臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1942號104年10月8日辯論終結原 告 俞宇邦訴訟代理人 余景登 律師被 告 國防部海軍司令部代 表 人 李喜明訴訟代理人 馮柏勳
林烱琳上列當事人間級俸事件，原告不服國防部中華民國103年10月16日103決字第80號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由陳永康變更為李喜明，有國防部民國104年1月27日國人管理字第1040001543號函檢附之調職令附卷可佐，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
１、原告原係海軍陸戰隊新兵訓練中心一等士官督導長，於民國102年1月15日因役期屆滿申請退伍前，發現其88年及91年間因俸給晉支作業錯誤，致俸級短少4級，於102年1月8日及102年1月29日以電子郵件向國防部部長信箱請求協助辦理俸級變更，經被告以電子信函回覆原告所請已逾陸海空軍軍官士官任官條例（以下簡稱任官條例）施行細則第59條所定5年內申請補辦之規定。嗣以102年4月15日國海人管字第1020003484號令核定原告以一等士官長8級退伍，自000年0月00日生效。原告不服被告102年4月15日核定原告以一等士官長8級退伍之決定，循序提起行政訴訟，經本院102年度訴字第1448號判決認為「被告承辦人員88、91年間作業錯誤，致核定發布原告88年1月1日晉任三等士官長3級及91年7月1日晉任二等士官長2級之行政處分有誤，然原告對上開錯誤之俸級核定處分，並未依軍人待遇條例第17條規定申請重行核定或於5年期限內依任官條例施行細則第59條規定申請補予辦理，在該等核定俸級處分為有效之行政處分而未經撤銷、廢止或因其他事由失效前，其效力繼續存在，具有構成要件效力，被告以之為基礎，核定原告以一等士官長8級退伍，自000年0月00日生效，即無不合。」判決駁回原告之訴。
２、103年4月30日，原告以88年及91年間之俸給作業錯誤為由，依軍人待遇條例第17條規定，向被告申請重新核定原退伍俸級為一等士官長12級，並請求補發因此短發之俸金。經被告以103年5月23日國海人管字第1030004622號函（以下簡稱原處分）否准。原告不服，提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
１、原告退伍前之88年、91年間，被告因作業錯誤，致原告辦理退伍時俸級差距4級。原告係82年4月9日自陸軍士官學校常備士官班畢業，敘任中士1級，嗣88年1月1日晉任三等士官長，因90年以前晉支級滿6個月得加1級後再辦理晉任，故應為三等士官長4級，但當時被告承辦人員未將原告俸級加1級後再辦理晉任，致當時誤為三等士官長3級；89年1月1日晉升三等士官長4級（應為5級）、90年1月1日晉支三等士官長5級（應為6級）、91年1月1日晉支三等士官長6級（應為7級）。91年1月1日，被告承辦人員疏忽未辦理原告晉任二等士官長，至91年7月1日始辦理晉任二等士官長1級，後又更正為3級，實則原告應由三等士官長7級及換敘為二等士官長5級，此後每年晉支1級及晉升一等士官長，至102年1月1日應可晉支一等士官長12級，並於102年4月15日零時退伍生效，而與原核定為一等士官長8級退伍，俸級差距4級。爰依軍人待遇條例第17條規定，請求被告重行核定原告退伍時之俸級為1等士官長12級，並核補應給之金額。
２、官等、官階事件，應適用任官條例，而俸級事件則應適用軍人待遇條例。本件原告係請求重行核定俸級及補發俸給，非爭執任官事項，不應適用任官條例，被告以原告違反任官條例施行細則第59條更正作業及受理期間之規定，顯有違誤。
且任官條例施行細則第59條規定5年失權時效，並非細節性與技術性事項，已逾越母法任官條例得授權之範圍，違反法律保留原則。
