臺北高等行政法院裁定
103年度訴字第1012號原 告 宏森國際股份有限公司代 表 人 黃東榮 會計師（清算人）被 告 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳（局長）上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
3 年5 月20日台財訴字第10313925550 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、事實緣由：緣被告所屬大安分局（下稱「大安分局」）以原告未依規定期限辦理民國96年度營利事業所得稅結算申報，經滯報通知後，仍未於15日內補報，遂依所得稅法第79條第1 項規定，依查得營業收入淨額新臺幣（下同）1 億5,143 萬591 元，按營業稅稅籍及經濟部商工登記資料之行業代號7402-11 （管理顧問服務）之同業利潤標準淨利率22% ，核算營業淨利3,331 萬4,730 元，加計非營業收入2,394 元，核定全年課稅所得額3,331 萬7,124 元，補徵稅額832 萬5,709 元，並依同法第108 條第2 項但書規定，加徵怠報金9 萬元，繳納期間自98年8 月6 日起至98年8 月15日止，因原告未依法申請復查而告確定在案。嗣原告於103 年1 月20日向大安分局提更正申請書，依行政程序法第117 條規定，申請重新核定96年度營利事業所得稅（下稱「103 年1 月20日更正申請書」）。經大安分局以103 年3 月20日財北國稅大安營所字第1030455869號函覆略以：「行政程序法第117 條為行政機關對違法行政處分之自行撤銷權，並非謂人民對行政機關有此請求權。原告未依稅捐稽徵法第17條規定，於繳納期間內申請更正，亦未於規定期限前申請復查，全案業已核課確定，且無適用法令有誤情事」等語（下稱「系爭函文」）。原告不服，提起訴願，經財政部以台財訴字第10313925550 號（案號：第00000000號）訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：伊因中國力霸股份有限公司違反證券交易法事件受牽連，96年度帳冊、憑證等資料遭法務部調查局查扣，致未依規定期限辦理96年度營利事業所得稅結算申報，被告乃依所得稅法第79條第1 項之規定，以伊營業稅稅籍及經濟部商工登記資料推定伊為經營管理顧問服務，而依同業利潤標準淨利率22% 核定伊96年度所得額及應納稅額，惟伊96年度主要營業項目為黃豆、大麥、蕎麥等大宗物資之銷售，並未經營管理顧問服務，是被告依營業稅稅籍及經濟部商工登記資料之行業代號7402-11 （管理顧問服務）之同業利潤標準淨利率核定伊之所得額，顯非適法。被告既認定伊有經營管理顧問服務，則被告應對此事實負舉證責任。又伊以被告核定96年度營利事業所得稅，適用同業利率標準之行業別代號錯誤，遂於103 年1 月20日依行政程序法第117 條及財政部47年11月11日台財參發字第8326號令（下稱「47年11月11日令釋」），向大安分局提出更正申請書，惟大安分局以系爭函文否准伊之申請，並稱行政程序法第117 條非人民之請求權，然此係大安分局自行擴大解釋條文之規定而否准伊之申請，顯非合法。另伊已提出96年度營業人銷售額與稅額申報書（403 ）之新事實，則被告已知新課稅資料，且知原核定違法，被告卻仍不撤銷原核定，顯有違依法行政、依法課稅原則。此外，訴願決定稱伊96年度銷售亞太固網公司之黃豆交易，係屬虛偽不實交易，經臺灣高等法院98年度矚上重訴字第23號及98年度金上重訴字第57號刑事判決在案（下稱「系爭刑事判決」），則虛偽不實之交易即無交易事實，亦係無銷貨額，自無營利事業所得額，則該部分無交易事實之銷貨額，被告依法應予以減除後再計算核定營利事業所得稅，始符合實質課稅原則及租稅法律主義等語。並聲明：㈠訴願決定及系爭函文均撤銷。㈡被告應依原告96年度實際開立發票銷售黃豆、大麥、蕎麥等之行業別代碼（代號4411-1
2 ），營業淨利率4%核計營利事業所得稅。
三、被告則以：行政程序法第117 條係原處分機關或其上級機關，對於「違法行政處分於法定救濟期間經過後」，在沒有該條但書之情形下，得依職權為全部或一部之撤銷，該條並未賦予行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷該違法行政處分之公法上請求權，原處分之相對人或利害關係人對原處分機關或其上級機關是否依職權發動調查，既無權請求作為之餘地，則原處分機關或其上級機關對於行政處分相對人或利害關係人依該條規定之請求所為之回復，均未對原處分之相對人或利害關係人發生規制性之法律上效果而對其法律上之權益產生新的損害，其回函之性質自非屬行政處分，是原告依行政程序法第117 條規定，向大安分局申請更正96年度營利事業所得稅及未分配盈餘，大安分局以系爭函文函覆原告，系爭函文即非屬行政處分，原告對之提起撤銷訴訟，自非合法。另原告96年度與95年度相同經營買賣冬麥、白麥、黃豆、蕎麥等，銷售對象為嘉新食品化纖股份有限公司、亞太電信等關聯企業，參照系爭刑事判決所載，原告與亞太固網公司之黃豆交易，為虛偽不實之交易，目的係使力霸集團取得資金融通，則原告既主張其交易事實為黃豆產品等之銷售，自須舉證其銷售之項目為真實，惟原告迄未能證明其列報銷售項目之真實性，故大安分局依原告營業稅稅籍及經濟部商工登記資料，以管理顧問服務之營利事業各業同業利潤標準淨利率核定其所得額，並無適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤等情事等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實緣由欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原告10
3 年1 月20日更正申請書影本、系爭函文影本及訴願決定影本在卷可稽（本院卷第36至37、44至48頁），堪認為真正。
五、本院判斷如下：㈠按「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件
，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第
2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第5 條、第107 條第1 項第10款分別定有明文。又依訴願法第3 條第1 項、行政程序法第92條第
