臺北高等行政法院判決
103年度訴字第192號103年6月12日辯論終結原 告 穎哲營造有限公司代 表 人 張美莉（董事）訴訟代理人 何志揚 律師被 告 陸軍第十軍團指揮部代 表 人 黃奕炳訴訟代理人 林志宏 律師複代理人 楊翕翱 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服國防部中華民國102 年12月13日102 年決字第100 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。」行政訴訟法第
111 條第1 項、第2 項及第113 條第1 項分別定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明原先位請求撤銷被告國防部陸軍司令部（下稱陸令部）101 年7 月10日於政府採購公報刊登原告為拒絕往來廠商名單之行政處分暨國防部102 年12月13日
102 年決字第100 號訴願決定；備位請求確認陸令部101 年
7 月10日於政府採購公報刊登原告為拒絕往來廠商名單之行政處分違法，暨被告101 年6 月4 日陸十軍眷字第1010006018號函通知將原告列為拒絕往來廠商名單之行政處分（下稱原處分）無效。嗣於103 年4 月17日本院行準備程序期間，具狀撤回對於陸令部之訴訟，並以原處分已執行完畢而無回復原狀之可能，更正對於被告之聲明為請求確認原處分為違法，經核撤回部分於法並無不合，更正（變更）聲明部分被告亦無異議，而為本案之言詞辯論，依法視為同意變更。
二、事實概要：原告承攬被告即招標機關辦理「嘉義市『東川新村』及『篤行新城』地上物拆除暨看管圍籬工程」（下稱系爭工程）採購案（招標案號：000-0000000000000000），經被告以其施工逾期天數達244 個日曆天，有政府採購法第10
1 條第1 項第10款規定之情事，以原處分通知其將刊登政府採購公報為拒絕往來廠商1 年。嗣陸令部以原告未提出異議，遂依政府採購法第102 條第3 項及第103 條第1 項第2款規定，於101 年7 月10日將其刊登政府採購公報為拒絕往來廠商1 年，並由被告以101 年7 月12日陸十軍眷字第1010007782號函（下稱101 年7 月12日函）通知原告上情。原告不服陸令部於101 年7 月10日將其刊登於政府採購公報為拒絕往來廠商，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠原告於訴願理由書中確實有對原處分有不服之意思表示，原
告所提訴願當屬合法，國防部違法不受理，自有提起訴訟予以救濟之必要：
⒈原告從未接獲原處分，依行政程序法第110 條之規定，該
行政處分不生效力，嗣原告於101 年7 月30日承攬他項工程時始知悉有遭被告停權情事，則原處分係斯時方完成通知而生對外效力。原告於知悉該行政處分後旋即於同年8月9 日提起訴願，因原告此時尚不知被告另有將原告列為「拒絕往來廠商名單」之原處分，故該訴願僅能以陸令部於101 年7 月10日刊登原告為政府採購公報「拒絕往來廠商名單」行為為標的。
⒉觀之原告所提訴願書第3 頁、訴願理由書第1 頁第⒉點、
第2 頁第⒊、㈢、點所載，及該訴願書、訴願理由書針對實體部分之答辯理由係就被告認原告有延誤履約期限之內容為否認之論述主張，足見原告確實有對原處分有不服之意思表示，僅因原告提起訴願時尚不知被告作成原處分而未能明載其文號，原告不但一再主張被告刊載政府採購公報之行政行為於程序、實質上均不合法，更表明其提起訴願係針對遭刊載政府採購公報之行政行為所為救濟。
⒊原處分雖因已執行而無回復原狀之可能，然由於被告所為
將使原告留有曾刊登為不良廠商之紀錄，且原告於刊登政府採購公報後1 年期間均無法承攬公共工程之利益，亦受有損害；被告尚對原告另案提起給付違約金等民事訴訟，而該民事訴訟有無理由之判斷乃與本件訴訟標的是否違法相關聯，依行政訴訟法第1 條、第6 條、訴願法第61 條等規定保障人民救濟權之立法意旨，本件肇因於被告未依法為行政處分之送達程序而致後續救濟途徑之爭議，原告既已依其當下唯一可能之救濟途徑提起訴願，自難以行政機關自身違法疏失所致之結果苛責於人民。是原告仍有訴請法院確認101 年6 月4 日函即原處分為違法之確認利益。
