臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1955號105年1月6日辯論終結原 告 亞陸營造工程股份有限公司代 表 人 林信宗（董事長）訴訟代理人 張菀萱 律師複 代理人 張凱萍 律師
李佩如 律師被 告 新北市政府環境保護局代 表 人 劉和然（局長）訴訟代理人 邊國鈞 律師
陳毓芬 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國103年10月21日103購申14012號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2、3款分別定有明文。查原告於民國103年12月24日起訴時，原聲明：新北市政府採購申訴審議判斷書（案號：103年購申14012號）、異議處理結果（即被告103年2月17日北環空字第1030168192號函）及原行政處分（即被告103年1月2日北環空字第1023308807號函）關於『原告有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，應刊登政府採購公報之部分』均撤銷（見本院卷一第7頁背面）。訴訟進行中，原告以被告上開處分已於104年11月11日執行完畢（見本院卷二第197頁拒絕往來廠商資料），無回復原狀之可能，乃於105年1月6日言詞辯論期日變更訴之聲明為：確認被告103年1月2日北環空字第1023308807號函為違法（見本院卷第222頁言詞辯論筆錄）。核其訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變，且有情事變更情事，本院亦認原告所為訴之變更，洵屬適當，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告參與被告辦理「新北市樹林動力計排煙檢測站興建工程」（下稱系爭工程）採購案得標，雙方並於102年5月16日簽訂「新北市樹林動力計排煙檢測站興建工程」工程契約書（下稱系爭契約）。嗣被告認原告有預壘樁試體強度檢驗不合格拒不改正、工地主任與勞工安全衛生專任人員均未常駐工地等可歸責於廠商之事由，於102年10月17日以北環空字第1022834888號函通知原告終止契約，並於103年1月2日以北環空字第1023308807號函（下稱原處分）通知原告，其有政府採購法第101條第1項第12款事由，將刊登政府採購公報，原告不服，提出異議，經被告以103年2月17日北環空字第1030168192號函（下稱異議處理結果）維持原處分。原告猶不服，提起申訴遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告起訴主張：
㈠、依最高行政法院98年度判字第741號、101年度判字第958號判決，政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，影響廠商信譽及參加政府機關採購投標之資格，是關於可歸責廠商之事由係指「全部可歸責於廠商」而言。被告應就「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之停權事由，負舉證責任，並考量「情節重大性」。申訴審議判斷書維持本件停權處分之理由，存有：⒈原告業已依據申訴審議委員之要求提出台灣省土木技師公會鑑定報告，舉證說明「預壘樁工程要求1:3水泥砂漿要求達到210kgf/c㎡抗壓強度，屬設計不能」，申訴審議判斷理由未為審酌且隻字未提。⒉原告於施作過程中，不斷反應前揭設計不能之情事，並提出改善方案，申訴審議判斷反於事實，稱原告拒絕改善。⒊自本工程之施工預定進度表明顯可見，系爭工程之第一要徑工程為「整地工程」，預壘樁工程則為整地工程完成後方得接續施工之第二項工程，申訴審議判斷竟反於事證，認定預壘樁工程為第一要徑工項等3大違誤，復未審酌被告亦有設計錯誤等可歸責事由，逕以原告施作預壘樁試體抗壓強度未達210kgf/c㎡等情，認定原告具有可歸責事由致終止契約且情節重大，尚非符合實情。
㈡、本案爭議涉及「預壘樁施工依據及設計不能問題」，因此有必要先予釐清「施工合約」之「業主設計責任」。依據工程技術顧問公司管理條例第3條之規定，業主委託之工程技術顧問公司之專業包括規劃及設計，故規劃及設計並非營造業之專業領域。又依據機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第6條第1項規定，可知技術顧問公司之設計工作，包括提供設計圖書等相關資料。承包商之專業，僅限於施工專業，而不及於設計專業，承攬人按圖施作並無不符合設計圖章時，倘若規劃設計存有不當或錯誤導致工程施作上有困難或造成損害時，定作人應對設計圖說不當或錯誤負指示及同一責任。系爭工程招標文件與契約文件僅規定預壘樁應以1：3 水泥砂漿材料施作，均未規定強度需達210kgf/c㎡。被告主張之「上位計劃內容」非屬招標文件，兩造自無可能以此「不存在」之文件內容作為締約基礎，自無契約拘束力。而系爭工程於102年4月2日公開招標前，雖曾辦理招標文件之公開閱覽（期間為102年2月26日至3月5日），且於兩次公開招標時均定有等標期限，然公開閱覽期間早於2次公開招標期間，原告係因公開招標後方關注本標工程，自無可能在此之前注意公開閱覽期間，而原告領標後，於契約文件、圖說、單價分析等招標文件，既未閱得抗壓強度210kgf/c㎡之資訊，縱有疑義，亦難以提出釋疑，非屬可預見之事，是被告應負擔設計責任，原告未能於前揭期間提出疑義，應不具可歸責性，被告尚不得以未釋疑為由免除其自身責任。