臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1967號105年11月8日辯論終結原 告 宏展營造工程有限公司代 表 人 高玉瑩（董事）住同上訴訟代理人 陳建勳 律師
林靜怡 律師被 告 新竹縣政府代 表 人 邱鏡淳（縣長）住同上訴訟代理人 許美麗 律師複 代 理人 古旻書 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103 年10月17日訴0000000 字號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申訴審議判斷決定（訴0000000號）、異議結果（被告103年3月20日府工程字第1030046311號函）、原處分（被告103年2月24日府工程字第1030032898號函）均違法。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣原告宏展營造工程有限公司參與被告新竹縣政府所辦理「台科大附近地區細部計畫公園、兒童公園、綠地、停車場工程」（下稱系爭工程）採購案，因不服被告以103 年2 月24日府工程字第1030032898號函（下稱原處分）通知有政府採購法第101 條第1 項第10款規定之情形，擬將原告刊登於政府採購公報，乃向被告提出異議，復不服被告103 年3 月20日府工程字第1030046311號函復之異議處理結果，提起申訴，業經駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、系爭工程履約進度落後非因可歸責於原告之事由所致，與政府採購法第101 條第1 項第10款之事由不符：
（一）本件經被告同意後，原告已於103 年12月25日將系爭工程之工期及給付工程款等爭議提付仲裁，系爭工程承攬過程如下：
1.兩造間於101 年4 月10日簽定系爭工程契約，被告並於10
1 年9 月10日以府工程字第1010137048號函通知原告於10
1 年9 月11日開工。
2.依系爭工程之施工說明、基地位置圖說之特別約定事項、施工規範第02300 章「土方工程」第3.1.5 條、第01725章「施工測量」第3.2.1 條第4 項規定可知，系爭工程共分為公29、公兒22、停7 、公25、公26、公兒25、公兒24等工區，因各工區需維持挖填平衡，故除設計圖說所示高程外，監造單位應完整測量各工區之高程，以確認土方得於各工區達到挖填平衡，倘各工區之實際高程與設計圖說有誤差，則無可能達成挖填平衡之情形，亦無法完成所有工區土方搬運及高程調整回填之整地工程。故設計圖之設計高程正確性，於施工前應由承包商通知監造單位確認，並由監造單位確認並修正各工區實際高程後，由承包商按設計圖或監造單位修正後之高程施作。
3.原告於簽約後即前往各工區查看設計圖高程與各工區實際高程之情形，並分別以101 年4 月24日宏工字第1010100044號函、101 年5 月22日宏工字第1010100068號函通知監造單位，可知原告已善盡承包商應於施作前再確認土方數量是否符合圖說數量及高程，若有需要應報知監造單位調整高程方式之契約義務。嗣被告於101 年9 月10日通知原告自同年月11日開工，但於9 月19日方核准變更設計案。
4.據被告核准之工程網圖，如設計（監造）單位給予符合土方挖填平衡之正確之各工區設計高程時，各工區之假設工程13日施作完成、整地工程22日施作完成、地下工程10日完成。而廠商進場後，需進行施工放樣，確認施工工區之基線、水準點、經緯座標以確認基地範圍、建築線及路線，此參施工規範第01725 章「施工測量」第3.2.1 條第1項規定即明。故承包商施工測量之目的僅係確認基地範圍、建築線及路線之定線、定位，不包含代設計（監造）單位測量並調整高程，而應依據設計高程為放樣後即進行工區土方整地作業施工，其應開挖之深度及應回填之高程，均應按照設計規劃高程而定，否則無法達成土方平衡，乃要求承包商（即原告）於施工前通知監造單位，由監造單位確認並調整設計高程，而承包商施工時即可依據設計高程完成開挖及回填之整地作業，此由施工規範第02300 章「土方工作」第1.6.3 條及第02315 章「開挖及回填」第
1.2.2 條、第1.2.3 條等規定互核自明。
5.然原告於101 年9 月11日進場施作假設工程後，開始逐步進行土方整地作業時，即發現原告雖依約於施工前通知監造單位各工區設計規劃高程有疑義，難以達成各工區土方供需平衡而應變更設計。而被告雖曾於同年9 月19日核准變更設計案，然設計高程仍與實際嚴重不符無法達成土方供需平衡，導致整地作業無法依據原規劃於開工後35日內完成（工程網圖要徑為假設工程13日、整地作業22日，故為開工後35日）。
6.嗣被告及監造單位竟以施工規範有前揭施工測量義務為由，要求原告就設計規劃高程不當處，重新代監造單位測量、修改高程，以彌補原始及變更設計後仍錯誤之設計高程，逾越契約義務，且因此導致排水、高程、土方平衡等重要事項均有嚴重錯誤，亦使整地作業無法完成。被告及監造單位將設計單位應負責設計規劃之現場高程，推由原告實施，加諸原非屬契約義務之高程測量及調整工作予原告，且因設計規劃之高程有誤，倘按其變更設計後之錯誤高程資料，絕無法達成現場土方挖填平衡之情形，亦使開挖及回填等整地作業、及其後之鋪面作業嚴重受到設計錯誤之影響，此均非可歸責於原告之事由，應予以工期展延。