㈡本件應以行政程序法之規定，向原告設立登記之事務所所在
地為送達，方屬適法，原告並未接獲被告101 年6 月4 日函之原處分及101 年7 月12日函，上開二函文不生寄存送達效力：
⒈原告之公司登記資料、政府電子採購網（拒絕往來廠商名
單）等資料，均顯示原告公司及代表人張美莉於行政機關所留存設立公司登記之營業所地址僅有「屏東縣屏東市○○里○○街○ 號」一址，雖原告於履行系爭工程契約期間，原告承辦人曾利用其自家住所「屏東市○○路○ 段○○○號」收發文件，然該承辦人究非代表人，該址亦非原告登記之事務所。由於原告從未向招標機關指定任何人或邱芳瑜為原告之送達代收人，有鑑於被告之停權處分影響原告權益甚鉅，與一般文書不可相比擬，被告本應依行政程序法第69條第2 項、第72條第2 項規定向應受送達人之事務所送達文件，始發生送達效力，惟其竟向「屏東市○○路○ 段○○○ 號」地址送達將刊登公報之通知，自非合法送達，其程序自有重大瑕疵。
⒉縱認「屏東市○○路○ 段○○○ 號」為合法之送達地（原告
仍否認之），則依行政程序法第74條規定可知，於不能依同法第72條規定為郵務送達時，郵政機關雖得將文書寄存於送達地之郵政機關，但仍應作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。惟本件原告或承辦人未曾於該址見到上開通知書，被告亦無舉證證明有製作送達通知書兩份並黏貼等情。
⒊原處分之送達日期為101 年6 月7 日，與邱芳瑜申請改投
日期僅相隔一天，但當時邱芳瑜已經搬家，伊完成搬家之後隨即於101 年6 月8 日向郵務機關申請更換投遞地址，此有其填寫之掛號函件改投申請書為證，但郵務機關仍向原址送達，原告自無從提出異議。至於被告之後的101 年
7 月12日函，郵務機關係於10 1年7 月16日製成送達證書，但該函之送達地址仍為原告未指定之「屏東市○○路○段○○○ 號」，況當時原承辦人邱芳瑜早已向郵務機關申請更換投遞址同前所述，原告當然也未獲送達。
⒋刊登為不良廠商之公告影響投標廠商權益甚鉅，原告倘收
受通知尚可提起異議救濟，何有故意不收受、不異議之理，原告既未收受原處分，又如何預知其內容係通知原告將遭刊登公報停權，故被告質疑原告係故意不收受前揭刊登為不良廠商之通知，與經驗法則不符。
⒌本件爭議為行政處分送達究否合法，而非針對系爭工程契
約履行之問題，是以被告主張依系爭工程契約條款第1 條及雙方履約期間往來之文書，得認該瑞光路地址為兩造約定之送達處所，顯誤將行政機關為行政處分所應遵守之送達程序與私法契約履行之通知方法混為一談，難足為採。㈢被告抗辯原告所提確認訴訟未踐行請求先行程序，應予裁定
駁回云云，惟原告所提確認訴訟，前經原告於101 年8 月9日業已提起訴願，並經被告答辯其所作成之行政處分為合法，依最高行政法院94年度判字第1396號判決、92年度裁字第1185號裁定等實務見解，應認被告已踐行提起確認訴訟之先行程序，而無不備起訴要件之情事。
㈣本件工程之遲延，並非可歸責於原告，縱原處分合法有效，
本件亦不該當政府採購法第101 條第1 項第10款之停權事由：本件實際需清運之土方數量與合約數量落差過大，縱使原告持續清運，仍難依期完工，原告數度就被告設計錯誤提出異議，被告均延滯處理，該遲延自不可歸責於原告；原告曾多次以口頭及書面向被告反應上情均無結果。
㈤本件拆除後可用資源量與合約預估之數量差距亦過大：原告
清運後發現可回收之廢鋼筋僅約4 百噸，亦與招標時預估之數量相差甚多，此應非可歸責於原告而得請求工程延期事由，案經原告請求被告准與篤行新城已有圍牆之部分併入加減帳計算，但雙方最終仍無共識，原告對此亦感無奈。
㈥綜上所述，本件因被告設計錯誤致原告難依約遵期完成系爭