況被告所核定之「水土保持計畫」（第一次變更）附件五預壘樁結構驗算所示之基樁設計參數說明，僅針對樁長為9M預壘樁載有規範抗壓強度須達210kgf/c㎡標準，然遍查該計畫均並未對15M預壘樁訂有強度標準，自不得以210kgf/c㎡之抗壓強度標準要求施工。另就工程實務上以9M、15M預壘樁分具之不同功能，解釋不同抗壓強度之需求，觀諸「預壘樁詳圖」、「水土保持計畫（第一次變更）核定本」附件五預壘樁結構驗算所載一、設計條件圖示、所載9M預壘樁之施作位置，係位於擋土牆之牆下打設，主要係在承載擋土牆重量及與擋土牆結構連結防止擋土牆滑動傾斜之功能，故具有抗壓強度要求，然關於15M預壘樁施作位置，其距離擋土牆長約2M以上，僅為開挖用之暫時性工程，其功能性顯然與9M預壘樁不同，故無抗壓強度需求。兩者功能目的迥不相謀，尚未能以9M之抗壓強度與15M預壘樁為相同類比，而於契約未明訂規範下，於強加責任於原告。依約依法，被告均不得以此「不存在之標準」為由主張終止合約，被告更不得以尚未施作之9M預壘樁工程規範內容主張「提前」終止合約。
㈢、原告於102年5月24日所提出「預疊樁分項施工計劃書」送交監造慧能公司審核時，該「（第一版）預疊樁分項施工計劃書」內容即無「抗壓強度210kgf/c㎡」標準之記載。詎遭監造慧能公司於102年5月31日函知退件，監造退件函文中檢附倪至寬著作之「基礎施工與品管」乙書「第二章預疊樁工程」第407頁載述有關預壘樁抗壓強度內容共97個文字，要求原告照章一字不漏轉載詳如：「砂漿之配比為：每一盤砂漿中，水泥120kg、飛灰40kg、砂160~190kg，水灰比46～50％，28天抗壓強度為210~270kgf/c㎡，將此等材料依水、混合劑、飛灰、水泥及砂之順序投入拌和器內，砂漿之稠度以18～20sec為宜」等語，原告依據被告新增指示將前揭文字增加載入「預壘樁分項施工計畫書」，之後於102年6月14日提送予監造慧能公司後才獲核可。又原告在被告尚未解決土石方運棄爭議，勉力配合被告指示預先施作預壘樁工項，於102年6月23日機具開始進場施作部分整地、鋼筋籠亦已製作完成準備開始實地鑽掘，此時，監造慧能公司竟另以「新增指示」要求原告提送有載明預壘樁抗壓強度內容之配比設計計算表。原告為避免造成前揭動員之浪費，始緊急情商國順預拌混凝土股份有限公司（下稱國順公司），請其依監造慧能公司之指示載明「工程設計強度210kgf/c㎡」於國順配比設計計算表中。上揭資料均未載明應以1：3水泥砂漿施作，僅填入抗壓強度210kgf/c㎡等文字，顯已違反合約原本設定，在尚未變更設計前原告遵照被告之監造單位指示依據合約僅能以「1：3水泥砂漿」施作。
㈣、前揭設計錯誤指示要求本案預壘樁工程施作「以1：3水泥砂漿達到210kgf/c㎡抗壓強度」，係屬設計不能，有專業鑑定機構即台灣省土木技師公會意見可證，而被告迄今無法舉證證明原設計「水泥砂漿配比1：3可達抗壓強度210kgf/c㎡」可行，則縱然嗣後有偶然符合標準數據，亦不能將此數據倒果為因作為設計係屬可行之證明。至新北市土木技師工會就預壘樁抗壓強度數據之鑑定，僅以實驗室之數據為書面審查，而再次重申被告意見，並無新意，然觀諸實驗室「試驗數據呈現強度高低落差甚大」情形，果如被告所稱係施工品質所致，該試驗數據理應呈現強度普遍不佳之情況，而非如本案數據，有高至713kgf/c㎡、亦有低至10.2kgf/c㎡之情況，此可由新北市土木技師公會就本案鑑定之建議：「對預壘樁之設計……請速改善措施、並謀補救……」以及就試驗數據之描述「……出人意外、令人費解，似未能有所控制……」相互為參照，基於設計良好為確保施工品質之前提，可知本案確實存在設計不當之狀況，始導致施工品質如此離譜之數據呈現。
㈤、原告於102年8月至9月間曾多次發文向被告表示，原告於系爭工程預壘樁均依契約規範水泥砂漿1:3或甚更優1:3配比進行施作，並無偷工減料之情，且經監造單位全程監督。另系爭工程預壘樁之設計有諸多問題（如B段預壘樁為檔土作用卻未作排樁設計，樁間有間隙，日後恐有土湧現象等，經原告實查1:3水泥砂漿施作未能達抗壓強度210kgf/c㎡等），原告亦曾提醒被告並建議，應考量預壘樁B段為臨時擋土牆設施，應注重開挖安全防護，日後開挖擋土牆將檢視預壘樁現況，確實將劣質砂漿打除，如有必要亦會加強預壘樁繫樑深度，若有土湧現象或瑕疵亦將有因應措施。縱監造單位慧能公司曾口頭要求原告應重作一排並符合分項計畫書210kgf/c㎡之要求，然因有「1:3水泥砂漿未能達抗壓強度210kgf/c㎡」之施作不可能，加裝一排亦無可能符合抗壓強度要求，被告改善方案實非可能，原告亦已於函文中向被告如實反應。是原告針對系爭工程預壘樁施作提出諸多建議及改善方案，並非有被告所稱拒不改善等情。而被告終止系契約後為第3次重新公開招標發包，由後續工程之設計圖說內容，可證明前原告所提之改善方案，亦經被告於重新發包時採用於後續工程之設計規劃上，諸如⒈依據「103年2月15日混凝土配合比例設計表」內容，其水泥砂漿之材料配比已非原契約規定之「1:3水泥砂漿」而係「本配比表視骨材狀況得予調整」。⒉刪除「繫樑與石籠間隔約2m」記載；⒊新增加標示「強度210kgf/c㎡」；⒋「盲管施作位置得依現況調整」；⒌「預壘樁位置得依現況調整」；⒍「承包商應無償進行載重試驗至少一次」等內容。是在原告履約時，被告倘能秉持誠信將原告建議方案納入考量而非逕為終止契約並為停權處分，原告即能將原本設計不良之系爭工程順利完成。