7.原告被迫只能依被告及監造單位之指示，進行非契約義務範圍之高程測量及修改，並提送監造單位審查，而監造單位之審查意見，亦可顯示原始設計規劃高程確有瑕疵嚴重，導致高程誤差卻要求原告重行測量修正之情形，此參監造單位102 年2 月3 日邑新監字第000000000 號函所附審查意見即明。而被告直至102 年2 月19日始以府工程字第1020023412號函核准「工區調整高程配置圖及施工圖」，而由此圖亦可知變更設計後之高程規劃確實仍與現場實際高程不符。
8.被告核准上開圖面後，復因被告及設計單位於設計規劃時漏未考量公29、公兒22工區內有土地公廟，設計高程需與原土地公廟廣場高程吻合，又再將設計高程修正之義務轉嫁予原告，原告只得於102 年2 月20日提送土地公廟前廣場調整高程圖予監造單位，監造單位嗣以102 年3 月6 日邑新監字第000000000 號函審核通過土地公廟高程修正圖，經被告102 年3 月8 日府工程字第1020028305號函核准備查。
9.系爭工程完成各工區整地工程後須進行鋪面工程，整地工作進行時必須逐層為土方夯實，並有最大乾密度及壓實度之規範，此參施工規範第02300 章「土方工作」第3.2.2條填方、第3.2.3 條滾壓、第3.3.1 壓密度試驗、第0233
6 章「路基整理」第3.1.1 條基層或底層下之路基等規範即知，故整地工程及鋪面工程均需進行逐層夯實並須進行壓密實驗，倘土方因天候（如下雨）含水量過高時，則無法進行相關工程，隔日尚需翻曬土方使其乾燥後始得繼續進行土方作業。而系爭工程自101 年9 月11日起自102 年
6 月27日止，因下雨造成土壤含水量過高及需翻曬之日數達80日，此不可歸責於原告之事由自應予以展延工期。
（二）因被告增加系爭契約所無之高程修正調整工作及因此無法施作系爭工程之整地及鋪面工程致影響要徑，應於101 年
9 月24日至102 年3 月8 日止，展延工期166 天：
1.請求權基礎：系爭契約第7 條第3 款第1 目規定。
2.依網圖進度所示，原告自101 年9 月11日開工起至9 月23日共計13日應施作假設工程。自101 年9 月24日起，依序施作整地工程（22日）、地下工程（10日）、鋪面工程等，惟因前述設計錯誤及責任轉嫁，遲至102 年3 月8 日被告第2 次核准原告送審之工區調整高程配置圖及施工圖後，原告始得開始依據正確高程資料施作假設工程後之前開相關工程。
3.又因系爭工程之各工區分為出土區及進土區，各工區需維持挖填平衡，且須達到設計規劃之高程，故只要設計高程未確認，即無法確認正確的開挖面積及深度、回填面積及深度，整地工程即無法完成，各工區間僅能依據粗略之進土及出土估計值進行土方小搬運，以免被告指摘原告完全無工程進展，而以契約條款或政府採購法相繩。
（三）因降雨影響整地工程、地下工程、鋪面工程，無法施作及雨後翻曬日，應展延工期80日：
1.請求權基礎：系爭契約第7 條第3 款第1 目、第17條第5款規定。
2.自101 年9 月11日起至102 年6 月27日止，因雨天或雨後翻曬導致無法施作整地工程、地下工程、鋪面工程，詳見仲裁卷附聲證21之雨天不計工期一覽表，扣除與前項展延事由相重疊之101 年9 月11日起至102 年3 月8 日止部份，本項應展延47天。
（四）綜合上列二種展延工期之原因，扣除重複計算之天數（10
2 年3 月8 日前因天候影響要徑作業以及因高程測量調整影響要徑作業），共應展延工期213 日（高程測量調整16
6 日加102 年3 月至6 月因天候影響應展延工期47日）。
（五）中華民國仲裁協會103 年仲聲和字第88號仲裁判斷書（下稱仲裁判斷）確認本件原告可得聲請展延工期149 日，而展延工期後，原告就系爭工程僅逾期21日，本件工程原訂工期為290 日曆天，經展延149 日後為439 日曆天，原告僅逾期21日，逾期僅不足5%，未達政府採購法第101 條第
1 項第10款、同法施行細則第111 條所規定之延誤履約期限，情節重大。
二、原告應可向被告請求申訴審議費用3萬元：
（一）依政府採購法第85條第1 項、第3 項規定，於採購爭議中，如審議判斷指明原採購行為違反法令者，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。此項規定雖僅規定審議判斷指明原採購行為違反法令之情形，未及於行政法院判決指明原採購行為違反法令之情形。然行政法院審查行政處分及審議判斷之合法性，且依行政訴訟法第216 條規定，法院撤銷或變更原處分或決定之判決就其事件有拘束各關係機關之效力，且原處分或決定經判決撤銷後，機關需重為處分或決定者，應依判決意旨為之，原處分機關及審議機關皆受判決結果拘束，不得再為不同之判斷，其效力甚於審議判斷指明採購機關之原處分為違法之效力。依舉輕明重原則，行政法院以撤銷判決或確認判決，確認採購機關依政府採購法所為處分違法時，廠商自得類推適用政府採購法第85條第3 項規定，請求採購機關償付所支出之必要費用，其得請求償付範圍，以廠商準備投標、異議及申訴「所支出之必要費用」為限，且此項廠商請求償付所支出必要費用之規定，為民法一般損害賠償之特別規定。
（二）復依民法第233 條第1 項前段、第203 條規定、政府採購法第85條第3 項、第80條第4 項授權訂定之採購申訴審議收費辦法第3 條、第4 條規定，審議判斷指明原採購行為違反法令者，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，固未及於行政法院判決指明原採購行為違反法令之情形。然上開規定之立法理由係關於申訴程序應就廠商所受損害償付之機制，並限定於準備投標或申訴之成本，著重廠商損失之填補。本件原處分違法，原告應得類推適用政府採購法第85條第3 項規定，據以請求損害賠償所支出本件申訴審議費用，故原告請求被告給付3 萬元及自103 年4 月9 日（即支出系爭申訴審議費次日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，應予准許等情。
