臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1909號104年9月10日辯論終結原 告 鄭宏權被 告 桃園市楊梅區公所代 表 人 姚敦明（區長）訴訟代理人 黃雅玲
陳麗如
參 加 人 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 劉士昇 律師上列當事人間有關道路挖掘管理事務事件，原告不服桃園市政府中華民國103 年11月12日府法訴字第1030230158號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠被告代表人原為彭聖富，於本件訴訟進行中變更為姚敦明
，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡本件原告起訴時，係提出「行政訴訟上訴狀」，其所為「
上訴之聲明」為撤銷訴願決定（本院卷第5 頁），經核上開書狀，原告通篇均係主張被告未得其同意，擅自於其所有坐落桃園市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）上鋪設柏油，涉有違法。嗣經本件於民國103 年12月17日裁定諭知於收受後7 日內補正起訴狀繕本或影本，原告遂於103 年12月23日補正提出行政訴訟狀，其聲明除同上述撤銷訴願決定（嗣於104 年5 月20日準備程序中更正為訴願決定及被告103 年8 月7 日桃楊市工字第1030025736號函〈下稱系爭函〉均撤銷，參本院卷第179 頁）外，另追加聲明被告涉犯竊佔不動產罪，並須剷除鋪設系爭土地上之柏油（本院卷第90頁），雖被告不同意原告訴之追加，惟本院認為此項追加實係符合原告起訴之真意及訴訟目的，應係適當，合先敘明。
二、事實概要：原告所有系爭土地部分面積位於桃園市○○區○○路上（下稱系爭路段），原告主張被告於系爭路段上舖設柏油，致其權益受損，應將柏油鏟除並回復於其因拍定取得系爭土地及桃園市○○區○○段90之1 地號土地（下稱90之
1 地號土地）時之狀態，於103 年7 月8 日以臺中五權路郵局存證信函（存證號碼：000295）向被告申請剷除其所有系爭路段上之柏油，被告於同年8 月7 日以系爭函回覆原告本次道路養護係由桃園市楊梅區永寧里（下稱永寧里）里長以里辦公處名義提出申請，因系爭路段經多次修補狀況不佳，為維通行安全考量，據此僅就原有路幅寬度舖設柏油。原告不服，就系爭函提起訴願，經不受理駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告為系爭土地之所有權人，依司法院釋字第400 號解釋
及最高行政法院81年度判字第2104號判決意旨，有權請求排除被告私自鋪設柏油之侵害行為，且原告業已事先函請被告勿於系爭土地鋪設柏油，被告亦無在系爭土地鋪設柏油之法規依據。
㈡系爭土地部分為私人道路，並未規劃為都市○○○道路，
亦無公共地役權關係之存在而為供不特定公眾通行之既成道路。系爭土地係於71年由訴外人雙子城建設開發股份有限公司（下稱雙子城公司）以該公司與另訴外人即系爭土地前所有人呂賢通、呂賢明間具有租賃關係為由私自鋪設道路，雙子城公司自稱系爭土地僅供福人社區住戶通行使用，且已由該公司養護30多年，經本件原告對雙子城公司提起確認租賃關係不存在之民事訴訟，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）100 年度訴字第1122號民事判決、臺灣高等法院102 年度上字第728 號民事判決及最高法院10
4 年度台上字第999 號裁定（下分別稱相關民案一審、二審、三審）確認系爭土地為原告所有，租賃權不存在，雙子城公司並無權占用土地，並另由桃園地院民事執行處辦理強制執行返還予原告；雙子城公司負責人宋鴻昌（原名宋泓貴）亦因利用不實之土地租賃契約書，經桃園地院10
2 年度訴字第537 號及臺灣高等法院103 年度上訴字第2447號（下稱相關刑案一、二審）刑事判決認定行使偽造私文書罪犯行成立，相關刑案二審判決判處應執行有期徒5月在案。
㈢被告所提96年及97年辦理養護福人路巷道之資料，並非就系爭土地所為，被告所為之養護僅有本次103 年辦理者。
㈣是原告聲明：
⒈訴願決定及系爭函均撤銷（下稱撤銷訴訟部分）。
⒉被告涉犯竊佔不動產罪，並須剷除其鋪設系爭土地上之柏油（下稱剷除柏油部分）。
四、被告則以：㈠系爭函係為表示現有道路福人路申請舖設單位及養護範圍
