臺北高等行政法院裁定
103年度訴字第1996號原 告 上申營造有限公司代 表 人 陳嘉琪（董事）訴訟代理人 陳錦芳律師被 告 教育部體育署代 表 人 何卓飛（署長）訴訟代理人 謝天仁律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服教育部中華民國103 年12月1 日臺教法㈢字第1030151069號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣新竹市政府為辦理「新竹市立中正棒球場整建工程」（下稱「系爭工程」），分別委託世合工程技術顧問股份有限公司（下稱「世合工程公司」）設計及原告進行施工，被告依「教育部體育署補助直轄市及縣（市）政府興（整）建運動設施作業要點」規定補助新竹市政府辦理系爭工程新臺幣（下同）1,600 萬元，故系爭工程係屬被告補助其他機關辦理之採購案件，被告乃依政府採購法第70條第3 項規定組成工程施工查核小組進行查核，以確保系爭工程之公共工程品質及控管進度。被告於民國103 年6 月5 日實地至系爭工程現場查核結果，查核分數為68分列為丙等，被告乃以103 年6月16日臺教體署設㈠字第1030018218號函檢送查核紀錄予新竹市政府（下稱「系爭函文」），並依「工程施工查核小組作業辦法」第9 條第2 項規定，將系爭工程查核結果登錄於主管機關行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）指定之資訊網路系統上。原告不服，提起訴願，經教育部以臺教法㈢字第1030151069號訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：依政府採購法第70條第4 項授權訂定之「工程施工查核小組作業辦法」第9 條第2 項、第10條第3 項第
4 款及第5 款規定可知，機關（含查核小組）將查核成績評列丙等之廠商，登錄於工程會資訊網路系統之廠商工程履歷上，係行政機關單方依法令就個別工程所為之查核評分與登錄公告行為，此行為結果將致使所有主辦機關及一般民眾一查詢即知伊之查核成績為丙等，影響伊名譽、工程人員工作權及伊後續其他案件之評選投標，實已具有法律效果，其性質應屬行政處分，且該評核丙等處分之基礎事實有誤，應予撤銷。縱認被告查核丙等之行政措施並非行政處分，亦屬「行政事實行為」，因該網站之登錄結果將持續刊登5 年，而該結果之除去，僅須由被告撤銷登錄，無須耗費大量行政成本，不構成權利濫用，符合公法上一般結果除去請求權之要件，故伊依行政訴訟法第8 條第1 項前段規定，追加備位聲明，請求判命被告將系爭工程103 年6 月5 日查核丙等結果登錄於主管機關指定之資訊網路系統之公告，予以撤銷登錄。又被告公告登錄之行為，非屬行政罰法第2 條第3 款所稱影響名譽之裁罰性不利處分，僅為行政上事實行為，惟其刊登時間長達5 年，對人民權益之影響較之行政處分有過之而無不及，該資訊性質上雖屬政府資訊，然其涉及人民財產權、工作權及平等權，影響人民權益甚鉅，應有法律上之基礎始得為之。而「工程施工查核小組作業辦法」雖係依政府採購法第70條第4 項授權訂定，惟該條項僅規定「其作業辦法，由主管機關定之。」其目的、內容、範圍之授權均不明確，有違授權明確性原則，且「工程施工查核小組作業辦法」第10條第1 項及第3 項係增加法律所無之限制，其內容嚴重影響人民權利，應以法律定之，卻付之闕如，違反法律保留原則。此外，依政府資訊公開法第18條第1 項第7 款之規定，個人、法人或團體經營事業有關之資訊，其公開或提供有侵害該個人、法人或團體之權利、競爭地位或其他正當利益者，應限制公開或不予提供，本件公告登錄之丙等成績，影響廠商就經營其事業所為之參與投標及競爭地位甚鉅，應限制公開，如有公開必要，亦應另於政府採購法中明確授權，始符合法律保留原則。再者，工程施工查核制度建置之目的在於確實督導以確保公共工程之品質，其目的正當，惟手段上，係由工程施工查核小組將查核內容登錄於「公共工程標案管理系統」後，由系統載入「廠商承攬公共工程履歷」，觀其手段，登錄於公共工程標案管理系統即可達成前揭目的，無載入廠商承攬公共工程履歷之必要，是在有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者，此一手段顯已違反必要性原則，縱認未違反必要性原則，其所採取之方法所造成廠商之損害已與機關建置該系統所欲追求之目的顯失均衡，故違反比例原則而具違法性等語。並聲明：㈠先位聲明：1.訴願決定及系爭函文均撤銷。2.被告應將其登錄於工程會資訊網路系統上之「系爭工程103 年6 月5 日查核結果」予以撤銷登錄。㈡備位聲明：1.被告應撤銷查核丙等評定之行政事實行為。2.被告應將其登錄於工程會資訊網路系統上之「系爭工程103 年6 月5 日查核結果」予以撤銷登錄。