三、綜上所述，並聲明：
（一）確認行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申訴審議判斷決定（訴0000000 號）、被告103 年3 月20日府工程字第1030046311號函所為之異議結果、被告103 年2 月24日府工程字第1030032898號函之處分均違法。
（二）被告應給付原告3 萬元，暨自103 年4 月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
（三）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、原告追加之第2 項訴之聲明為不合法且無理由：變更後訴之聲明第2 項除為原告於起訴時所未提出之請求外，該聲明屬給付之訴，而與原訴之聲明第1 、2 項撤銷之訴，及變更後訴之聲明第1 項確認之訴不同，亦無必然關聯，顯然屬於訴之追加。故依行政訴訟法第111 條第1 項本文規定，原告不得追加此部分之聲明，被告亦不同意追加，應認原告此部分之請求不合法。原告固以同條第3 項第2 款主張此部分之請求基礎不變云云。惟原告係主張其因提起申訴審議支出費用應由被告負擔，並非主張因原處分而受有損害，請求基礎顯然與起訴時不同，自不應准其追加。且該請求權基礎之政府採購法第85條第1 、3 項係規定「審議判斷」指明原採購行為違法時廠商得請求償付必要費用，與本件審議判斷係認被告申訴無理由駁回不同，原告自不得據以請求被告給付必要費用。
二、原告於101 年9 月11日經被告通知開工後，未依進度進行施工，致11月間起即持續落後，且未依兩造施工協調會議所定期限提送相關廠商資料，經被告依約罰款；在工程進度落後情形下，仍於可施工日期未派遣工班施作，於102 年1 月8日應竣工日，原告僅完成42.3% ，延遲落後57.7% ，原告未依約竣工，係可歸責於原告，甚至逾期170 日始竣工，應屬情節重大：
（一）被告於101 年9 月10日即已通知原告於101 年9 月11日開工，惟至同年11月19日原告施工進度已落後4.2%，經被告於同月21日命原告限期於同月28日改善完成回覆。原告除工區進度落後外，亦未依101 年11月27日工程施工協調會議結論提送相關資料送審，故於同年12月4 日之工程施工協調會，請原告於12月7 日前提送植栽計劃書及趕工計劃書、12月5 日提送AC混凝土廠商資料、安排廠驗時間、12月12日前提送材料實驗室資料。
（二）至101 年12月10日，系爭工程業已落後近24% ，然原告於可施工日期仍未派遣工班施作，經被告於同日催促原告應加派人力趕工，並於12月11日之協調會，再次要求原告提出趕工計劃，原告始於同月18日提出，趕工計畫書仍預定於102 年1 月8 日完工。惟原告仍未依趕工計畫書執行，亦未依施工協調會結論依限提出相關資料，再經被告依違約罰款6,000 元。至102 年1 月8 日原告未依約竣工，被告再函催原告提出趕工計畫，並加派人力、機具趕工，然原告仍未配合。至原告於102 年6 月27日陳報竣工，距預定完工日已逾期170 日，進度落後141.66% ，已逾20% 以上，且仍未提送竣工文件，而無法辦理後續驗收事宜。
三、本件工期展延部分雖經仲裁判斷，及臺灣新竹地方法院105年度仲訴字第1 號撤銷仲裁判斷事件（下稱撤銷仲裁判斷之訴）處理，惟仲裁判斷與撤銷仲裁判斷之訴之結果本不拘束本院。況仲裁判斷實有諸多實體認定之重大違誤，而撤銷仲裁判斷之訴則囿於法令限制僅能為形式審理，並無法指正仲裁判斷認定錯誤或不備理由之處，足見仲裁判斷與撤銷仲裁判斷之訴之結果當無足為本件之認定依據。
四、系爭工程係以日曆天計算工期，所有日數均應計入履約期限，故無免計或不計工期天數。又系爭契約第7 條第3 項「工程延期」部分明文可知，除於符合該條項所定事由之情形外，原則上所有日數均應計入履約期限而不得任意展延，且是否符合上開要件之判斷，機關得依廠商報經核備之預定進度表要徑進行審核。本件核定要徑內容依序為假設工程、整地工程、地下工程、鋪面工程、木作工程、其他工程、標線工程、燈具工程、植栽工程（其中部分工程可同步進行，互不影響）。而本件有各自獨立的6 個工區，故任一要徑分項須於6 個工區均符合系爭契約達影響要徑作業之程度時，方得展延工期。如僅有其中部分工區工項無法施作，其他工區工進未受影響時，自不得展延工期。
五、被告101 年9 月19日核定之第1 次變更設計，僅更正土方與高程部分之計量單位，各工區實際土方量與高程設計自始並無違誤，對工程進度更無任何影響：
（一）本件工程圖說之特別約定事項所載整地採「土方挖填平衡」，係指全工程6 工區土方挖填平衡，而非各工區各自平衡。本件6 個工區整地及土方搬運回填之總土方為35,732㎡，各工區按照圖說進行整地施作時，係將該土方按圖說所定各工區土方數進行挖填與搬運，將土方較多之工區土方挖出填補至土方不足的工區，然6 工區之土方總和並未改變，僅係透過6 工區間土方調動調整維持土方平衡，且其中公兒25、公兒24甚至無任何土方進出，僅進行工區內整地，是系爭工程並無多餘土方須運出工區外，亦無土方欠缺而須計價借土，故要求原告須於施作前先行確認6 工區土方總和數量是否符合圖說數量及高程，以確保施作後土方總量仍能維持符合圖說數量及高程之平衡。