，而非准駁告知。依林務局農林航空測量所（下稱航測所）71年7 月18日、80年11月6 日、85年9 月26日、90年10月11日空照圖，該道路已有路型存在。又依被告71年8 月10日鎮建字第13661 號雜項執照（設計）申請書所附圖說C-6 號，該路段為柏油鋪面，足見系爭土地自71年即供人車通行至今。系爭路段為通往福人步道、福人路75巷、75巷26弄、28弄及30弄之唯一道路，現由被告負責養護，惟起始養護日期已年久不可考，而早於103 年由永寧里辦公處申請道路養護，鋪設柏油之前即有柏油之存在，就現存檔管資料，於96年、97年及103 年4 月間確有養護記錄可稽。且查本件施工廠商提出之施工前、中、後照片，本次養護確僅係將現有路幅寬度之瀝青鋪面刨除加封，並無拓寬之情事。
㈡依桃園縣建築管理自治條例（下稱建管自治條例）第2 條
第2 項規定，有關桃園市○○道路或具有公共地役權關係之道路，均須經參加人之認定，被告屬參加人之下級單位，非被告所得主張認定。又系爭路段亦未經參加人認定列管為既成道路，被告已函請參加人認定系爭路段之公用地役關係。被告礙於政府預算經費有限，無法全面就私人所有並已作為道路使用之土地逐一價購或徵收取得，乃依「未產生經濟效益公共設施保留地及具公用地役關係既成道路認定標準（下稱既成道路認定標準）」第3 條第1 款至第3 款規定，及依循被告歷年來辦理道路養護之作業程序，為維護公眾利益及民眾安全之考量，均係就現況已有柏油路面鋪面之範圍辦理維護管理。另○○○區○○設道路，只要屬開放式，經民眾或里辦公室提出申請，被告即會進行鋪設養護。
㈢是被告聲明：駁回原告之訴。
五、參加人則以：㈠系爭路段係被告編訂路名，且供公眾通行之現有巷道，屬
市區道路條例第2 條第2 款所定之市區道路，依市區道路條例第5 條、桃園縣市區道路管理規則第3 條規定，由被告管理及養護，至於是否為建管自治條例第2 條第1 項第
1 款所稱具公用地役關係之既成道路，目前仍由參加人進行審議認定中。
㈡原告所稱原處分係指系爭函，惟系爭函內容僅係被告就道
路養護之事實狀態予以說明，並未創設、變更或消滅原告公法上之權利義務，其性質係屬觀念通知，非屬行政處分，原告提起撤銷訴訟，於法不合。又被告是否涉犯竊佔罪嫌，乃刑事問題。另原告請求剷除柏油，雖稱係依司法院釋字第400 號解釋，但該解釋僅係闡述公用地役關係成立之要件，並非原告得據以請求剷除柏油之公法上基礎，原告此部份之請求應本於所有權或侵權行為等民事上之請求權，依法循民事途徑解決，原告提起行政訴訟給付之訴，亦非合法。
六、上開事實概要欄所述之事實，有101 年7 月測繪之現有道路測量成果圖、GIS 查報定位系統地籍套繪圖、航測所71年7月18日、80年11月6 日、85年9 月26日、90年10月11日航測圖、被告委託世和測量有限公司101 年7 月測繪之現有道路測量成果圖、系爭土地異動索引、系爭土地土地登記第二類謄本、被告71年8 月10日鎮建字第13661 號雜項執照（設計）申請書所附圖說C-6 號、103 年9 月工程結算驗收證明書及施工照片、訴願決定、系爭函等件附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：系爭函是否為行政處分；又原告請求被告剷除柏油，是否有請求權基礎。
七、原告請求撤銷訴訟部分：㈠按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機
關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。故行政處分乃行政機關單方所為之規制措施，此之所謂「規制」，係以設定法律效果為目的，具有法律拘束力之意思表示。規制之法律效果，在於設定、變更、廢棄權利及義務，或對權利義務有拘束力之確認。至行政機關所為單純事實之敍述或理由之說明，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分（最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例意旨參照）。
㈡本件原告以其所有系爭土地上之系爭路段，經被告舖設柏