三、被告則以：依政府採購法第70條第3 項規定所組成之查核小組，設立目的在管理政府採購程序後階段私法契約之履約管理，為私法契約關係之一環，與行政處分無涉，且依工程會
103 年10月22日工程管字第10300349940 號函（下稱「103年10月22日函釋」）之意旨可知，依政府採購法第70條第3項所組成之工程施工查核小組，其施工查核不僅針對施工廠商，對於政府採購機關、專案管理單位、監造單位亦為查核對象，其目的在查核整體履約情形，並將查核發現之缺失供採購單位依契約督促各單位改善，足見係涉及採購契約之執行，與公權力執行而對外直接發生法律效果之單方行為無涉，並非行政處分，是伊因系爭工程有諸多品質不符採購契約項目及查核辦法，經查核委員將系爭工程評分為68分，列為丙等，伊隨即以系爭函文檢附103 年6 月5 日施工品質查核紀錄表，函新竹市政府並請該府針對缺失督促監造單位及承包商，依契約及工程規範改善，以確保此標案之工程品質，是觀諸系爭函文內容並無關原告公法上地位之變動，足見系爭函文非行政處分。又評審委員於103 年6 月5 日查核系爭工程就事實之認定並無違誤，當天現場查核後，原告不僅出席當日行程最後的檢討會議，且伊有給予原告說明並陳述意見之機會，此為一般正當法律程序，伊不可能忽略或有不讓原告陳述意見之可能。另伊將系爭工程103 年6 月5 日查核結果上傳至網站，無論係評定為丙等或將此評定結果登錄於工程會網站上，均屬民事上督促履行採購契約之行為，為民事履約階段之一環而不具公法上效力，是以原告自不得依行政訴訟法第8 條規定提起一般給付訴訟，且參照系爭工程契約第11條工程品管項目之約定可知，工程施工查核小組查核結果將影響原告是否因缺失而需負擔懲罰性違約金及違約金之計算基準，顯屬採購機關於民事上是否得向原告請求懲罰性違約金及金額多少之問題，並不具有公法上性質，亦非行政上事實行為，既非行政行為，自無原告所主張違反法律保留原則及比例原則之疑義。此外，依政府採購法第70條第1項、第3 項及第4 項之規定可知，立法者已透過政府採購法第70條授權主管機關制定工程施工查核小組之組織準則及作業辦法，用以辦理工程採購並執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之程序及標準，並非如原告所主張有授權不明確、違反授權明確性之疑問，「工程施工查核小組作業辦法」第10條第1 項規定僅在宣示機關得將查核結果登錄於主管機關指定之資訊網路系統，並未造成人民權益受到侵害或增加人民額外無法預見之負擔，不生對人民侵害之效果，而將查核結果公告上網並不影響人民之權利義務，原告希望伊將此查核結果自網路系統撤下，無非僅因查核結果不如其預期而已。再者，「工程施工查核小組作業辦法」第10條第1 項係為督促廠商履約，確保施工品質、環境保護、安全衛生等目的而符合適當性，透過查核結果公告上網來督促廠商確實依約施工，不論其查核結果分數、評等高低均可見於公開之網路系統，核其性質並未對人民產生侵害之效力，縱有造成侵害，其程度亦屬輕微而符合必要性，且手段和目的間之利益調和亦不違反比例原則等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭函文影本、103 年6 月5 日教育部工程施工查核小組查核紀錄影本、原告於工程會網路上之公共工程履歷資料影本及訴願決定影本在卷可稽（本院卷第12至15、17至20頁），堪認為真正。
五、本院判斷如下：㈠先位聲明部分：
1.按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾
2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政訴訟法第4 條第1 項、訴願法第3條第1 項分別定有明文。次按「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」改制前行政法院44年判字第18號著有判例。是如對於非行政處分提起撤銷訴訟，則其起訴即欠缺訴訟要件，行政法院應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款所規定不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其訴。