（二）原告101 年5 月22日反映之土方問題實為「各工區整地及土方搬運回填」工項誤植為立方公尺（即㎡誤植為），經修正後已與工地現況相符。原告所稱土方數量與圖說數量不符，僅係土方計量之「單位」誤植，實際上土方「數量」並無錯誤，對於6 工區土方挖填平衡不生影響，現況自始與圖說數量相符，亦為原告開工前所知悉。該計算單位之誤植已於第1 次變更設計修正，並於101 年9 月19日核定。且按工程進度，核定時原告仍在施作假設工程（內容主要係圍籬施作，與土方無關），而第1 次變更設計並未變動該假設工程，復以變更核定於開工後9 日，假設工程於原告排定之預定進度內工期為13日，原告於開工後亦如期進行假設工程，自無影響原告施工進度。況系爭工程變更設計之協調會議原告均有參與，變更內容亦先告知原告，前開變更項目更於101 年8 月即已定案，足見監造單位雖於101 年8 月28日將變更設計書圖送審，然被告於同年7 月19日即已發函檢附該變更設計書圖給原告表示意見，經原告於同月9 日函覆核對無誤，亦於101 年9 月16日（或17日）起即開始進場進行土方工程作業，故原告於變更設計書圖送達前就已開始施作土方挖填。至101 年12月27日土方工程完成98.81%（當時完成35,310㎡，總工程進度已落後達39. 22% ），足見土方情形符合設計圖說，原告始能依圖說施作使全工區土方維持挖填平衡。
（三）然原告遲至102 年1 月2 日施工協調會議時，因明知系爭工程因可歸責於己導致嚴重遲延工期，已顯然無法如期完工，為免遲延責任，始突然提出現場土方與設計不符。然原告未提出任何具體事證，故當次會議決議請原告於102年1 月3 日提出相關測量資料。詎原告遲至同月6 日方寄送測量資料，亦未通知監造單位，嗣後經監造單位檢核該資料內容亦與現況不符，要求原告修正後再提，原告則未再提出相關資料。
六、被告於102 年2 月19日備查原告102 年2 月8 日函有關工程停7 工區調整高程配置及施工圖部分，僅係備查原告於102年1 月29日已施作完成之現況圖面，以為後續驗收之依據，當時原告既已完成高程施作，自無影響工程進度。仲裁判斷未查遽予展延工期，不足為本件之參考。又停7 地面排水流向高程調整過程如下：
（一）停7 工區於101 年9 月24日起開始進行整地及運土作業，至同年12月16日已完成停7 工區所有土方運土作業，後續僅為區內整理。於同年12月19日起陸續進行放樣、整地及夯實作業，並於102 年1 月29日完成所有整地、地面高程調整及夯實作業。於102 年1 月22日工程協調會議中原告提出欲改變停7 地面排水流向高程，經檢討結論同意原告依施作現況調整，並請原告提出相關高程調整圖面以為後續驗收依據，足見停7 工區之高程調整實係原告提出按照現況調整排水流向高程之要求，並非被告所指示，更無高程設計不當之情。原告於102 年1 月25日至27日皆僅進行高程測量，至同月28、29日進行整地及滾壓夯實後，即完成停7 工區所有整地、地面高程調整及夯實作業。
（二）原告於102 年2 月3 日提出之高程調整圖面係依據早已施作完成之現況製作而成，即原告實係先將工程施作完成後，始提出高程調整圖面以供驗收之用，高程調整過程僅係依已施作完成之現況進行圖面處理，根本未影響原告之施工進度。然仲裁判斷未查不得僅以被告同意備查現況圖面以為驗收依據，即准許原告仍可就已經施作完成之工程內容再向後展延工期。況高程設計若有誤，原告焉有遲至10
2 年1 月22日工程協調會議始提出之理（土方於101 年12月16日即已完成，後續即進行高程之施作）？甚且於原告稱高程設計有誤之情形下，原告仍能進行整地與土方夯實工程之理？
（三）仲裁卷附聲證18（即原證24）之對照表係原告自行製作之文書，並非於系爭工程進行中因應施工需求所製作，更未經監造單位審核其內容，被告否認其形式真正，其真實性與可信度本無可採，仲裁庭就該證物卻未命兩造攻防，即採為對被告不利之依據，其判斷過程與結論顯有未洽。況原告實際上早於102 年1 月29日即已完成整地，並非其所稱102 年2 月20日始能完成整地，仲裁判斷與事實不符。
（四）再者，姑不論停7 工區之高程問題，而系爭工程共有6 個獨立工區，然仲裁判斷所述「聲請人於102 年2 月6 日提送監造單位、被告於102 年2 月19日核准工區調整高程配置及施工圖」云云，實僅指系爭工程6 個工區其中之一「停7 工區」，與其他工區無涉。況公兒25、公兒24工區本無土方與高程問題，在此2 工區之工程要徑無受阻之情形下，當無依系爭契約展延工期之可能。
七、就被告102 年3 月6 日備查原告102 年3 月4 日函有關工程公29、公兒22工區調整高程配置及施工圖部分，僅係排水及收邊之調整，並未影響要徑作業。公29、公兒22落水管方式排水過程如下：
（一）公29、公兒22工區自101 年9 月16日開始進行整地、運土等作業，於同年12月13日已完成所有土方運送，並於同年11月12日起開始進行排水工程（陰井及涵管施工）等，於
101 年12月至102 年2 月期間陸續進行人行步道整地及鋪設、植栽整地及種植、停車場整地及路緣石施作等作業。
（二）102 年2 月19日施工協調會議同意原告依現況調整鋪面高程（當時土方及排水工程之施作早已完成），故會中決議由原告提送調整後高程送審查，至於施工圖面之備查僅供將來驗收查核是否按圖施工之依據。原告於同年2 月20日所提送之調整圖面，經監造單位審查後於同月24日退回修正，原告於同年3 月4 日再提送修正後調整圖面，監造單位於同年3 月6 日審查通過調整圖面送被告核備，被告於同年3 月8 日核定調整圖面，未有任何遲延。
（三）被告核備之公29、公兒22土地公廟前瀝青鋪面調整部分，並非設計瑕疵，僅係排水及收邊之調整，並未影響進度要徑作業，自無需展延工期。原告於102 年3 月16日施作土地公廟前鋪面基礎時一併埋設落水管完成，縱加設落水管排水，並無影響施工。