㈥、原告乃具有履約能力之優良廠商，而本件工程因設計問題前後歷經發包3 次，被告是否具備專業設計能力，不無疑問。
又原告並無掉包試驗試體之事實，且該等疑義，業經被告政風單位歷經3 個月時間進行調查，均認並不構成，且被告亦未據此主張終止契約，更不得作為停權事由，採購申訴審議委員會進行審查期間亦未以此認定被告停權處分有理，被告於訴訟中提出意味不明之照片，亦無從看出原告有掉包試體之情事。原告面對被告之設計錯誤，從未放棄嘗試施工，且於施作過程中採用更優之方式施工，經台灣省土木技師公會提出鑑定審查意見第七、(二)「……承商現場採用優於1：3水泥砂漿拌合，尚無違反契約重要圖說文件規範（附件一~附件四）之範圍」可為佐證。被告針對「預壘樁工程」所為停權處分，顯見被告之設計責任未盡，不具情節重大性，亦不符比例原則。被告於系爭工程開工後即因系爭工程規劃設計之前置基礎工項「土石方運棄」有重大疏漏缺失，進而導致工程停滯不前。原告不得已向被告發函申報系爭工程自102年7月9日起全面停工。詎被告於系爭工程全面停工後，仍無積極解決上述系爭工程規劃設計疏漏「土石方運棄」現場鉅量差異之重大施作障礙，並消極拖延辦理契約變更，更強制要求原告配合於103年9月10日至13日先行將原合約土石方2,547運至合法土資場運棄處理完畢，孰料，系爭工程在102年9月14日之後無工項可供施作而經一月後，被告竟於102年10月17日突襲以原告有「預壘樁試體強度檢驗不合格拒不改正、工地主任與勞工安全衛生專任人員未常駐工地」之履約缺失事由遽以終止契約。被告設計錯誤有嚴重缺失，可歸責於被告之情節重大，被告於土方爭議未處理完畢前，即終止與原告系爭工程契約，逕以推諉責任終止契約，被告具有可責性，不構成政府採購法第101條第1項第12款「全部可歸責於廠商」之事由。況預壘樁之工程金額僅占總工程比例的百分之1.547，縱認預壘樁有達抗壓強度標準之必要，被告亦應利用變更契約程序，使預壘樁施作規範上明確記載抗壓強度之標準及調整水泥砂漿配比，被告逕以終止契約方式，顯非符比例原則，亦有違履約誠信及政府採購法提升採購效率之精神。原告實無違約情節重大，被告據以作為停權處分事由，顯已違反政府採購法精神及行政比例原則。
㈦、另經原告比對原告留存備查之「公共工程監造報告」與被告於103年8月20日所轉監造單位提供之同一期間監造報表，發現有15日之監造報表乃事後變造新增記載工程人員未到工區之情事，102年7月4日至19日間有監造慧能公司變造新增之記載，屬事後製作。倘若，原告工地主任及專任人員確有缺席一事，被告得依約進行處罰，然於被告所稱人員缺席期間，均未見被告有任何懲處動作，是原告人員是否有缺席一事，不無疑義。且依系爭契約第9條之2第9項規定，工地主任於施工時應在工地執行職務，並非謂工程停工期間不得外出洽工或因事須臾暫離，亦有其他工作需外出執行並非全程皆於工地執行業務，工地現場且有品管人員及勞工安全衛生人員。系爭工程因設計錯誤而致土方數量與原預定數量差距3倍以上之多，因被告遲無法協助解決排除工地鉅量土石方運棄障礙，原告不得已僅能於102年7月9日及9月申報停工，然被告反要求原告在「停工期間未施工」之情況下，工地主任及勞工安全衛生人員必須天天留駐工地不可或離，顯非合理。工地主任及勞工安全衛生人員尚無可能常駐，故有工程人員外出洽公，此經原告一再於102年7月5日與同年8月5日分別行文說明，但施工期間一定全員在場。又原告自系爭工程102年5月7日申報開工後，均依契約規定申報工地主任及勞工安全衛生人員核備在案，即使有人事更換亦按規定程序呈報。工地主任楊○○自102年8月26日起擔任系爭工程工地主任職務，楊○○到職後工作4天，於同年月30日自願離職，原告迅以102年9月2日(102)亞樹字第052號函」陳報自102年8月31日工地負責人（工地主任）更換為符合系爭契約書第9條之2第2項資格之田○○擔任，於系爭工程履約中，原告提送文件均由田○○擔任工地主任填載，監造單位與被告均無否准意見。基此，被告除未能確切證明原告人員未常駐工地外，就原告人員未常駐工地亦明顯非屬違約情節重大，而得以作為刊登政府公報之事由等語，並聲明：確認原處分違法。
四、被告則以：
㈠、系爭工程係屬「山坡地之公共工程」，預壘樁之功能主要係在發揮「擋土」及「穩定邊坡」之功能，此攸關施工及公共之安全，而屬至為重要工項，萬不得以預壘樁工項之金額大小而有所輕忽，被告身為系爭公共工程之主辦機關，為確保施工品質及安全，自不可視原告施作之預壘樁強度不足於不顧。又系爭工程係設置於經環境影響評估通過之樹林焚化廠屬山坡地上用地範圍，因此相關工程自須強調遵循「水土保持計畫」、「興辦事業計畫」及「環境影響差異分析報告」相關規定辦理。系爭契約中有關「預壘樁強度210kgf/c㎡」之約定，有諸多契約文件或圖說可按，檢附如下：⒈系爭工程契約圖說E324A-CC-02，該圖說第18點約定本案之上位計畫如「水土保持計畫」、「環境影響差異分析報告」與「興辦事業計畫」之內容與規定，承包商均應遵循不得違背，又上開圖說第19點載明承包商應充分了解本案核定之「水土保持計畫（第一次變更）」內容，進行水土保持設施設置。⒉系爭工程施工圖說E324A-AC-43「預壘樁詳圖」，註明本圖說係依據本案「水土保持計畫（第一次變更）」書圖資料繪製。⒊本案核定之「水土保持計畫」（第一次變更），於附件五預壘樁結構檢算中，已明確記載樁體（預壘樁）水泥抗壓強度為210kgf/c㎡。⒋原告於102年6月14日提送預壘樁分項施工計畫書，其內容於第8頁中，亦載明預壘樁使用之水泥砂漿強度為210～270kgf/c㎡，施工計畫書經核定後，亦為兩造履行契約之依據。⒌原告於102年7月1日提送之配比設計計算表，其內容亦顯示預壘樁設計強度為210kgf/c㎡。