2.次按行政機關為推行行政事務，常以私法行為之方式取得所需要的物質或勞務上之支援，學理上稱之為「行政輔助行為」，屬於私經濟行政（國庫行政）範疇之一，而政府採購法所稱之「採購」行為即為一適例，此際政府乃處於與私人相當之法律地位，並受私法之支配，其所生法律關係固屬私權性質，惟參諸91年2 月6 日修正公布之政府採購法第74條明確規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」另同法第85條之1 第1 項第1 款則規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解等節，足徵立法者對於採購爭議之解決，已採用學理上所稱之「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序，而分別適用行政爭訟及民事訴訟程序作為雙方爭議之救濟程序，此與司法院大法官於91年3 月15日作成之釋字第540 號解釋理由書所闡釋：「……至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第4 條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟……」之意旨，即對於同屬私經濟行政之行政私法所生之爭議，以雙方當事人是否已進入訂約程序，而決定應循行政爭訟或民事訴訟程序謀求救濟之司法實務之看法一致。準此，關於政府採購法相關爭議之性質，依本件行為時政府採購法之規定及其修法意旨，若為訂約前之爭議者，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位所從事之私法行為，屬私權爭議範疇，自不得依行政爭訟程序請求救濟（最高行政法院95年度判字第1996號判決意旨及93年2 月份庭長法官聯席會議決議㈡參照）。
3.又按政府採購法第70條第1 項至第4 項依序規定：「機關辦理工程採購，應明訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任，並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準。」「機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用。」「中央及直轄市、縣（市）政府應成立工程施工查核小組，定期查核所屬（轄）機關工程品質及進度等事宜。」及「工程施工查核小組之組織準則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。其作業辦法，由主管機關定之。」可知，中央及直轄市、縣（市）政府之工程施工查核小組，對所屬（轄）機關工程品質及進度等事宜所為之定期查核，係屬對廠商訂約後之履約過程所為之查驗，揆諸前揭說明，應屬機關立於私法主體地位所從事之私法行為，如因此所生之爭議，屬私權爭議範疇，自不得依行政爭訟程序請求救濟。又工程會103 年10月22日函釋略以：「……三、依『工程施工查核小組作業辦法』第10條第1 項規定：『機關得就查核小組之查核結果，依相關法令規定辦理相關人員之獎懲，並登錄於主管機關指定之資訊網路系統』。工程施工查核所為之查核結果，非招標、審標、決標階段之情事，故旨揭工程採購承包廠商承攬之工程經施工查核列為丙等乙節，當不屬申訴程序救濟範圍。四、……依政府採購法第70條第3 項規定，中央及直轄市、縣（市）政府應成立工程施工查核小組，定期查核『所屬（轄）機關工程品質及進度』等事宜，其目的在於確保公共工程施工品質及控管進度。施工查核係就採購機關、專案管理單位、監造單位及施工廠商整體履約情形之查核結果予以計列成績，並將查核發現之缺失內容提供採購機關，由採購機關依契約督促專案管理單位、監造單位及施工廠商改善，且依相關規定處置，涉及採購契約之執行，與公權力執行而對外直接發生法律效果之單方行為無涉。是以，旨揭工程採購承包廠商承攬之工程經施工查核列為丙等乙節，亦不屬訴願程序救濟範圍……」等語（本院卷第54至55頁）。核屬主管機關針對政府採購法第70條及依授權所訂定「工程施工查核小組作業辦法」第10條規範意旨所為之闡釋，符合法規之真意，且未增加法律所無之限制，自得援用。