油，致其權益受損，於103 年7 月8 日寄發存證信函向被告申請剷除系爭路段上之柏油，嗣被告於103 年8 月7 日以系爭函回覆原告，表示鋪設柏油之原委。原告認系爭函為行政處分，且不服系爭函提起訴願經不受理駁回後，遂提起本件行政訴訟。惟細繹系爭函係記載：「主旨：台端申請剷除……土地道路瀝青舖面1 案……說明：……二、本次道路養護係由永寧里里長以里辦公處名義提出申請，因該路段已經多次修補狀況不佳，為維通行安全考量，據此僅就原有路幅寬度舖設。本案將請承包廠商提供相關施工前、中、後照片供本所核對，再行辦理後續事宜。」等字句（本院卷第11頁），系爭函僅為被告就其於系爭路段上進行道路養護之事實狀態之敘述及理由，並非就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，亦無創設、變更或消滅原告公法上之權利或義務之情形，對原告權利或法律上利益亦未直接發生任何規制作用，揆諸上開說明，自非行政處分，訴願機關作成不受理之決定，自係合法。則原告此部分提起撤銷訴訟，請求撤銷訴願決定及系爭函，自於法無據。
八、原告請求剷除柏油部分：㈠按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上
之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」為行政訴訟法第8 條第1 項所規定。
㈡本件原告主張：其為系爭土地之所有權人，系爭土地部分
（即系爭路段）為私人道路，並未規劃為都市○○○道路，亦無公共地役權關係之存在而為供不特定公眾通行之既成道路，原告業已事先函請被告勿於系爭土地鋪設柏油，被告亦無法規依據，詎仍執意鋪設在系爭土地鋪設柏油，被告已涉犯竊佔不動產罪，為此依司法院釋字第400 號解釋及最高行政法院81年度判字第2104號判決意旨，請求被告剷除其鋪設系爭土地上之柏油等情，依其主張，為公法上一般給付訴訟。
㈢原告雖以：依桃園市楊梅地政事務所（下稱楊梅地政）關
於系爭土地及90之1 地號土地地籍圖謄本之標示，都市○○道路之盡頭為系爭土地之邊界，被告仍執意於系爭土地上鋪設柏油，自有違法云云。茲以：
⒈系爭土地上開設有系爭路段，最早自71年間即有開設系
爭路段作為道路使用之事，除有被告所提航測所71年7月18日、80年11月6 日、85年9 月26日及90年10月11日拍攝之空照相片、被告套繪地籍圖之空照相片附卷可稽外，亦有原告提出桃園地院94年度執字第31686 號強制執行事件（下稱94年度執行事件）中楊梅地政套繪地籍圖之空照相片為證（本院卷第124 頁即原證21，經核該相片可見系爭土地上有道路穿越）。再者，依被告所提其於103 年間於系爭路段鋪設柏油之施工前、中、後相片，可清楚觀出系爭路段於施工前即鋪設柏油，並非因被告本件鋪設柏油方形成道路，且難觀出被告有逾越福人路原有鋪設之範圍外，另行鋪設柏油之情事，合先敘明。
⒉原告固以：系爭路段縱為雙子城公司所開設，惟雙子城
公司係以該公司與系爭土地原所有人呂賢通、呂賢明間租賃契約進行開設，然經原告提起相關民案確認上開租賃關係不存在獲得勝訴裁判確定在案，則雙子城公司已無從執此對抗原告，遑論係被告等情為主張。惟細繹相關民案歷審裁判，雖均認定雙子城公司與呂賢通、呂賢明間就系爭土地之租賃關係不存在，然該等裁判之所以為上開認定，係雙子城公司與呂賢通、呂賢明間就系爭土地已先成立買賣契約，是其等間再就系爭土地成立租賃關係實有違常情為重要理由。易言之，上開租賃契約實係雙子城公司為對系爭土地現所有權人即原告主張「買賣不破租賃」法律效果之故而行提出，上開租賃關係雖經相關民案裁判確認不存在確定在案，惟雙子城公司於開設包括系爭路段在內之福人路，仍可執其先前與呂賢通、呂賢明間簽訂之買賣契約為其權利之依據。而系爭路段係福人路之一部，福人路係雙子城公司於71年8月7 日向被告申請雜項執照獲准後所開設，此有雜項執照申請書、規費繳納通知單、福人山莊開發整地後地形圖、地籍配置圖（含分區圖）、雜項執照在卷可查（本院卷第272 至276 、156 頁），是雙子城公司係有權設置系爭路段，並不因該公司與系爭土地原所有人呂賢通、呂賢明間租賃關係不存在而有不同。
⒊原告又以：雙子城公司於福人路擺設貨櫃、電線桿（或