而系爭契約終止之主要原因在於，原告施作之預壘樁抗壓強度嚴重不足、施工品質甚差，試驗不合格，經被告多次以會議或函文要求原告依約改正，惟原告均拒不改正；以及原告工地主任及勞安專任人員未依約常駐工地執行工地任務，其罔顧公共工程之安全及品質，屢經被告通知改正，仍拒不改正。加以，原告施作之預壘樁強度經試驗不合格後，其不思如何檢討改善，竟以掉包試體之方式企圖掩飾，可見本件原告顯然嚴重欠缺履約誠信，違約情節自屬重大。被告為顧及公共工程品質及安全，乃依系爭工程契約第20條第1款第9目及第11目之約定，於102年10月17日以北環空字第102234888號函終止全部契約，核屬有據。被告因此依政府採購法第101條第1項第12款之規定，對原告作成刊登政府採購公報之停權處分，亦無違法或不當可言。
㈡、系爭工程自102年5月7日開工後，被告即要求原告依規定撰寫相關計畫書提送被告核定，並依核定之施工預定進度表施工，相關工程施作包括「預壘樁」、「土方運棄」、「鋼軌樁」等均依相關會議討論及進度規劃執行。至於因整地所生土方運棄數量增加之問題，須先辦理上述相關計畫變更後，方能依契約書規定辦理契約變更，並非原告所稱可以逕行以契約變更辦理，惟無論如何，土方運棄數量增加並不會影響預壘樁工項之施作。原告仍必須依據核定之施工預定進度表繼續施工，且102年8月2日召開之工程進度協調會結論亦為如此，斷無原告所云必須停工而無法施作預壘樁之情形，且至原告發生預壘樁施作品質不良之違約情形，被告亦未同意停工。又系爭工程契約對於預壘樁之抗壓強度要求並未因長度9m或15m有所區別，不論係9m或15m之預壘樁，自應以相同之抗壓強度標準（210kgf/c㎡）施作。復且，根據上位之「水土保持計畫（第一次變更）」第6至9頁，其已明確說明：
預壘樁乃為發揮「擋土功能」之擋土構造物，15m之預壘樁尤其講求「強化土層增加邊坡之穩定性」之功能，目的在確保坡地安全。另觀諸設計圖「預壘樁詳圖」，亦清楚標示在施作擋土牆之背側需施作15m預壘樁，故其功能在於阻擋邊坡發生滑動，以進行擋土牆之施作，此為稍具工程專業者均可知其擋土之功能，在契約未區分不同強度下，其強度同為210kgf/c㎡，不應低於9m預壘樁之強度要求；非原告所稱15m預壘樁不過係工程完成後即應拆除之假設性或暫時性工程，並無抗壓強度之需求。系爭工程發生預壘樁施工品質參差不齊、抗壓強度不足、不符安全要求之情形，並非抗壓強度標準（210kgf/c㎡）設計有誤或現實上不可能達成，而係原告施作方法不當所造成，實可歸責於原告。
㈢、原告未依約將工地主任及勞安專任人員常駐工地執行工地任務，經通知亦拒絕改正，其顯然罔顧公共工程之品質及施工安全，違約情節重大。就此等違約行為，雖經被告於102年6月20日工地會議紀錄通知改善，及於7月4日工地會議再次要求改善，就此，原告雖曾承諾新任職之工地主任及勞安專任人員將依約常駐工地並執行工地任務云云，惟事後卻始終未予改善。嗣經102年7月25日工地會議紀錄通知原告改正，被告更以102年8月14日北環空字第1022428232號函，及102年9月3日北環空字第1022518222號函，多次通知原告限期改正，惟原告竟仍未依限改正，是被告為確保公共工程之安全及品質，不得已，乃依系爭工程契約第20條第1款第11目：「廠商未依本契約規定規定履約，自接獲接關書面通知日起10內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」之約定，終止契約，另依政府採購法第101條第1項第12款之規定，將之刊登政府採購公報，自無違誤。又原告於102年9月13日以運棄土石方後，仍有攸關公共安全之預壘樁強度不符而須立即改正之情形，原告自仍有依約派駐工地主任以處理工地事務之必要，被告乃無法同意停工。且停工與否與本件爭點實無任何關係等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
五、原告標得被告辦理之系爭採購案，雙方並於102年5月16日簽訂系爭契約。嗣被告以原告履約期間有預壘樁試體強度檢驗不合格、工地主任與勞工安全衛生專任人員均未常駐工地2項情形，經限期改正均未獲改善，於102年10月17日以北環空字第1022834888號函終止系爭契約，並認原告有政府採購法第101條第1項第12款情形，以原處分通知原告，將刊登政府公報，原告不服，提出異議，經被告以異議處理結果維持原處分。原告猶不服，提起申訴遭駁回，循序提起行政訴訟，訴訟中，原處分於104年11月11日執行完畢等事實，有被告102年10月17日北環空字第1022834888號函（第117-119頁）、被告103年1月2日北環空字第1023308807號函（第120-122頁）、被告103年2月17日北環空字第1030168192號函（第133-135頁）影本附申訴卷2-1冊；新北市政府103年10月21日103購申14012號申訴審議判斷書判斷理由（第0000-0000頁）影本附申訴卷2-2冊；「新北市樹林動力計排煙檢測站興建工程」工程契約書（第37-57頁）影本附本院卷一可稽，堪信為真實。是本件爭點乃在被告以原告履約期間有政府採購法第101條第1項第12款事由，將原告刊登政府公報，是否適法？