八、土方情形確係符合設計圖說，而排水之現況調整，並無任何導致原告工程遲延之事由。又依系爭契約約定，原告於施工期間本即應進行施工測量與放樣作業，契約亦有就此部分計價，自屬原告於施作本件工程所負擔之義務。是本件並無原告因負擔契約所無之高程修正調整工作及因此無法施作系爭工程之整地及鋪面工程影響要徑而需展延工期之情形，其主張此部分應展延166 日，顯屬無據。
九、本件並無因降雨影響整地工程、地下工程與鋪面工程，而需展延工期80日之情形：
（一）依系爭契約第7 條第3 項「工程延期」部分規定可知，除於符合第7 條第3 項事由外，尚應於期限內通知機關，並檢具事證供機關審核，以使監造單位能夠即時掌握是否有展延工期之情形，並審核聲請人所提出之事證是否符合現場無法施工之狀況。原告泛稱自101 年9 月11日起因雨量無法施作共計11天，惟僅檢附記載日期之附表，並無明確事證說明究係何種工項有因雨無法施工之情事，且距開工日已78天，監造單位已無從審核。況監造單位於接獲原告通知後，曾於101 年11月30日、102 年1 月6 日、102 年
3 月20日、102 年4 月23日函請原告提供當日工區現場照片及人力、機具派工資料以供審查，然均未獲回應，監造單位否准其請求，自無不當。至前開規定既明定於系爭契約，且條文非「得」於7 日內通知、「得」於45日內檢具事證，是系爭契約約款自非訓示規定。
（二）依監造單位之附表可知，原告於101 年9 月14、15、16日、11月25、27、28、12月1 、5 、6 日、102 年1 月8 日等均有施工，與原告之公共工程施工日誌記載相符。惟原告於仲裁中所提之前開附表卻記載場地泥濘，機具無法施工，足見原告主張因雨展延工期與事實不符。又除前開日期原告有進場施工外，其他施作日期實係原告未派工施工，而非場地泥濘，機具無法施工，其所提出之公共工程施工日誌亦未記載因雨無法施工。復以契約完工日102 年1月8 日前，施工日下雨超過10 mm 之101 年9 月15日（雨量高達31.1mm）、101 年12月1 日（雨量32.7 mm ）、10
1 年12月5 日（雨量32 mm ）等日原告均有施工公29圍籬、公兒24及兒26公園之排水工程；101 年12月8 日（12.1mm）原告施工兒26公園之排水工程；102 年1 月8 日（12.4 mm ）原告施工公29公園之草皮工程，得見連該等降雨較大之日原告都能施工，則是否降雨、降雨量多寡顯與是否影響施工並無絕對關聯。故比對原告102 年1 月4 日宏工字第1020100012號函附之因雨無法施作之附表及監造單位102 年3 月20日邑新監字第1020032001號函可知，原告主張因雨無法施作，實無可採或有矛盾。
（三）原告提出之氣象局雨量表及施工日誌，尚無法證明確有因天候因素致影響網圖要徑作業之進行，況原告部分請求日數實際上有施工，或有依氣象資料記載即得顯見縱然降雨亦不影響施工之情形：
1.原告提出之附件4-2 （4 月份）顯示，諸多日期有施工項目（4 月6 、9 、11、20、26、30日），除此之外，其施工日誌並無任何記載未施工之原因，實際上主要原因係原告點工不足。又如附件4-2 （5 月份）之102 年5 月20日，若雨量54.2mm仍可進行混凝土圓柱試體會壓查驗、停7排水施工開挖等，何來雨量超過10mm即不能施工而應展延工期。又5 月11日起為距系爭契約應完工日102 年1 月8日後已遲延123 日所發生之天候問題。另附件4-2 （6 月份）之施工日誌均有記載相關作為項目，且6 月5 日同為距契約應完工日後已遲延143 日所發生之天候問題。故原告點工不足遲延工期，事後僅以氣象資料主張有降雨而無法施工，尚難憑採。
2.再者，以原告主張之102 年3 月25日為例，附件4-1 氣象資料顯示當日未下雨。另3 月26日僅下午4 時起下雨至晚上12時止共14.6mm、3 月27日僅凌晨1 時至上午9 時許下毛毛雨（每小時約0.1-0.2 mm）、上述2 日與3 月29日白天均未下雨。原告於白天均未施工，卻藉傍晚下雨請求展延。況工地可否施工，因本件係採日曆天，而非工作天計算，縱工地有無法施工之情形，依雙方以日曆天採計，除依約可展延之要件外，是無法排除不計入工期。
3.至原告以經濟部水利署「附錄6 經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項（99年7 月30日經水工字第09905006740號）」之「附表一：無法施工原因與分析計算原則表」，主張日降雨量超過5mm 者即應展延，除與系爭契約約定不符外，參諸前述可見雨量超過5mm ，與是否影響施作並無絕對關聯，尚不足為斷定應否展延工期之依據。
（四）原告固援引系爭契約第17條第5 款第2 目、第13目為請求權基礎。然原告就降雨影響工程而應展延工期未盡舉證責任證明合於系爭契約約定展延之事由，所提證物更有諸多明顯矛盾，難認可採。遑論系爭契約第17條第5 款第2 目所定重大天災或同條款第13目其他經機關認定不可抗力因素等更加嚴重之情形。
（五）又系爭工程既有6 個各自獨立之工區，各工區亦有各自要徑，原告本應派遣工班進行6 個工區之施作，縱其中有部分工區要徑確因天候因素受阻，亦無礙其他要徑未受阻之工區繼續施作，實難認符合展延工期之規定。況本件確係原告為掩飾其點工嚴重不足造成工程進度延滯，而於工程遲延完工逾期後，始以片面資料要求被告准予展延工期，自無可採等語，資為抗辯。
