臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1923號104年2月26日辯論終結原 告 欣優越實業股份有限公司代 表 人 許國泰（清算人）訴訟代理人 林文淵律師被 告 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳（局長）訴訟代理人 詹慶忠上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國103 年12月
2 日台財訴字第10313965740 號（案號：第0000000 號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠被告以原告於民國86年1 月至89年3 月間（下稱「系爭期間
」）無進貨事實，取得金洹合實業股份有限公司（下稱「金洹合公司」）、華商租賃股份有限公司（下稱「華商租賃公司」）及寬流企業股份有限公司（下稱「寬流公司」）開立之不實統一發票50紙，金額計新臺幣（下同）4 億1,340 萬4,877 元（不含稅），同期間無銷貨事實，開立不實統一發票予金洹合公司、偉盛昌實業股份有限公司（下稱「偉盛昌公司」）、海渡實業股份有限公司（下稱「海渡公司」）、京銳工程股份有限公司（下稱「京銳公司」）及有利大有限公司（下稱「有利大公司」）計26紙，金額計2 億3,527 萬9,757 元（不含稅），虛報進項金額1 億7,812 萬5,120 元（不含稅），除核定補徵營業稅890 萬6,256 元外，並處罰鍰7,125 萬元。原告不服，申請復查，經被告以95年4 月25日財北國稅法字第0950205279號復查決定變更核定補徵營業稅額881 萬5,232 元及罰鍰6,170 萬6,600 元（下稱「前處分一」）。原告仍不服，提起訴願，經財政部以台財訴字第09500353190 號訴願決定駁回（下稱「前訴願決定」），原告提起行政訴訟，經本院以95年度訴字第3831號判決駁回，原告再提起上訴，亦經最高行政法院97年1 月10日97年度裁字第307 號裁定（下與本院95年度訴字第3831號判決合稱「系爭前案確定裁判」）駁回確定。
㈡又原告88年度營利事業所得稅結算申報，經被告核定應補徵
稅額220 萬8,785 元，原告不服，申請復查，被告於97年12月15日以財北國稅法一字第0970243988號復查決定維持原核定（下與原核定合稱「前處分二」），並因原告未再提起訴願而告確定。
㈢嗣原告於103 年8 月20日向被告申請依行政程序法第128 條
規定，重開行政程序並撤銷前處分一、二，經被告以103 年
9 月5 日財北國稅審三字第1030039697號函駁回（下稱「原處分」）。原告不服，提起訴願，經財政部以台財訴字第10313965740 號（案號：第0000000 號）訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：臺灣桃園地方法院92年度重訴字第25號刑事判決（下稱「系爭第一審刑事判決」）及臺灣高等法院101年度上重訴字第9 號刑事判決（下稱「系爭第二審刑事判決」）皆認定伊售後租回之交易行為，既有明確之租賃標的，且有雙方簽訂之租賃契約及約定之租金交付，其行為內容及程序作業上均符合民法規範，應為合法成立之租賃契約。伊於88年5 月31日自行申報87年度營利事業所得稅額94萬5,70
1 元，被告於93年5 月24日核定課稅所得額為1,198 萬1,86
9 元，並核定應補87年度營利事業所得稅275 萬9,042 元及罰鍰265 萬4,000 元，經伊提出更正申請，被告於95年4 月26日更正核定課稅所得額為94萬5,701 元，即維持原申報額，同時註銷其全部應補之稅額及罰鍰。而被告認定伊於系爭期間無進貨事實，取得金洹合公司、華商租賃公司及寬流公司開立之不實統一發票50紙，金額計4 億1,340 萬4,877 元，同期間無銷貨事實，開立不實統一發票與金洹合公司、偉盛昌公司、海渡公司、京銳公司及有利大公司計26紙，金額計2 億3,527 萬9,757 元，虛報進項金額1 億7,812 萬5,12
0 元，被告核定伊應補徵營業稅890 萬6,256 元及處罰鍰7,
125 萬元，經伊申請復查，變更核定伊應補徵營業稅額881萬5,232 元及罰鍰6,170 萬6,600 元與核定伊應補徵88年度營利事業所得稅額220 萬8,785 元，亦屬有誤。又依改制前行政法院85年度判字第2133號判決意旨，行政訴訟法第273條第1 項第11款所稱「刑事判決」，應包含該刑事判決基礎之檢察官起訴書，而本件被告認定伊系爭期間取得及開立上開76紙進、銷貨發票，合計6 億4,868 萬4,634 元，為無進、銷貨事實，擅自開立統一發票同時取得虛開之統一發票作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額890 萬6,256 元等情，係以臺灣桃園地方法院檢察署檢察官91年度偵字第2724號追加起訴書（下稱「系爭追加起訴書」）為據，且系爭前案確定裁判均係以系爭追加起訴書內容為認定基礎，惟該起訴書所載之犯罪事實，業經系爭第一審刑事判決及系爭第二審刑事判決認定伊代表人無罪，伊本得依行政訴訟法第273條第1 項第11款之規定，就系爭前案確定裁判提起再審之訴，惟系爭前案確定裁判自確定時起至103 年5 月22日系爭第二審刑事判決定讞時，已逾5 年，是伊應得依行政程序法第