六、本院判斷如下：
㈠、為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，訂有政府採購法。依政府採購法101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」第102條第3項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」第103條第1項第2款規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。……」而「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」且經最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議有案。原告援引最高行政法院98年度判字第741號、101年度判字第958號判決，主張政府採購法第101條第1項第12款規定所稱之「可歸責於廠商」之事由，係指「全部可歸責於廠商」云云，洵無可採，先此敘明。
㈡、次按被告為辦理系爭採購案，先於102年2月26日至同年3月5日間在政府電子採購網公司就標案內容供公開閱覽，嗣於102年4月2日公開招標公告，於公告之「附加說明」、「疑義、異議、申訴及檢舉受理單位」欄且分別載明：「一、本案投標前請詳讀須知與契約等招標文件……」、「疑義、異議受理單位：新北市政府環境保護局……」而被告於原告得標後，為委託其承造系爭工程，完成水土保持措施，並建構具有全套3級柴油車引擎車身底盤動力計排煙檢測站體2座，以解決新北市各類型柴油車作業之需求，併同改善其週邊環境，兩造乃簽訂系爭契約。系爭契約第1條第1款、第2款第6目規定：「本契約包括下列文件：（一）招標文件及其變更或補充。（二）決標文件及其變更或補充。（三）決標文件及其變更或補充。（四）本契約本文、附件及其變更或補充。
（五）依本契約所提出之履約文件或資料。二、定義及解釋：……（六）圖說，指機關依契約提供廠商之全部圖樣及其所附資料……」第2條規定：「廠商應給付之標的及工作事項：詳如設計圖說、施工規範等。」第10條規定：「監造作業：一、本契約履約期間，得視案件性質及實際需要指派監造人員駐場，代表機關監督廠商履行本契約各項約定應辦事項……三、監造單位的職權如下：（一）本契約之解釋。……（三）廠商所提施工計畫、施工詳圖、品質計畫及預定進度表等之審核及管制。……」第11條規定：「廠商應對本契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應在履行前向機關提請澄清，否則應依照機關的解釋辦理。」準此，系爭契約相關圖說、施工規範及補充資料亦屬兩造契約範圍，原告在參與系爭採購案時，即應對系爭契約內容充分瞭解，並切實執行，始符債之本旨。倘對契約內容有疑義，則應在履行前向被告提請澄清，否則依約乃應依照被告或其監造單位之解釋辦理。經查：
⒈依系爭工程─水土保持工程施工說明（圖說E324A-CC-02）
其「施工項目」欄記載：「依照新北市政府（農業局）101.
11.27 核定之本案水土保持計畫（第1次變更）內容，完成各項水土保持措施……」「施工說明」欄第2點規定：「本工程屬山坡地水土保持工程，承包商應對場區現有環境及設施充分保存，並依圖說及規範之最低需求，完成法規規定及性能上符合之必須工作措施……」第18點規定：「本案核定之上位計畫如『水土保持計畫』……其內容與規定，承包商均應遵循不得違背。」、第19點規定：「承包商應充分了解水土保持法規相關規定，及本案核定之『水土保持計畫』（第1次變更）內容，進行水土保持設施設置……」「預壘樁詳圖」（圖說E324A-AC-43）並註明該圖說係依據本案「水土保持計畫（第一次變更）」書圖資料繪製（以上分見申訴卷2-2冊第672-673頁），暨系爭契約第9條第32款規定：「基於合理的備標成本及等標期，廠商應被認為已取得了履約所需之全部必要資料……，並於投標前已完成該資料之檢查與審核。」足見本案核定之水土保持計畫（第1次變更）內容，乃經兩造約定為被告應遵循之契約內容；而依本案核定之「水土保持計畫」（第一次變更）附件五「預壘樁結構檢算」中，已明確記載樁體（預壘樁）水泥抗壓強度為210kgf/c㎡（見原處分卷被證4第5頁）。
⒉且原告依系爭契約第9條第4款第1目規定：「施工管理：…
…四、施工計畫與報表：（一）廠商應……報整體施工計畫書及分項施工計畫書，載明施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部分施工方法繪製施工相關圖說，送達監造單位審核……」於102年6月14日提送預壘樁分項施工計畫書第5頁「施工機具」載有：「1：3水泥砂漿拌合機」，第8頁「分項品質計畫書」載明預壘樁使用之水泥砂漿強度為210～270kgf/c㎡，此施工計畫書經監造人慧能公司審核後，為被告同意核定（見原處分卷被證5被告102年6月24日北環空字第1022090558號函、慧能公司102年6月18日324-LFE-154號函、原告預壘樁分項施工計畫書第8頁），此參原告於102年7月1日提送之混凝土配合比設計計算表（見申訴卷2-2冊第696頁），記載預壘樁工程設計強度為210kgf/c㎡乙節益明；而依系爭契約第1條第1項第5款及第9條第4項第1款之規定，該「預壘樁分項施工計畫書」及「配比設計計算表」，均屬系爭契約之一部分。