工程，況於施工期間，原告多次向被告請求申請變更設計及展延工期，被告均堅持錯誤、不同意展延與變更，此期間之拖延實可歸責於被告。是原告並無政府採購法第101 條第1項第10款之「故意延誤履約而情節重大之需刊登為不良廠商」情事，且陸令部未經被告完成合法送達通知便逕將原告刊登於政府採購公報不良廠商之列，對原告權利義務產生不利益之變動，為此，原告依行政訴訟法規定，提起行政訴訟，並聲明求為判決：確認原處分即被告101 年6 月4 日函將原告列為「拒絕往來廠商名單」之行政處分違法。
四、被告則辯以：㈠原告未依政府採購法第102 條規定提起異議及採購申訴，並
經採購申訴審議委員會為申訴審議，即逕對原處分提起本件確認之訴，應非適法：
1.原告於本院103 年4 月22日準備程序期日所述「原告訴代：依據行政訴訟法第6 條第1 項規定，原告認為原處分已經執行完畢而無回復原狀之可能，故提起確認行政處分違法之訴訟。也就是說被告是在101 年7 月10日已經刊登政府採購公報，原告是在101 年7 月30日才知悉原處分，時間已經經過，原告已經無從去聲明異議或提起採購申訴。」、「原告訴代：依據政府採購法規定10日內要聲明異議，政府採購法並沒有明文規定從原告收到處分之後起算，異議期間已經經過，所以我們沒有辦法去聲明異議及提起申訴。」、「法官：原告101 年8 月9 日提起訴願，既然已經知悉被告101 年6 月4 日系爭函，為何不依該函教示去聲明異議？原告訴代：原告主張系爭處分送達不合法，且原告只是一個廠商，認為時間已經過，所以沒有辦法去聲明異議。」等語，可知原告於提起本訴之前，顯無踐行前揭政府採購法第102 條第102 條第1 項至第3 項所定之異議、採購申訴等前置程序。
2.稽諸101 年6 月4 日函送達證書之記載，原處分已生寄存送達之效力，尚無原告所稱送達不合法之情事；且縱如原告所述，原處分直至101 年7 月30日原告知悉時方生送達之效力，原告亦應得於該日起20日之期間內對原處分為異議之提起。
3.又參國防部訴願審議委員會102 年度決字第100 號決定書之記載，原告先前係以陸令部為訴願對象，對陸令部
101 年7 月10日將原告刊登於政府採購公報之行為提起訴願，尚非對原處分為訴願之提起，應無將該等訴願認定為對原處分表示不服，並視之為對於原處分提起異議之餘地。
㈢依行政程序法第72條第1 項前段、第2 項前段、第74條第1
、2 項規定意旨，被告101 年6 月4 日函已發生寄存送達之效力，不因原告片面辯稱未收受而影響合法送達之效力：
⒈原告於履行系爭契約期間，始終均以「屏東市○○路○ 段
○○○ 號」為原告公司收發往來公文信件之地址，此有原告自申報開工時起之99年9 月25日穎拆字第990925001 號函、原告申請停工之100 年5 月10日穎拆字第1000510001號函、原告申報竣工之100 年9 月19日穎拆字第1000919001號函及竣工後原告寄予被告之101 年5 月13日穎拆字第1010513001號函及其郵件信封可證，足見「屏東市○○路○段○○○ 號」應為原告之營業所，且為原告履行系爭工程契約向來之收受送達地址，被告於系爭契約履行期間所寄送至前開地址之往來公文原告均有收受，何以惟獨101 年6月4 日函及101 年7 月12日函未予收受，顯有意圖卸責而故意不為收受及刻意規避原告於法律上業已失權之效果。⒉「屏東市○○路○ 段○○○ 號」既為原告之營業所亦係原告
一向收發與被告就有關系爭契約履行往來公文之地址，則被告向該地址為送達，依法自無違誤。參照被證10所附10
1 年6 月4 日函暨其送達證書，送達郵局即屏東廣東路郵局於送達方法上均有勾記並作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人門首，另一份置於受送達處所信箱或適當位置，以為送達。足見郵務機關確有依規定製作送達通知書，原告主張郵務機關未依規定為之，並不實在。
⒊退步言之，縱前開地址非原告之營業所（假設語氣，非自認），然至少亦應為原告與被告所約定之送達處所：
⑴參照系爭契約第1 條及行政程序法第83條第1 項規定，
原告因系爭契約履行遲誤情節重大，衍生被告依法通知將對原告刊登政府採購公報之公文，應亦得就約定之人員或處所為送達。