正立或倒置）等物品，其上尚噴有諸如「『福人路』為私人投資產權為私人所有，僅供『福人山莊』住戶進出使用，除鄰居長者散步借用外請勿任意進入社區範圍」、「雙子城建設私設道路」等字樣，且系爭土地信為原告所有，被告仍執意鋪設柏油等情為主張，並提出相片數幀為證（本院卷第28至30、126 至127 、199 至200、293 頁）。經核上開相片，其上所攝擺設貨櫃、電線桿之地點是否即系爭土地或該地附近處，已非無疑。次以，上開擺設貨櫃、電線桿之位置多在路旁，除未見另設有崗哨、警衛室或其他路障方式禁止或管制福人山莊住戶以外之公眾自由出入外，尚發現福人路旁尚有不特定之多數人停放汽、機車（本院卷第199 頁左上及右下相片、第293 頁左中、左下、右上、右中相片），另設置有「登山入口」之指示標誌（本院卷第199 頁左上、右上相片）。再者，原告固係因桃園地院99年度司執字第12748 號強制執行事件（下稱99年執行事件）承受而取得系爭土地之所有權，惟其前於94年間即曾就系爭土地聲請桃園地院進行94年執行事件，於94年執行事件中，原告先後於94年12月21日、96年8 月16日至系爭土地現場進行指界，此有查封筆錄2 件可稽（94年執行事件卷一第37頁、卷二第87頁），而該2 件查封筆錄均記載系爭土地部分為福人路（產業）道路，部分雜木（雜草、樹）等情至明；又94年執行事件委由訴外人柏宇不動產估價師事務所進行估價，於所出具之鑑價報告（94年執行事件卷一第267 至281 頁）中土地鑑價表之使用概況欄亦記載「部分為道路部分為雜草」，且斯時所拍攝系爭土地相片（94年執行事件卷一第275 至276 頁藍色箭頭處所指），其上已有系爭路段之設置，並已鋪設柏油完竣。則綜觀上開事證，系爭土地上最早自71年間起即已鋪設系爭路段，且包括系爭路段之福人路縱或有擺設噴有諸如「雙子城公司私設道路」等字樣之貨櫃、電線桿，惟多放置於路旁，且從未見設有任何路障禁止或管制非福人山莊住戶之不特定多數人出入，福人路旁尚有登山入口供公眾登山使用，且上開情事，原告至遲於94年間（其聲請94年執行事件時）均已知悉。
⒋系爭路段所在之福人路早於71年間即已存在並供人通行
，而福人路自通行至原告取得系爭土地所有權時，未見設有任何路障禁止或管制非福人山莊住戶之不特定多數人出入；再者，福人路既係被告轄區內供人使用之道路，其內復有登山入口供民眾登山，則被告基於給付行政及維護其所轄居民道路通行之安全，自96年間起養護包括系爭路段在內之福人路，並於原即鋪設柏油之路面上進行鋪平柏油之行為，既未見系爭土地之前所有人出面異議，自難謂有何違法。而本件被告於103 年間再就福人路鋪設柏油，係因福人路所在之永寧里里長以該里里民反應該路路面凹凸不平，導致摔傷等情事發生，為維護里民及登山客之安全為由申請維修，此有申請書附卷可憑（本院卷第168 頁），則被告為盡其養護之責，於包括系爭路段在內之福人路原有路面上進行鋪設柏油，並未見有何拓寬之情事，自難認有何違法之處，原告尚無從依司法院釋字第400 號解釋及最高行政法院81年度判字第2104號判決意旨，請求被告剷除柏油。
㈣至於原告另以：被告已涉犯竊佔不動產罪，自應負剷除柏
油之責等情為主張。惟按行政機關或其所屬人員執行職務，倘有悖於職務義務或違背法令，其應負如何之刑事責任，應由檢察機關或刑事法院調查認定，本非得由行政法院審判決定。次以，原告固對被告前任代表人彭聖富向臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）提起竊佔之告訴，桃園地檢署檢察官所為本件被告僅有民眾反應時，才會做道路坑洞修補，是基於民眾安全之考量，且在本件○○○區○○○道路都坐落在私人土地上，本件在102 年時永寧里里長申請，而本件被告維護道路費用剛好有剩餘，加上附近除福人社區外尚有福人觀光步道；所以本件被告就進行道路之改善，而103 年6 月施工時，並未拓寬，路寬仍然相同，本件係因福人路來往民眾甚多，且附近有觀光設施，再加上里長有反應，才會全新鋪設，因而為彭聖富未涉有竊佔罪嫌等認定，亦適與本件相同，並進而以桃園地檢署104 年度偵字第14699 號案件作成不起訴處分在案（本院卷第297 至298 頁），足認本件被告或其前任代表人彭聖富未有何竊佔犯嫌，原告更無從以此為由，主張被告應剷除系爭路段上之柏油。
九、綜上所述，原告以被告涉犯竊佔不動產罪，依司法院釋字第
400 號解釋及最高行政法院81年度判字第2104號判決意旨，請求被告剷除其鋪設系爭土地上之柏油，尚難認有此請求權存在，為無理由。另系爭函並非行政處分，訴願機關為不受理之決定，均難認有何違誤，原告就此提起撤銷訴訟，於法不合，爰併予判決駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或陳述，經本院詳加審究後，或與本件之爭執無涉，或就本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 方 新
法 官 李 君 豪法 官 鍾 啟 煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
書記官 吳 芳 靜