⒊雖原告稱其係因於102年5月24日提出「預疊樁分項施工計劃
書」送交監造慧能公司審核遭退件，始應退件函文要求依檢附之倪至寬著作之「基礎施工與品管」乙書「第二章預疊樁工程」轉載，此違反合約原本設定，在尚未變更設計前，原告依據合約僅能以「1：3水泥砂漿」施作云云。惟查，監造單位慧能公司在被告於102年5月2日所召集之施工前會議中，即曾表明：「水土保持工程作業均需依循本案水土保持計畫（第一次變更）內容」（見本院卷一第215-216頁被告102年5月8日北環空字第1021796336號函檢附之會議紀錄及簽名單）等語，而「水土保持計畫」（第一次變更）附件五「預壘樁結構檢算」中，已載明預壘樁水泥抗壓強度為210kgf/c㎡，前已述及。觀之原告提出慧能公司102年5月31日324-LFO-056號函（見本院卷一第132-133頁）內容，係載原告未列施工詳圖，相關敘述過於簡略等項，而提供預疊樁工程相關資料供原告參考等語，並未強制原告應於計劃書為預壘樁使用之水泥砂漿強度乃210～270kgf/c㎡之記載；況原告對此如有疑義，亦應依上述契約約定，於履約前向被告提請澄清。然原告既未就此表示疑問，復自行提出記載預壘樁使用之水泥砂漿強度為210～270kgf/c㎡之上述計劃書經被告同意核定，自足認「預壘樁水泥抗壓強度為210kgf/c㎡」確屬兩造合意之契約內容，原告負有依該計畫執行之義務。
⒋又原告主張被告所核定之「水土保持計畫」（第一次變更）
附件五預壘樁結構驗算所示之基樁設計參數說明，僅針對擋土牆下打設之9M預壘樁載有規範抗壓強度須達210kgf/c㎡標準，並未對開挖用之暫時性15M預壘樁工程訂有強度要求，9M預壘樁每米單價高於15M，自不得以9M預壘樁抗壓強度標準要求施工云云。然查，系爭契約對於預壘樁之抗壓強度要求並無因長度9m或15m有所區別。且依「水土保持計畫（第一次變更）」6-6擋土構造物記載：「……擋土構造物配置……北側施作預壘樁，強化土層增加邊坡之穩定性……」（見本院卷二第60頁），且見15M預壘樁工程施作係為擋土，此參原告102年9月12日（102)亞樹字第60號函說明二、⒌載：
「預壘樁Ｂ設置功能是為了懸臂式擋土開挖之臨時擋土措施……應著重於開挖之安全防護措施做整體考量……」（見本院卷一第150頁背面）等語益明。觀諸「預壘樁詳圖」（見本院卷二第62頁），則可見該15m預施作於擋土牆之背側，功能在於阻擋邊坡發生滑動，以利擋土牆之施作，與9M之預壘樁同應有抗壓強度之要求，在契約未區分水泥抗壓不同強度下，其強度要求不應低於9m預壘樁，以達其擋土功能，此由原告未就9m及15m預壘樁之強度標準，於施工階段提出任何釋疑要求，復於所提出之「預壘樁分項施工計畫書」及「配比設計計算表」未區分9m或15m預壘樁，一體就預壘樁之抗壓強度載為210kgf/c㎡，據為施工之準據，並於102年7月8日完成該15m預壘樁部分工程甚明。再9M預壘樁每支單價21,640元係低於15M之每支單價32,800元，有原告提出總工程造價經費表在卷可憑（見本院卷二第274頁），原告自行將預壘樁每支單價除以其米數，而謂9M預壘樁每米單價高於15M，不得以9M預壘樁抗壓強度標準要求15米云云，顯然無據。原告此部分主張，亦無可取。
⒌基上所述，「預壘樁水泥抗壓強度為210kgf/c㎡」乃系爭契
約約定原告應為之給付內容，且不因預壘樁之長度為9m或15m有所不同，堪以認定。原告主張上述預壘樁詳圖（圖說E324A-AC-43）僅載以1：3水泥砂漿施作，系爭契約並無約定抗壓強度為210kgf/c㎡云云，洵非可採。至受原告單方委任之台灣省土木技師公會出具之審查意見書（見本院卷一第138頁背面），乃只就原告提供之價目表、單價分析表、預壘椿詳圖及規範等件審閱，而謂該等資料：「對預壘樁詳圖之規定僅提及1：3水泥砂漿配比，並無210kgf/c㎡之規定」等語，因未綜觀系爭契約所有文件（如上述水土保持工程施工說明─圖說E324A-CC-02等），自無足為系爭契約無「預壘樁水泥抗壓強度為210kgf/c㎡」約定之論據，爰併此敘明。
㈢、次查，原告於102年7月8日完成29支15M預壘樁之施作，經28天養護後，分別於7月31日、8月1日及8月10日進行試體抗壓強度試驗，然經厚昇工程顧問有限公司材料研究室（下稱厚昇公司）及東炫有限公司材料研究室（下稱東炫公司）檢驗後，送驗之54件試體，僅有18件抗壓強度符合210kgf/c㎡標準，其中強度高者有達600至700kgf/c㎡強度，惟其餘未達契約規定之試體強度，最低強度僅有10至20kgf/c㎡，經被告於102年8月9日、102年8月15日、102年8月23日、102年8月28日、102年9月4日、102年9月11日及102年9月16日之工程例行工地會議中，要求原告依約改正，並於102年8月15日及102年9月3日分別以北環空字第1022438161號函及北環空字第1022518222號函，限期要求原告改善，惟未據原告進場改善，被告復於102年9月26日工程進度協調會中，要求原告於102年9月27日下班前提出處置方案，仍未獲置理等事實，有上述系爭工程例行工地會議簽名單及會議紀錄（第194-19