1 項規定，所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。茍行政機關之行為未對外發生法律效果者，或僅為單純事實之敍述（或事實通知）或理由之說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例意旨參照）。是人民提起課予義務訴訟，需有依法申請之案件而中央或地方機關對其所為申請予以駁回，或於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依合法訴願程序後，始得為之。所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；而所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言，故課予義務訴訟需人民有請求行政機關作成行政處分之法令上依據，始為相當；倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，則人民請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，而屬建議、舉發之陳情性質，並非屬於「依法申請之案件」。此時受理之中央或地方機關所為之函復，僅屬行政機關就該事件所為單純之事實敍述及理由之說明，並不因該項敍述或說明而對該人民之權利或法律上利益發生任何准駁之效力，自非屬行政處分。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。準此，提起課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則其起訴即屬不合法（最高行政法院102 年度裁字第83
9 號、103 年度裁字第575 號裁定意旨參照）。㈡次按行政程序法第117 條前段規定：「違法行政處分於法定
救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」依其「得依職權」之文義暨立法理由載明：「行政處分發生形式確定力後，違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」等語，可知本條僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。是人民如依該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上僅係促使行政機關為職權之發動，行政機關對該請求之答覆，並非行政處分，故行政機關雖未依請求發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分（最高行政法院103 年度裁字第575 號、第137 號裁定及96年度判字第1495號判決意旨參照）。
㈢經查：
1.本件原告於103 年1 月20日依據行政程序法第117 條規定及財政部47年11月11日令釋，向大安分局提出更正申請書，請求准予更正重新核算96年度營利事業所得稅所得額及應納稅額（本院卷第36頁），經大安分局以系爭函文函覆原告，原告不服，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂向本院提起行政訴訟，依其起訴時之聲明，係訴請：「⑴撤銷訴願決定及系爭函文。⑵被告應依原告96年度實際開立發票銷售黃豆、大麥、蕎麥等之行業別代碼（代號4411-12），營業淨利率4%核計營利事業所得稅」，有原告行政訴訟起訴狀在卷可稽（本院卷第9 頁），可知原告所提之訴訟類型係屬課予義務訴訟，合先敘明。
2.原告提出本件申請所依據之行政程序法第117 條規定，揆諸前揭規定及說明，僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予原告得請求被告自為撤銷違法行政處分之公法上請求權，是原告依該規定請求被告作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上僅係促使被告為職權之發動，並非屬於「依法申請之案件」。至於原告提出本件申請之另一依據財政部47年11月11日令釋要旨略以：「行政處分有違法不當應由原處分或其上級機關依職權撤銷變更之」，則係於行政程序法第117 條及訴願法第80條規定制定前所為之解釋性行政規則，用供財政部及其所屬機關行使職權之依據，惟因行政程序法及訴願法嗣已訂定上開規定可資依循，是財政部業已先後於92年5 月19日及95年11月15日分別以台財關字第0920502368號令及台財關字第09505036340 號令釋示不再援引適用（本院卷第64頁），顯見原告依該令釋所為之申請，更非屬於「依法申請之案件」甚明。
3.再觀諸被告以系爭函文回復，僅係在說明行政程序法第11
7 條為行政機關對違法行政處分之自行撤銷權，並非謂人民對行政機關有此請求權，且原告未依稅捐稽徵法第17條規定於繳納期間內申請更正，亦未於規定期限前提起復查，是本件已核課確定，且無適用法令有誤之情事等情，是系爭函文應屬單純事實之敘述及理由之說明，既不因該項敘述或說明而生任何法律上效果，自非屬行政處分，訴願機關依訴願法第77條第8 款規定，自程序上為不受理決定，尚無不合。
4.基此，被告對於原告非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令被告未依其請求而發動職權，原告亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，並訴請被告應為行政處分或應為特定內容之行政處分。從而，原告提起本件課予義務訴訟，於法不合。
㈣綜上所述，原告並無請求被告依行政程序法第117 條規定及
財政部47年11月11日令釋撤銷原核定之公法上請求權，其於
103 年1 月20日申請准予更正重新核算96年度營利事業所得稅所得額及應納稅額，非屬訴願法第2 條第1 項及行政訴訟法第5 條所定「依法申請之案件」，且系爭函文之內容僅屬事實之敘述及理由之說明，亦非行政處分。則原告提起本件課予義務訴訟，其起訴欠缺訴訟要件，屬於行政訴訟法第10
7 條第1 項第10款所規定不備其他要件而不能補正之情形，應予裁定駁回。另關於本件實體爭議，基於先程序後實體之訴訟原則，本件起訴既為不合法，自無再予審究之必要，附此敘明。
六、本件裁判基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與裁判結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107 條第1項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 鍾啟煒法 官 張國勳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
書記官 陳可欣