十、綜上所述，並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告103 年2 月24日府工程字第1030032898號函（本院卷第50頁）、被告103 年3月20日府工程字第1030046311號（本院卷第52頁）、行政院公共工程委員會103 年10月17日訴0000000 字號採購申訴審議判斷（本院卷第62至80頁）及本院卷、審議卷、仲裁卷所附證物（除原告提出之公29兒22設計高程於得標時、變更後及最後調整版本對照表〈原證24〉外)為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、本件是否因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限？原告請求展延工期，有無理由？
二、原告有無測量、修改高程之契約義務？
三、被告以政府採購法第101條第1項第10款之事由將原告刊登政府採購公報，是否適法？
伍、本院之判斷：
一、系爭工程應於各工區土方高程確定後，原告始能完成全部工區之整地工程，系爭工程應自101年9月24日至102年2月19日止，展延工期149日：
（一）查系爭工程之施工說明、基地位置圖說之特別注意事項載明「本工程整地包含土方搬運及高程調整回填，整地採土地挖填平衡，不得外運，亦不計價借土，承包商於施作前再確認土方數量是否符合圖說數量及高程，若有需要應報知監造單位調整高程方式」（見本院卷二第12-13頁），可知在「設計高程最後調整版本」經被告核准前，原告無法平衡土方挖填，並據以完成系爭工地整地。查依系爭工程網圖進度所示，原告自101年9月11日開工起至9月23 日共計13日應施作假設工程，自101年9月24日起，依序施作整地工程（22日）、地下工程（10日）、鋪面工程等，然設計高程最後調整版本原告於102年2月6日提送監造單位，被告於102年2月19日核准工區調整高程配置及施工圖，則原告自前揭被告核准次日起（即102年2月20日），始得遵照上開系爭契約特別約定平衡土方挖填，並據以完成系爭工地整地，故系爭工程應自101年9月24日至102年2月19日止，展延工期149日。
（二）原告雖主張因被告遲至102年3月8日始核准原告送審之工區調整高程配置圖即施工圖後，原告始得開始依據正確高程資料施做系爭工程，故應展延工期至102年3月8日止云云。惟查，系爭工程自被告102年2月19日核准工區調整高程配置之次日起，原告即得以進行施作，原告所稱102 年3月8日第二次調整高程配置圖及施工圖部分，僅係排水及收邊之調整，並未影響進度作業，故102年2月20日起至102年3月8日並無准其展延工期之必要。
（三）被告雖主張101年9月19日核定之第1次變更設計，僅更正土方與高程部分之計量單位，各工區實際土方量與高程設計自始並無違誤，對工程進度更無任何影響，工程圖說之特別約定事項所載整地採「土方挖填平衡」，係指全工程6工區土方挖填平衡，而非各工區各自平衡。原告所稱土方數量與圖說數量不符，僅係土方計量之「單位」誤植，實際上土方「數量」並無錯誤，對於6工區土方挖填平衡不生影響，前開變更項目更於101年8月即已定案，監造單位雖於101年8月28日將變更設計書圖送審，然被告於同年7月19日即已發函檢附該變更設計書圖給原告表示意見，經原告於同月9日函覆核對無誤，亦於101年9月16日（或17日）起即開始進場進行土方工程作業，故原告於變更設計書圖送達前就已開始施作土方挖填。至101年12月27日土方工程完成98.81%（當時完成35,310㎡，總工程進度已落後達39. 22%），足見土方情形符合設計圖說。原告遲至102年1月2日施工協調會議時，始突然提出現場土方與設計不符，被告於102年2月19日備查原告102年2月8日函有關工程停7工區調整高程配置及施工圖部分，僅係備查原告於102年1月29日已施作完成之現況圖面，當時原告既已完成高程施作，自無影響工程進度。原告於102年2月3日提出之高程調整圖面係依據早已施作完成之現況製作而成，即原告實係先將工程施作完成後，始提出高程調整圖面以供驗收之用，未影響原告之施工進度。況高程設計若有誤，原告焉有遲至10 2年1月22日工程協調會議始提出之理（土方於101年12月16日即已完成，後續即進行高程之施作）？甚且於原告稱高程設計有誤之情形下，原告仍能進行整地與土方夯實工程之理？原告實際上早於102年1月29日即已完成整地，並非其所稱102年2月20日始能完成整地，仲裁判斷與事實不符云云。
（四）惟查：
１、系爭工程之施工說明、基地位置圖包括工區公25、「公
29 、公兒22」、公兒24、公兒25、公兒26、停7（共6工區），特別注意事項所載明之「本工程整地包含土方搬運及高程調整回填，整地採土地挖填平衡，不得外運，亦不計價借土……」（見本院卷二第12-13頁），自指全工程6工區土方挖填平衡，且必須達到設計規劃之高程，故若設計高程未確認，即無法確認各區正確的開挖面積及深度、回填面積及深度，若設計規劃之高程有誤差，會造成挖出之土量不足供應填補土之用量（或土量過多而必須外運），整地工程即無法完成，被告所主張「6個工區整地及土方搬運回填之總土方為35,732㎡，土方總和並未改變，僅係透過6工區間土方調動調整維持土方平衡，系爭工程並無多餘土方須運出工區外，亦無土方欠缺而須計價借土」等語，乃以「正確之高程規劃」為前提，益證「正確之高程規劃」經被告核備前，原告無從正確地依契約條款進行整地。本件高程規劃確有調整（詳後），即會影響各工區土方量及土方數量總和，當然對6工區間土方平衡有影響，被告主張「土方數量與圖說數量不符，僅係土方計量之單位誤植，實際上土方數量並無錯誤，故對於6工區土方挖填平衡不生影響」、「各工區實際土方量與高程設計自始並無違誤，對工程進度更無任何影響」云云，不足採信。