9、202-217頁）、原告102年7月9日（102）亞樹字第30號函（第222頁）、厚昇公司水硬性水泥墁料抗壓強度測試報告及東炫公司方塊（水泥墁料）抗壓強度試驗報告（第227-235頁）、上述被告102年8月15日及102年9月3日函（第252-253頁）、系爭工程進度協調會議紀錄（第257頁）等件附申訴卷2-1冊可憑，自堪信為真實。至原告提出其102年8月13日
（102)亞樹字第43號函、102年8月23日（102)亞樹字第47號函（見本院卷一第148-151頁），均係原告就系爭15米預壘樁試體抗壓強度試驗報告數據呈現離散之說明；原告102年9月27日（102)亞樹字第66號函（見本院卷一第156頁），係就監造單位要求重新施作一排做為改正方案乙節，回復：無法達到210kgf/c㎡之要求；原告102年9月30日（102)亞樹字第067號函（見本院卷一第157-158頁），則係就被告102年9月27日下達之最後通牒，回復：其依設計圖說、規範及監造指示施作，試體檢驗結果，數據南轅北轍，依統計學理不具參考價值等語，核均與系爭15米預壘樁抗壓強度不符契約約定之改善方案無關，原告執其上述函件主張其曾提出改善方案為被告所拒，無拒不改善情事云云，委無憑採。
㈣、按系爭契約第9條第18款、第19款第2目規定：「施工管理：……十八、機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或有其他違反本契約約之情事者，得通知廠商限期改善。十九、廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，機關得採行下列措施：……（二）終止契約或解除本契約……」第20條第1款第9目及第11目規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商之損失：……（九）查驗或驗收不合格者，且未於通知期限內依規定辦理者。……（十一）廠商未依本契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」承前所述，原告完成之29支15M預壘樁，經就54件試體為抗壓強度試驗，僅有18件抗壓強度符合210kgf/c㎡標準，其餘未達契約標準之強度者，最低甚或僅有10至20kgf/c㎡，核該29支15M預壘樁，其抗壓強度由最低之10至20kgf/c㎡到最高之600至700kgf/c㎡強度，顯示原告就此預壘樁施工品質不穩定，而此預壘樁之施作，本在強化土層增加邊坡之穩定性，則原告就此施工抗壓強度未達約定標準之瑕疵，顯已致安全危害疑慮；此參社團法人新北市土木技師公會針對系爭工程已完成預壘樁（Ｂ段29支）之安全，鑑定結果：「……該Ｂ段29支預壘樁係自102年7月3日起施工，至102年7月8日完成……施工時即取砂漿試體，其1：3水泥砂漿抗壓強度之要求為210kgf/c㎡，經雙方會同送驗之水泥砂漿試體，其抗壓強度如下表（即整理上開厚昇、東炫公司抗壓強度試驗報告）……由本表顯示，現場施工品質出人意外，令人費解，似未能有所控制；以致各試體試驗結果其值相去甚遠。查水泥砂漿為預壘樁之主體工程材料，故已完成之預壘樁，就契約而言，並不符安全要求。建議：對預壘樁之設計施工，請速採改善措施，並謀補救，以確保坡地安全。……」（見原處分卷被證7）甚明。惟原告迭經被告要求改善，甚至於監造機關已提出重新施作一排之改正方案後，仍未為改善，則被告依系爭契約第20條第1項第9款終止系爭契約，即屬有據。
㈤、復按機關辦理採購，發現廠商有前揭本法第101條第1項所列各款情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。依其立法理由，係規範採購機關於廠商有「違法」或「重大違約」情形時，應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果將該「違法」或「重大違約」情事刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，建立廠商間之良性競爭環境，據此落實該法揭示之「建立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之公共利益。而經刊登政府採購公報者仍得於市場上繼續經營其業務，並無一經刊登公報即陷於無法營運而危及生存之必然性。承前所述，系爭工程應施作工程內容包括：完成水土保持措施，建構具有全套三線柴油車引擎車身底盤動力計排煙檢測站體兩座【檢測站(A)為大車二線，檢測站(B)為小車一線】，工程主要部分為建構具有全套三線柴油車引擎車身底盤動力計排煙檢測站體兩座。系爭原告施作完成之預壘樁工程(B段)，屬水土保持措施之要徑工程，其尚未開始施作主要工程，即已發生預壘樁工程試驗不合格之情事，此瑕疵且涉坡地安全，而原告迭經被告通知改善，卻未著手為任何處置，違約情形自屬重大。則被告於終止系爭契約後，嗣以系爭契約之終止係可歸責於原告，有政府採購法第101條第1項第12款事由，通知將刊登政府採購公報，揆之上開規定及說明，於法自無不合，並無違反比例原則情事。至原告主張系爭契約就15M預壘樁（B段）並無應達抗壓強度210kgf/c㎡之規範，故原告於施作15M預壘樁（B段）時實無法預見應採用CNS1010（水硬性水泥墁料抗壓強度檢驗法）之試體製作、儲存等規範，且監造單位於預壘樁施工取樣、養護階段，亦均未指示應以何種標準檢測，迄至預壘樁試體進行測試時，監造單位始表示應採用CNS1010標準進行試驗，致預壘樁試體經試驗後數據呈現南轅北轍離散之極端狀況云云，則未舉證以實其說；又原告是否因系爭工程基礎工項「土石方運棄」而自102年7月9日起全面停工，核與原告於102年7月8日完成系爭預壘樁給付之瑕疵無關，是原告上開部分之主張，均無可採為有利其之認定。