３、被告拒絕依軍人待遇條例第17條規定重核定，違反憲法第16條有權利即有救濟之意旨，或法治國家有權利受侵害必有救濟之原則、法律保留等原則。軍人領受國家核予之待遇，係軍人權利，不因軍人待遇條例是否係98年1月1日施行而有差別，亦不因軍人待遇條例是否施行有別。退步言，被告亦應指明98年1月1日軍人待遇條例施行前，俸級錯誤之救濟程序規定為何，如何異於軍人待遇條例第17條之規定，始稱適法。否則，明知原告權益受害，卻無救濟途逕，違反憲法第16條有權利有救濟之本旨。
４、原告102年4月15日退休時，正確退伍俸級應核定為1等士官長12級，與更正前俸級差距為4級，被告應依正確俸級補發5年內俸給差額予原告，為新台幣（下同）159,840元，並依行政訴訟法第8條第1項請求。
５、聲明求為判決：
1 訴願決定及原處分均撤銷。
2 被告就原告103年4月30日（被告收文日期103年5月6日）申請重行核定原告102年4月15日退伍時之俸級為一等士官長12級退休之申請案，應作成准許之行政處分。
3 被告應給付原告159,840元，及自102年4月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
4 訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張略以：
１、軍人待遇條例係97年1月16日制定公布，98年1月1日施行。而原告俸級晉支錯誤之事實，係發生於00年及91年間，軍人待遇條例法制定時，並無對過去事實得溯及適用之規定，自無援引其後發生效力之法律，被告依中央法規標準法及法務部83法律字00527號函釋，否准原告所請，並無達誤。
２、關於倘無軍人待遇條例，原告的救濟途徑，被告前依原告102年1月8日及102年1月29日以電子郵件向國防部部長信箱請求協助辦理俸級變更之回覆及國防部103年決字第080號決定書均詳予說明，軍人待遇條例施行前，應適用任官條例施行細則第59條有關現役軍人相關俸級晉支錯誤之更正作業及受理期間之規定，且該規定亦經行政法院88年判字第72號據以引為准駁依據。
３、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、任官條例第1條規定：「陸海空軍軍官、士官之任官，依本條例之規定。」第2條規定：「軍官士官之官等、官階如左：……四、士官：(一)一等士官長。(二)二等士官長。(三)三等士官長。(四)上士。(五)中士。(六)下士。軍官、士官之官等、官階與公務人員職等對照如附表一；俸表如附表二。軍官、士官之官科由國防部定之。」任官條例施行細則係依任官條例第17條授權訂定之法規命令，該細則就軍官士官之核任、初任、晉任、轉任、敘任、追晉、追贈、俸級晉支為規範，其中關於俸級晉支部分，細則第55條規定：「軍官、士官之俸級，依本條例附表二之規定。」81年1月31日修正發布之細則第56條第1項、第2項規定：「軍官、士官之俸級晉支，規定如左：一、軍官、士官俸級自初任或敘任生效之日起支本階一級，每屆滿1年，晉支一級，以晉至本階最高俸級為止。二、定期晉任者……三、不定期晉任者……四、特令晉任而……晉任上階時，換敘上階高於其原支俸點之俸級，換敘俸級對照表如附表二。」89年11月14日修正之細則第56條第1項、第2項規定：「軍官、士官之俸級晉支，規定如左：一軍官、士官俸級自初任或敘任生效之日起支本階一級，每屆滿1年，晉支一級，以晉至本階最高俸級為止。二晉任上階者……。晉任上階時，換敘上階高於其原支俸點之俸級，換敘俸級對照表如附表二。」81年1月31日修正發布之細則第59條規定：「軍官、士官合於晉任、復官、俸級晉支、追晉、追贈規定，當事人或遺族遇有人事權責單位未依規定辦理時，其屬晉任、復官及俸級晉支者，應自原擬曾任生效之日起，其屬追晉、追贈者，應自死亡證明書所載死亡日期起，宣告死亡者，應自發布死亡通報之日或死亡宣告判決確定之日起，於5年內向國防部或各總司部申請補予辦理，逾期不再受理。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使起算。」核未逾任官條例授權之目的及範圍，應有法之拘束力，原告主張任官條例細則第59條5年之規定，違反法律保留原則，並無可取。
