工作又無其他適當工作可以調任者。」同法施行細則第27條規定：「本法第二十九條第一項第二款所稱現職工作不適任，指所任工作質量均未能達到一般標準，經另調相當工作後，仍未達到一般標準。所稱現職已無工作又無其他適當工作可以調任，指其本機關業務緊縮，或其本機關又無其他工作可以調任。」復按91年3 月28日修正發布之公務人員請假規則（下稱請假規則）第3 條第1 項第2 款規定：「公務人員之請假，依下列規定：……
二、因疾病必須治療或休養者，得請病假，每年准給二十八日。……患重病非短時間所能治癒者，經機關長官核准得延長之。其延長期間自第一次請延長病假之首日起算，二年內合併計算不得超過一年。但銷假上班一年以上者，其延長病假得重行起算。」又同規則第5 條第1 項及第2 項規定：「請病假已滿第三條第一項第二款延長之期限或請公假已滿第四條第五款之期限，仍不能銷假者，應予停職。前項人員自停職之日起已逾一年仍未痊癒者，應依法規辦理退休、退職或資遣。但其停職係因執行職務且情況特殊者，得由機關長官審酌延長之，其延長以一年為限。」而93年1 月15日修正發布之請假規則第3 條及第5 條規定，除將停職修正為留職停薪外，亦有相同之規定。再按該規則第6 條規定：「依前條規定留職停薪人員，於留職停薪期間病癒者，應檢具合法醫療機構或醫師證明書，向原服務機關申請復職。但為辦理退休、退職或資遣者，得免附病癒證明書隨時向原服務機關申請復職，並於復職當日退休、退職或資遣。」又銓敘部因另案派員於94年3 月7 日本會保障事件審查會94年第7 次會議陳述意見時表示，該部曾要求各機關就修正前請假規則第
5 條規定辦理停職者，於修正後改辦留職停薪，合併計算期間。據此，公務人員因延長病假期滿，不能銷假而停職（留職停薪），並自停職（留職停薪）之日起已逾一年仍未痊癒者，應依法規辦理退休、退職或資遣。
㈡上開事實概要欄之事實，有被告資遣證明書影本、103 年2
月24日○○分局現職工作不適任證明書、103 年4 月15日○○分局現職已無工作又無其他適當工作可以調任證明書、原處分及復審決定書均影本附於本院卷，且為兩造所是認，堪信真實。
㈢本件原告於擔任○○分局警員期間，自90年12月22日起請延
長病假，至92年7 月10日止，二年內合併計算滿一年，仍不能銷假上班。警政署依請假規則第5 條第1 項規定，核定其自92年7 月11日起停職（留職停薪）一年。嗣原告於93年7月8 日向○○分局申請病癒復職，經桃縣警局審認原告罹患憂鬱症、精神官能症、高血壓等疾病，依所附之診斷證明書尚難認定其已痊癒或有良好控制，與請假規則第6 條所定之病癒復職要件不合；且其所擔服之勤務，須經常接觸槍枝等危險且具殺傷力器具，○○分局亦無其他合適職務可資調任，爰以93年9 月16日桃警人字第0930016038號獎懲建議函，報請警政署先予復職，俾依請假規則第5 條第2 項規定辦理資遣。經警政署93年10月7 日警署人乙字第2201號令准予復職，該令說明二、載明：「查徐員目前係屬因病停職中……，依公務人員請假規則第5 條規定，自停職之日起已逾一年仍未痊癒者，應依法規辦理退休、退職或資遣，並自復職當日（93年7 月11日）應同時辦理資遣。」原告不服，提起行政爭訟，業經判決原告敗訴確定，有本院94年度訴字第2446號判決及最高行政法院96年度裁字第2653號裁定影本附卷可稽。是原告係屬請延長病假期滿仍不能銷假，經停職（留職停薪）逾一年仍未痊癒，應於復職當日依法規辦理退休、退職或資遣之人員之事實，業經判決確定而有既判力，被告據以作成資遣原告之行政處分，於法即無不合。
㈣按實體從舊、程序從新為適用法規之一般原則，規範人民權
利義務之發生、變動、喪失等實體法規，於行為後有變更，除法令另有規定外，應適用行為時法。至程序法規，無關人民權利義務之得喪變動，純為規定處理作業程序，為期迅速妥適，是以適用新法。另公務人員退休法第7 條於99年修法前已發生之公務人員資遣事件，該法並無明文規定得溯及既往而適用，而應以資遣事實發生時，定其法律之適用，即應適用行為時任用法第29條第1 項第2 款規定，否則有礙於法律關係之安定性。至中央法規標準法第18條乃規範各機關受理人民聲請許可案件之法規適用問題，關於公務人員資遣事件非屬人民聲請許可案件，自不得援引適用。原告主張適用99年8 月4 日公布施行之公務人員退休法第7 條第1 項規定，洵屬誤解。原告請求撤銷復審決定及原處分，為不可採。㈤依公務人員退休法第4 條第1 項規定：「公務人員有下列情
形之一者，應准其自願退休：一、任職滿5 年以上，年滿60歲者。二、任職滿25年者。」同條第3 項規定：「第1 項第
1 款所規定之年齡，對於擔任具有危險及勞力等特殊性質職務者，由主管機關就其職務性質具體規定危險及勞力範圍，送經銓敘部認定後，酌予減低，但不得少於50歲。」原告係0000 0000出生，迄至其未病癒復職，應依法辦理退休或資遣日（93年7 月11日) 止，尚未年滿五十歲，且其服務公職年資計17年9 個月，尚未滿25年。是以，原告於93年7 月11日復職生效時，並未符合公務人員退休法第4 條所定自願退休之要件，不得依公務人員退休法辦理退休。原告主張被告應作成准予退休之行政處分，並給予自93年7 月9 日起至做成退休處分止之薪資、保險、相關福利及遲延利息，亦非可採。
㈥原告備位聲明請求在原處分合法時，被告應給付資遣費並加
計遲延利息。惟原告不願提供帳戶，致被告無法撥款，業據被告陳明在卷；原告亦坦承因擔心領了資遣費，變成同意資遣，影響其權利，而不願領款。足認本件資遣費並非被告不給付，而係原告另有疑慮不願受領，原告訴請被告給付資遣費，顯然欠缺權利保護必要之要件，不應准許。
㈦綜上所述，原告之主張，為不可採。從而，被告所為處分，
並無違誤；復審決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，並請求被告作成准予退休之行政處分，及給付退休前之薪資、保險、相關福利，並加計遲延利息，均為無理由，應予駁回。原告備位請求被告給付資遣費，並加計遲延利息，亦為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 洪遠亮法 官 徐瑞晃
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書記官 林苑珍