㈥、另原告主張：要求本案預壘樁工程施作「以1：3水泥砂漿達到210kgf/c㎡抗壓強度」，係屬設計不能云云，固提出台灣省土木技師公會103年7月3日（103）省土技字第3274號函檢附之審查意見書（見本院卷一第138-139頁）為證。然系爭15米預壘樁工程之施作，目的在強化土層增加邊坡之穩定性，前已述及，是其工程重點乃在抗壓強度須達契約要求，至上開「預壘樁詳圖」（圖說E324A-AC-43）標示「1：3水泥砂漿」僅係對其材料之基本規範，是原告尚須提出詳細之混凝土配合比設計計算表。原告既於系爭15米預壘樁工程施作前，提出上開專營預拌混凝土之國順公司就系爭工程載明「工程設計強度」210kgf/c㎡、「設計需求強度」252kgf/c㎡之混凝土配合比設計計算表，表明其得依契約要求之抗壓強度為施作，自應依該表調配符合契約要求抗壓強度之混凝土，始符債之本旨。原告嗣為系爭預壘樁工程依約應有之抗壓強度無法以1：3水泥砂漿達成之主張，已然有悖契約誠信。
況台灣省土木技師公會上開審查意見書七（三）認國順公司上開計算表所謂強度210kgf/c㎡並不可採，僅係因該表無實際試拌後之驗證及抗壓試驗報告，而非現實不可能乙節，並有該會就本院有關其所謂「強度210kgf/c㎡並不可採」係該表無實際試拌後之驗證及抗壓試驗報告，抑或現實的不可能之疑問，以104年5月14日（104）省土技字第2444號函復以：「……經查並無實際試拌後之驗證強度等，故謂強度210kgf/c㎡並不可採……」（見本院卷一第217頁）等語在卷可稽，參之原告完成之預壘樁，其試體檢驗係有部分達契約要求之210kgf/c㎡抗壓強度，已如前述，顯見在欠缺確實事證下，該會所謂專營混凝土預拌之國順公司出具之上開配比表所載抗壓強度210kgf/c㎡為不可採乙節，無得遽採。另該土木技師公會意見書七（四）記載：「再查倪○○教授著作『基礎施工與品管』第二章『預壘樁工程』第407頁（附件七）：（二）拌合砂漿1.砂漿之配比為"每1盤砂漿中，水泥120kg、飛灰40kg、砂160～190kg、水灰比46～50%，28天抗壓強度為210～270kgf/c㎡…"及臺灣省政府住宅及都市發展局出版施工手冊第一篇『共同性工程』（附件八）第231頁：
『5.3.7注漿樁：2.施工時應注意事項：（1）注漿材料成份一般以水泥二份，細粒料四份，加以適量之水及預壘助注劑拌和而成，比例按各該項材料之絕對容積計算，其28天之抗壓強度以210kgf/c㎡為準。細料細度係數應在1.4～2.0之間』，可見水泥砂漿配比分別為1：1.58及1：2，故水泥砂漿強度要達210kgf/c㎡絕非配比1：3所能達到。」已見水泥砂漿強度要達210kgf/c㎡，其水泥砂漿之配比並非固定，何以由水泥砂漿配比1：1.58及1：2可達抗壓強度210kgf/c㎡，而1：3即當然不能達到？該會就此並未附理由說明，且乏其所著重之實證資料相佐，審諸原告主張以水泥砂漿配比1：3所完成之系爭預壘樁試體檢驗，復有部分達契約要求之210kgf/c㎡抗壓強度，前已述及，益徵該意見難以逕採。再原告援引之臺灣高等法院高雄分院89年度重上更(一)字第29號民事判決及臺灣高等法院臺中分院98年度建上字第12號民事判決案情，核與本件均有不同，亦無得為原告有利論據。是原告上述主張，仍無足取。
㈦、綜上所述，被告以原告施作之預壘樁工程強度不足，迭經通知均未予以改善，而終止系爭契約，並以該終止契約之事由係屬可歸責於原告，且其違約情節屬重大，而依本法第101條第1項第12款規定，將原告刊登政府採購公報，於法核無違誤。原告訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。又被告終止系爭契約之事由，雖包含原告履約期間有預壘樁試體強度檢驗不合格、工地主任與勞工安全衛生專任人員均未常駐工地，經限期改正均未獲改善等2項情形；惟僅就原告於履約期間有預壘樁試體強度檢驗不合格，經限期改正未果乙項，被告終止系爭契約即屬有據，且此契約終止係屬可歸責於原告之事由，原告違約情節亦屬重大，符合政府採購法第101條第1項第12款事由，被告所為原處分並無違誤，業如前述，則本件事證已臻明確，兩造其餘有關原告履約期間另有工地主任與勞工安全衛生專任人員均未常駐工地，經限期改正未獲改善之違約等攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果俱不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 洪慕芳法 官 林玫君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
書記官 徐子嵐