⑵原告法定代理人曾於先前進行之102 年2 月22日工程會
第一次預審會議時自承「屏東市○○路○ 段○○○ 號」為其聯絡人即邱芳瑜之住所或聯絡處所。原告於投標系爭工程時，即係以邱芳瑜為原告之投標廠商代表，並由其代表辦理開標、簽約作業，此有被告之開標決標紀錄及邱芳瑜之委託書、廠商發言單可稽。
⑶此外，原告所發予被告之往來公文，例如原告100 年4
月25日穎拆字第1000425001號函、100 年4 月26日穎拆字第1000426001號函、100 年9 月19日穎拆字第100919
001 號函，均記載原告聯絡人為邱芳瑜，連絡地址為「屏東市○○路○ 段○○○ 號」，其餘原告之往來書函，記載之聯絡人及地址均同前，被告亦均向該址送達有關系爭工程之往來公文，自應認原告已有與被告約定以邱芳瑜為聯絡人並以該址為履行契約相關通知等意思表示之送達處所。
㈣被告依政府採購法第101 條第1 項第10款規定，以原處分將原告刊登政府採購公報，並無違法不當：
原告共計延誤履約期限244 日曆天，已超過系爭工程契約所定履約期限20％以上，且延誤履約天數超過10日曆天，揆諸政府採購法施行細則第111 條規定，被告依政府採購法第
101 條第1 項第10款規定，先通知原告將刊登政府採購公報並附記其事由，未經原告並接獲通知之次日起20日內提出異議，再於101 年7 月10日將原告刊登政府採購公報，並通知原告自該年月日起刊登政府採購公報為不良廠商1 年，於法並無違誤。
㈤原告對其延誤履約期限，主張係因系爭工程實際須清運土方
量高達9,662 ，與契約原預估之1,904.44差距甚大，雖其持續清運但仍無法於契約原訂工期內完成清運，故不可歸責於原告云云，諉無可採。
㈥原告另主張拆除後可回收廢鋼筋量與契約原預估數量相差甚
多，以及篤行新城土地範圍四周已有圍籬無需增設圍籬經被告同意不施作圍籬而辦理減帳云云，然此兩項因素均不影響工程進度。蓋可回收廢鋼筋量不如預期，僅係原告原預估可自系爭工程回收廢鋼筋量是否達到其預期可獲利之問題，而篤行新城之圍籬減作理論上更是使原告工作量減少，應無因而反需使用更多工期之理由。
㈦綜上所述，原告逾期完工244 日曆天，而系爭工程契約原定
工期為80日曆天，故其履約進度落後延誤比例為305%，且日數達於10日以上，自屬政府採購法第101 條第1 項第10款所定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」者，被告因此通知原告應刊登政府採購公報，原告亦未於經
101 年6 月4 日函通知將刊登政府採購公報後20日內提出異議，被告據以刊登政府採購公報，依法並無違誤等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院之判斷：㈠「按機關因廠商有政府採購法第101 條第1 項各款情形，依
同法第102 條第3 項規定刊登政府採購公報，即生同法第10
3 條第1 項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。」最高行政法院10
1 年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議著有明文。查本件原告訴請確認為違法之被告101 年6 月4 日陸十軍眷字第1010006018號函（見本院卷第46頁），核其內容係以原告有政府採購法第101 條第1 項第10款之情形，乃通知原告將刊登政府採購公報1 年，揆諸前揭決議意旨，其性質自屬行政處分無疑，此亦為兩造所不爭。
㈡又按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起
......，依送達......對其發生效力。」「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」行政程序法第110 條第1 項及第3 條第1 項分別定有明文。查政府採購法關於有第101 條第1 項各款之情形而作成之書面不利處分，並無特別之生效規定，亦無特別之送達規定，則本件以書面作成之原處分，自以自送達原告起對原告發生效力，而有無送達則悉依行政程序法關於送達之規定為據。