２、依被告102年2月19日函說明二所載「旨揭工程之工區調整高程配置及施工圖送審，本府同意依貴公司實質審查結日辦理備查……」（見本院卷二第36頁），並未言及所備查者係「原告（於102年1月29日）已施作完成（供驗收參考）之現況圖面」，且依邑菖工程顧問有限公司（下稱邑菖公司）調整高程配置審查意見表（見本院卷二第37頁反面）所述「『各區配置高程圖』請分色註明『原設計高程』及『調整後高程』」，及同公司102年2月8日邑新監字第000000000號函（見本院卷二第36頁反面）說明二並稱「旨揭工程停7等『各工區』調整高程配置及施工圖，經本公司審查尚符合契約相關規定……」，亦可知各區高程確有調整，不僅限於停7工區，且原告送審者確為「各工區調整高程配置及施工圖」（而非已完工之現況高程調整圖以供驗收之用），本院自無從認定「原告於102年2月19日函核備前已經完成整地」，被告主張「原告於102年2月3日提出之高程調整圖面係依據早已施作完成之現況製作而成，以供驗收之用，未影響原告之施工進度」、「被告於102年2月19日核准工區調整高程配置及施工圖，實僅指系爭停7工區，與其他工區無涉」云云，不足採信。再者，原告101年4月
24 日即已以宏工字第000000000號函告知被告「說明二：有關工程合約圖說L3-2停7之高程圖與現地比對後，設計高程與現地不符，土石方短少不足約3000立方公尺；另圖說L3-4公25之之高程圖與現地比對後，則剩餘大量土石。三、鑑請辦理變更設計」（見本院卷二第15頁），可知原告101年4月24日即已主張「高程設計有誤，鑑請辦理變更設計」，是縱使原告依粗略之進土及出土估計值，進行各工區間土方小搬運，尚不能作成「原告既已經開始整地，可見高程規劃無誤」之推論，被告主張原告係「102年1月22日工程協調會議始提出高程設計有誤」、「若高程設計有誤，原告如何能進行整地與土方夯實工程？原告實際上早於102年1月29日即已完成整地」云云，尚不足採，是原告主張高程規劃有調整，且調整確定前，伊無法依契約要求平衡土方以整地等語，堪信為真。若被告主張高程調整變動幅度不大，不足以影響工程進度，自應舉證以實其說。
二、原告並無測量、修改高程之契約義務：
（一）行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申訴審議判斷決定（訴0000000號）雖認為「原告至102年1月16日仍未提送全區測量資料。102年1月22日施工協調會請原告提送停7、公29之高程配置施工圖送審，並請原告提出公25出土後現地高程資料。102年1月29日施工協調會原告仍未提送停7、公29之高程配置施工圖送審，並請原告將公25之餘土運至公兒26工區調整。之後，又因原告提送資料有誤，設計監造單位於102年2月3日檢還原告所送之停7等各工區高程放樣成果圖、施工圖，原告於102年2月6日再行提送，設計監造單位於102年2月8日核定轉請被告備查，被告旋於102年2月19日備查在案，原告並不爭執，且有相關公文及會議紀錄可稽，因此被告至102年2月19日核定，實亦屬可歸責於原告之事由所致，其據此請求展延，與契約約定不符」等語。
（二）惟依系爭工程之施工說明、基地位置圖說之特別注意事項載明「本工程整地包含土方搬運及高程調整回填……承包商於施作前再確認土方數量是否符合圖說數量及高程，若有需要應報知監造單位調整高程方式」（見本院卷二第12-13頁），可知高程方式調整為監造單位之責，承包商進場後，固須進行施工放樣，確認施工工區之基線、水準點、經緯座標以確認基地範圍、建築線及路線（施工規範第01725章「施工測量」第3.2.1條第1項規定參照），但係依照設計規劃高程而定，否則無法達成土方平衡，故而前揭特別注意事項才會要求承包商（即原告）於施工前通知監造單位，由監造單位確認並調整設計高程，此由施工規範第02300章「土方工作」第1.6.3條及第02315章「開挖及回填」第1.2.2條、第1.2.3條等規定互核自明。易言之，承包商施工測量之目的僅係確認基地範圍、建築線及路線之定線、定位，不包含代替設計（監造）單位測量並調整高程，原告並無測量、修改高程之契約義務，自不會因「未及時提送全區高程測量資料或高程配置施工圖」而可歸責，然本件審議判斷決定以「原告至102年1月16日仍未提送全區測量資料」、「102年1月29日施工協調會原告仍未提送停7、公29之高程配置施工圖送審」「因原告提送資料有誤……原告於102年2月6日再行提送」，因認工程延誤係可歸責於原告之事由所致，尚有誤會。
三、綜上，系爭工程有關高程部分，應自101年9月24日至102年2月19日止，展延工期149日，原告僅逾期21日竣工，非屬情節重大，原處分以102年1月8日應竣工日，原告僅完成42.3%，延遲落後57.7%，並逾期170日始竣工，屬情節重大，將原告刊登於政府採購公報，非無違誤，異議處理結果（即被告
10 3年3月20日府工程字第1030046311號函）、申訴審議判斷決定（訴0000000號）未予糾正，竟予維持，均有違法，原告訴請確認違法，為有理由。至原告主張其他展延工期之事由，不影響上揭結論，已無審理必要，附此敘明。
四、原告類推適用政府採購法第85條第3項規定，請求被告給付申訴審議費用及法定利息部分，為無理由：
（一）按行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……」，本件原告訴之聲明第1、2項原為撤銷之訴，嗣變更訴之聲明第1項為確認之訴，並追加請求給付申訴審議費用及法定利息，為訴之追加，並無甚礙被告之防禦，本院認為適當，應予准許，合先敘明。