4.經查，原告承包新竹市政府系爭工程，被告為中央體育事務之主管機關，依「教育部體育署補助直轄市及縣（市）政府興（整）建運動設施作業要點」規定補助新竹市政府辦理系爭工程1,600 萬元，故系爭工程係屬被告補助其他機關辦理之採購案件，被告乃依政府採購法第70條第3 項規定組成工程施工查核小組，於103 年6 月5 日至系爭工程所在地查核工程品質及進度等事宜，因工程施工查核小組認為系爭工程有諸多品質不符採購契約項目及工程施工查核小組作業辦法之情形，乃將系爭工程評分為68分，列為丙等，被告隨即以系爭函文檢附103 年6 月5 日施工品質查核紀錄表予新竹市政府，並請該府針對缺失督促監造單位世合工程公司及承包商即原告，依契約及工程規範改善，以確保此標案之工程品質，另依「工程施工查核小組作業辦法」第9 條第2 項規定，將系爭工程查核結果登錄於工程會指定之資訊網路系統上。原告縱有不服，因屬政府採購契約簽訂後之履約爭議事項，依前揭最高行政法院93年2 月份庭長法官聯席會議決議㈡意旨，核屬私權爭議範疇。況觀諸系爭函文之內容，僅係將103 年6 月5 日辦理系爭工程之施工品質查核紀錄表通知新竹市政府，並請新竹市政府針對缺失督促監造單位及原告改善（本院卷第52頁），既非行使公權力，對原告之權利亦未發生任何法律效果，足見系爭函文非行政處分。被告所為之系爭函文既非屬行政處分，自不得為撤銷訴訟之標的，而不得依行政爭訟程序請求救濟。是原告對於非屬行政處分之系爭函文提起本件撤銷訴訟部分，先位聲明第1 項訴請撤銷訴願決定及系爭函文，並依行政訴訟法第196 條第1 項規定，併為回復原狀之處置，先位聲明第2 項訴請判命「被告應將其登錄於工程會資訊網路系統上之『系爭工程103 年6月5 日查核結果』予以撤銷登錄」，其起訴欠缺訴訟要件，屬於行政訴訟法第107 條第1 項第10款所規定不備其他要件而不能補正之情形，應予裁定駁回。
㈡備位聲明部分：
1.按行政訴訟法第111 條規定，訴狀送達後，除經被告同意（視為同意）或行政法院認為適當者，或有同法條第3 項應予准許訴之追加之情形外，原告不得將原訴追加他訴。
2.次按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」分別為行政訴訟法第2 條、第8 條第1 項前段所明定。準此，須屬於「公法上之爭議」，方屬於行政法院審判權之範圍，且提起公法上一般給付訴訟，亦須因「公法上原因」發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付為限。
3.經查，本件原告於103 年12月31日提起前開先位聲明部分之訴訟（本院卷第7 頁），經本院於104 年1 月21日將原告起訴狀繕本函送被告（本院卷第48頁），並經被告於10
4 年2 月9 日具狀答辯在案（本院卷第51頁）。原告嗣於
104 年3 月9 日始提出「行政訴訟補充理由狀」，追加依行政訴訟法第8 條第1 項規定提起一般給付之訴，並追加其備位聲明「⑴被告應撤銷查核丙等評定之行政事實行為。⑵「被告應將其登錄於工程會資訊網路系統上之『系爭工程103 年6 月5 日查核結果』予以撤銷登錄。」等語（本院卷第65頁），惟如前所述，本件係屬政府採購契約簽訂後所生之履約爭議問題，係屬私權爭執，而非公法上之爭議，原告縱得向被告為上開備位聲明之請求，亦不得依行政爭訟程序加以解決，而應循民事訴訟程序加以救濟，是本院就此並無審判權。如屬一般起訴情形，即應依行政訴訟法第12條之2 規定移送有受理權限之管轄法院，顯見本件原告追加之訴與本訴所應適用之訴訟程序及管轄法院均不相同，本院為避免先、備位請求分離由不同之法院審理，而發生裁判歧異問題，或有悖於原告提起先、備位請求之程序選擇權，因認原告於本件追加上開備位聲明部分，並不適當，不應准許。
㈢綜上所述，原告針對非屬行政處分之系爭函文提起撤銷訴訟
，其起訴不合法，則其依行政訴訟法第196 條第1 項請求併為回復原狀之處置，即失所依據，自應併予駁回。至原告追加起訴部分，因本院認為並不適當，亦不合法，應予駁回。
六、本件裁判基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與裁判結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴及追加之訴均不合法，依行政訴訟法第
107 條第1 項第10款、第111 條第1 項、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄法 官 張國勳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
書記官 陳可欣