㈢再按「對於機關、法人或非法人之團體為送達者，應向其代
表人或管理人為之。」「對於機關、法人、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其機關所在地、事務所或營業所行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。」「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」「送達，不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」「當事人或代理人經指定送達代收人，向行政機關陳明者，應向該代收人為送達。」行政程序法第69條第2 項、第72條第2 項、第73條第1 項、第74條第1 項第83條第1 項分別定有明文。經查：
1.原告係法人（有限公司），代表人為張美莉，公司之所在地即營業所為屏東縣屏東市○○街○ 號，此有公司登記資料查詢在本院卷第63頁可按，且為兩造所不爭，則依上開之規定，被告作成之原處分自應向原告之代表人張美莉為送達，送達處所則應為上開屏東縣屏東市○○街○ 號。惟查依本院卷第47頁及第48頁所附之送達證書所示，被告於
101 年6 月間所交由郵務機關送達之陸十軍眷字第1010006017號函及第0000000000號函，於「受送達人機關姓名地址」欄記載「姓名：穎哲營造有限公司」「地址：屏東市○○路○ 段○○○ 號」，而其送達方法則記載係採取寄存送達之方式寄存於廣東路郵局以為送達，此亦為兩造所不爭。則本件原處分既未依上開行政程序法第69條第2 項之規定向原告之代表人送達，亦未依上開同法第72條第2 項之規定向原告之營業所行之，則其送達於法已有未合，況查，本件亦非由原告之代表人張美莉收受送達，則亦無上開同法第72條第2 項但書適用之可能；且由於該「屏東市○○路○ 段○○○ 號」並非上開行政程序法諸規定所稱之應受送達處所，則於不獲會晤原告代表人張美莉時，亦不得據此而作成寄存送達。從而，本件原告主張原處分未向原告合法送達，對原告不生效力一節，堪以認定為真實。
2.關於被告抗辯原告於履行系爭契約期間，始終均以「屏東市○○路○ 段○○○ 號」為原告收發往來公文信件之地址，並提出申報開工、申請停工及申報竣工等函及其郵件信封可證，足見「屏東市○○路○ 段○○○ 號」應為原告之營業所，且為原告履行系爭工程契約向來之收受送達地址一節，非可採信，蓋原告登記之營業所為屏東縣屏東市○○街○ 號，已如前述，而原告與被告所訂契約記載之地址亦仍為該址，此有契約節本在本院卷第64頁可按，是被告遽認「屏東市○○路○ 段○○○ 號」為原告之營業所，於法不合。至於原告固有由「連絡人邱芳瑜」以「連絡地址屏東市○○路○ 段○○○ 號」發函被告，且原告代表人曾立委託書委託邱芳瑜全權處理開標作業，並提出相關函件、信封及委託書在卷可稽（被證25至28），惟查對法人之送達如何謂之合法，已如前述，訴外人邱芳瑜既非原告之代表人，原處分向其送達即非合法，再者，僅依上開文件所示，仍看不出原告有依行政程序法第83條第1 項之規定指定送達代收人並向被告陳明之情事，被告逕認該處所為應受送達處所，自有違誤。
六、綜上所述，原處分並未對原告合法送達，原處分所規制之內容對於原告尚不生效力，本院自無須就未生效力之行政處分之內容是否有違法事由加以論斷，從而，原告並無訴請確認原處分為違法之權利保護必要，原告之訴為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述；據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
臺北高等行政法院第四庭
審 判 長 法 官 王碧芳
法 官 程怡怡法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 7 月 1 日
書記官 方偉皓