（二）按政府採購法第85條規定：「（第1項）審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。……（第3項）第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」，僅規定審議判斷指明原採購行為違反法令之情形，未及於行政法院判決指明原處分違反法令之情形，本件審議判斷既未指明原採購行為違反法令，原告自不得依該規定請求被告給付申訴所支出之必要費用。原告雖主張原處分機關及審議機關應受判決結果拘束，不得再為不同之判斷，法院判決效力甚於審議判斷指明採購機關之原處分為違法之效力，依舉輕明重原則，行政法院以撤銷判決或確認判決，確認採購機關依政府採購法所為處分違法時，廠商自得類推適用政府採購法第85條第3項規定，請求採購機關償付所支出之申訴費用云云。惟查：
１、政府採購法第85條規定其立法理由明載：「一、第1項明定申訴處理結果，經採購申訴審議委員會審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置，以改正違失之處。二、第2項明定招標機關若基於特殊之考量，而無法依第82條第1項採購申訴審議委員會之建議辦理者，應報請上級機關核定，並由上級機關以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。三第3項明定申訴經認定招標機關有違反法令之情事者，廠商得向其為金錢求償之範圍。此係參照『政府採購協定』第20條關於申訴程序應有就廠商所受損失或損害予以償付之機制，並得將償付限定於準備投標或申訴之成本之規定訂定。」
２、我國申請加入世界貿易組織（WTO）「政府採購協定（GPA）」案，世界貿易組織政府採購委員會於西元2008年12月9日委員會決議同意我國加入，經總統98年6月8日批准加入該協定，而於98年7月15日正式成為「政府採購協定」之會員。WTO政府採購協定（民國83年4月15日發布）前言記載：「本協定當事國（以下簡稱「締約國」）。咸認關於政府採購之法律、規章、程序及實務方面，須有一有效之多邊權利與義務架構，俾促成世界貿易更高度之自由與擴展，並改善世界貿易行為之國際架構：」「咸認關於政府採購之法律、規章、程序及實務，對於國外或國內之產品、服務及國外或國內之供應商間，不得以保護國內產品或服務或國內供應商之目的，加以制定、採用或採行，亦不得對國外產品或服務或國外供應商彼此間有所歧視」「咸認關於政府採購之法律、規章、程序與實務應予透明化；咸認對通知、協商、監視及爭端解決有必要建立國際程序，俾能確保有關政府採購規範之公平、迅速且有效之執行，並儘量維持權利與義務之平衡」，茲協議如下：第1條：適用範圍：
本協定適用於有關本協定附錄一（註1）所列機關之任何採購之任何法律、規章、程序或實務。……本協定適用於不低於附錄一所標示之相關門檻金額之任何採購合約。第20條：申訴程序：「諮商：若一供應商投訴購案有違反本協定情事時，締約國應鼓勵該供應商與採購機關諮商以解決爭議。在此情形下，該採購機關應以不損及按申訴程序取得改正措施之方式，對投訴事項予以公正且適時之考量。」「申訴：締約國應提供無歧視、適時、透明化且有效之程序，使供應商得以對涉及 彼等權益且有違本協定情事之購案提出申訴。．．．申訴案件應由法院或與購案結果毫無關係之公正且獨立之 審查單位審理，該審查單位成員於指派期間內應不受外界之影響。非屬法院之審查單位應受司法審查或具備下列審查程序：……申訴程序應允許下列事項：（a）快速臨時措施，俾改正違反本協定情事及保全商機。該措施得令購案暫停進行。但申訴程序得規定於決定是否採取此等措施時，得就避免其對包括公共利益在內之有關利益所生之不利後果，予以列入考量。於此情況時，應以書面說明不採取此等措施之正當理由；（b）對申訴正當性評估及達成決定之可能性；（c）對違反本協定情事之改正或遭受損失或損害之賠償。賠償得限於準備投標或申訴之成本。
３、審酌政府採購法第85條規定立法理由明載乃因政府採購協定第20條而訂定、司法院釋字第385號解釋意旨，並衡酌政府採購法所稱「採購」其名稱及內涵、有關異議與申訴制度等整體觀察，可知政府採購法第85條第3項請求招標機關償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，乃基於採購行為（招標、審標、決標）之快速決斷、進行順暢及公益性之特性，針對招標、審標、決標行為違法時所為之快速救濟，故僅限於審議判斷指明原採購行為違反法令時方有適用，廠商求償範圍並僅限於準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，其上位規範目的與行政訴訟不同，故以行政訴訟撤銷判決或確認判決，確認採購機關依政府採購法所為處分違法時，並無何舉輕明重可言，亦非立法疏漏，尚無從類推適用政府採購法第85條第3項規定。更何況，本件本院乃就原告因「有無延誤工期情節重大，是否應刊登政府公報」而為判斷，與原採購行為（招標、審標、決標）有無違法完全無關，更無從類推適用政府採購法第85條第3項規定，原告主張尚無足採，至原告得否依國家賠償法請求損害賠償，為另一問題。
五、綜上，原告訴請確認違法部分為有理由，應予准許，至請求被告給付申訴審議費用及法定利息部分，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第195第1項、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳心弘法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
書記官 簡若芸