128 條第1 項第3 款規定請求重新進行行政程序以為救濟等語。並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應依原告
103 年8 月20日之申請，作成准予重開行政程序之行政處分。㈢被告應撤銷前處分一、二。
三、被告則以：原告於103 年8 月20日向伊申請依行政程序法第
128 條規定，重開行政程序並撤銷前處分一、二，惟前處分一業經系爭前案確定裁判駁回確定，依法務部91年2 月25日法律字第0090047973號函（下稱「91年2 月25日函釋」）、91年8 月12日法律字第0910029335號函（下稱「91年8 月12日函釋」）及97年6 月16日法律字第0970016884號函釋（下稱「97年6 月16日函釋」）見解，本件無行政程序法第128條之適用，且前處分二亦因原告未提起訴願而告確定，是依行政程序法第128 條第2 項後段規定，自法定救濟期間經過後之5 年申請期限，應自該案確定次日，即98年1 月29日起算至103 年1 月28日屆滿，則88年度營利事業所得稅案件，亦已逾法定救濟期間經過後5 年之申請期限，自難謂有理由。又原告所據以申請程序重開之新事實或新證據，無非係系爭第二審刑事判決，惟前處分一、二，係經伊查獲並依職權調查事實，認定原告確有逃漏稅捐之情事，此與系爭第二審刑事判決認定原告代表人許國泰是否涉有違反商業會計法等刑事罪嫌，原可各憑證據自行認定事實。另系爭第二審刑事判決理由，業已敘明原告與偉盛昌公司、寬流公司、海渡公司、京銳公司、有利大公司等公司間之交易，許國泰亦已不清楚交易之原因，而原告製作不實會計憑證部分，許國泰與金洹合公司間，並無售後買（租）回交易之認知，尚不成立融資性租賃契約，故其為向金洹合公司借貸所開立之發票，自屬虛偽製作而涉有上開罪嫌，是原告主張刑事判決認定原告之代表人許國泰無罪，且原告收受及開立系爭發票均有真實交易，系爭追加起訴書所載有誤乙節，即與實情不符。此外，伊前註銷原告87年度營利事業所得稅應補稅額275 萬9,
042 元及罰鍰265 萬4,000 元，係依原告補提之帳證資料，審酌原告87年度虛報進項金額已列入當年度營業成本部分，小於當年度虛報銷項金額，致當年度應無匿報所得情事，爰予註銷應補稅額及罰鍰，原處分並無違誤等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有前處分
一、二影本、前訴願決定影本、原告103 年8 月20日重新復查申請書影本、系爭前案確定裁判影本、原處分影本及訴願決定影本在卷可稽（答辯卷第18至28、46至59頁、本院卷第
211 至230 頁），堪認為真正。
五、經核本件兩造爭點為：原告於103 年8 月20日向被告申請重開行政程序，並請求撤銷被告所為前處分一、二，是否合法有據？本院判斷如下：
㈠按「（第1 項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列
各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：……
三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間經過後
3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128 條、第129 條分別定有明文。係針對已不可爭訟之行政處分，在一定條件下，請求行政機關重新進行行政程序，以決定撤銷或廢止原行政處分。準此，行政程序重開之要件如下：㈠處分之相對人或利害關係人得為申請人；㈡須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；㈢須具備行政程序法第128 條之各款事由；㈣申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；㈤自法定救濟期間經過未逾3 個月或自法定救濟期間經過未逾5 年。而重開程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟。高等行政法院應實體審究，以判決駁回（最高行政法院97年度裁字第5406號裁定意旨參照）。
㈡次按行政程序法第128 條第2 項之所以為請求重開行政程序