２、本件如事實概要所載之事實，有被告102年4月15日國海人管字第1020003484號令及所附退伍士官退除給與名冊、103年5月23日國海人管字第1030004622號函、本院102年度訴字第1448號判決附於原處分卷，原告103年4月30日申請函、晉支階級缺失及對照表、生效日期91年7月1日之二等士官長一級晉升表、俸級差異陳情案查證情形表等附於本院卷可佐。而因被告88年、91年間俸級晉支作業錯誤，致88年、91年當時對原告的俸級核定處分錯誤乙節，乃被告所自承，為可確認之事實。經查：
⑴、針對88及91年當時錯誤之俸級核定處分，原告並未於法定期
間提起行政救濟，各該俸級核定處分即已發生實質及形式的存續力，並為之後核計原告歷次晉支、晉任換敘及原告退休時俸級之先決條件，對於後者之作成，具有構成要件之拘束效力，應先指明。
⑵、本件原告103年4月30日申請函以88年、91年間俸級晉支錯誤
為由，申請重行核定原告102年4月15日退伍時之俸級為一等士官長12級。因88及91年當時錯誤之俸級核定處分，在原告103年4月30日申請時，明顯逾81年1月31日修正發布之任官條例施行細則第59條5年期限之規定，且查原告並無不可抗力事由致不能行使請求權之情形存在，依前開規定，已不得補予辦理重行核定。則在88及91年錯誤之俸級核定處分未能重行核定，被告沿續此基礎核定原告102年4月15日退伍時之俸級為一等士官長8 級應屬有據（此部分業經本院102 年度訴字第1448號判決確定）之情況下，被告就原告之本件申請，為否准之決定，即無違誤。
３、至於88及91年錯誤之俸級核定處分，得否依97年1月16日公布，98年1月1日施行之軍人待遇條例第17條規定重行核定的問題，經查：
⑴、人民的權利或利益，因行政處分受有損害，固得依法提起行
政爭訟。惟如不為或未及時爭訟，則必須接受該行政處分。法定的救濟期間，就在確保行政處分之合法性及妥當性得以儘速釐清。因此，法律救濟期間經過後，基於法律安定之要求，不許人民再主張不服，行政處分即具有存續力。然而，存續力並不能絕對妨阻對行政處分的再為審查，是對於人民已不可爭訟之行政處分，在一定條件下，行政機關有權且有義務重新進行行政程序。據此，現役軍人的俸級經核定後，如有不服，本得於法定救濟期間內提起行政救濟。而法定救濟期間經過後，就已不可爭訟之俸級核定處分，依行政程序法第128條規定，在一定條件下，可請求行政機關重新進行行政程序，再為是否撤銷、廢止或變更原行政處分之決定。原告所稱損權益之錯誤俸級核定，無法定的救濟途徑，應屬誤解。
⑵、觀察任官條例施行細則第59條就俸級晉支之申請補予辦理及
軍人待遇條例第17條俸級之申請重行核定，性質上都是程序再開的機制，其中任官條例施行細則第59條已為「應自原擬晉任生效之日起，於5年內申請補予辦理」之規定（此規定於103年12月30日修正為10年內申請補予辦理），而軍人待遇條例第17條的規定，則僅係以是否在接到人事命令次日起3個月申請，作為重行核定之俸級補給，究係自原核定生效之日或自重行核定之日的區別，是就申請重行核定俸級之期限，依前開規定及說明，仍應受行政程序法第128條第2項自法定救濟期間經過後5年之限制。則以88及91年錯誤之俸級核定處分而言，原告103年4月30日之申請，因已逾法定救濟期間經過後的5年期間，即使依軍人待遇條例第17條規定，亦無法就88及91年俸級核定處分為重行核定。
４、從而，在88及91年之俸級核定處分已因逾期未能重行核定的情況下，原告依軍人待遇條例第17條規定，以88及91年俸級核定處分錯誤為由，申請重行核定其退伍時之俸級為一等士官長12級，並請求被告依正確俸級給付退伍前5年俸給差額159,840元，均屬無據。
六、綜上，原告所訴各節，均無可採。被告就本件原告俸級重行核定申請案，為否准之決定，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
書記官 李淑貞