期間之限制，乃為避免嚴重破壞法之安定性，是自法定救濟期間經過後已逾5 年者，應仍不得申請重開行政程序。此觀其立法理由：「申請撤銷、廢止或變更原處分，宜有相當限制，於本條第2 項規定申請撤銷、廢止或變更原處分應於3個月內為之。至其期間，係自行政處分於法定救濟期間經過後起算，如其事由發生在後或知悉在後者，則自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，則不得申請」自明（最高行政法院101 年度判字第794 號判決意旨參照）。又按行政程序法第128 條第1 項規定所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。非經實體判決確定之行政處分，符合上開規定者，自得依上開規定申請重新進行行政程序，若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，相對人或利害關係人得依再審程序謀求救濟，故不在重新進行行政程序之列。惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，亦當容許其申請重新進行行政程序，以求周延（最高行政法院99年度判字第1016號判決意旨參照）。是以，未經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，或曾經行政法院實體確定判決予以維持且無從再依再審程序救濟之行政處分，其相對人或利害關係人固得以行政程序法第128 條第1 項各款事由，向原處分機關申請重開行政程序，惟仍須自法定救濟期間經過未逾3 個月或自法定救濟期間經過未逾5 年之法定期間內為之，自屬當然，以維護法秩序之安定性。
㈢經查：
1.被告以前處分一核定原告應補徵系爭期間營業稅額881 萬5,232 元及罰鍰6,170 萬6,600 元（答辯卷第53至59頁），原告於95年5 月10日收受（本院卷第284 至285 頁）後，提起訴願，經前訴願決定駁回（答辯卷第46至52頁），原告仍不服，提起行政訴訟，經本院以95年度訴字第3831號判決駁回（本院卷第246 至251 頁），原告於96年7 月
3 日收受（本院卷第252 頁），原告再提起上訴，亦經最高行政法院於97年1 月10日以97年度裁字第307 號裁定駁回，原告於97年1 月21日收受（本院卷第255 頁），業已確定。
2.被告以前處分二核定原告應補徵88年度營利事業所得稅額
220 萬8,785 元，原告於97年12月29日收受復查決定（答辯卷第29頁），且因原告未再提起訴願而告確定。
3.原告代表人許國泰嗣經系爭第一審刑事判決無罪（本院卷第17頁），復經系爭第二審刑事判決維持其無罪部分，許國泰則於103 年6 月3 日收受該判決（本院卷第100 頁），且因檢察官未上訴而確定（本院卷第256 頁）。
4.原告於103 年8 月20日向被告申請依行政程序法第128 條規定，重開行政程序並撤銷前處分一、二（答辯卷第18至24頁），且於本院準備程序中主張伊申請重開行政程序之依據，為行政程序法第128 條第1 項第3 款中「具有相當於行政訴訟法第273 條第1 項第11款再審事由且足以影響行政處分」之規定（本院卷第263 頁）。惟查：
⑴原告之代表人許國泰係於95年5 月10日收受前處分一（
本院卷第284 至285 頁），而其住所設於桃園縣，扣除在途期間3 日，其提起訴願之法定救濟期間至95年6 月12日（星期一）屆滿，縱以原告收受最高行政法院97年度裁字第307 號裁定之97年1 月21日（本院卷第255 頁）計算，距原告向被告申請重開行政程序之103 年8 月20日，均業已逾5 年之法定期間。
⑵又原告之代表人許國泰係於97年12月29日收受前處分二
之復查決定（答辯卷第29頁），扣除在途期間3 日，其提起訴願之法定救濟期間係至98年2 月2 日屆滿（1 月31日至2 月1 日為假日），距原告向被告申請重開行政程序之103 年8 月20日，亦已逾5 年之法定期間。
5.基此，原告縱符合行政程序法第128 條第1 項第3 款中「具有相當於行政訴訟法第273 條第1 項第11款再審事由且足以影響行政處分」之再審事由，惟因其於103 年8 月20日始向被告申請重開行政程序，並請求撤銷前處分一、二，顯均已逾行政程序法第128 條第2 項所定申請重開行政程序之法定期間，自於法未合，被告以原處分予以駁回，並無違誤。
㈣綜上所述，原告主張各節，均無可採。被告作成原處分，認
事用法均無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求判命被告應依原告103 年8 月20日之申請，作成准予重開行政程序之行政處分，暨判命被告撤銷前處分一、二，均無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
書記官 陳可欣