臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1025號104年4月23日辯論終結原 告 施金鳳
施順隱共 同訴訟代理人 林雯澤 律師被 告 臺北市建築管理工程處代 表 人 張剛維訴訟代理人 張邦嵩
紀延儒上列當事人間有關建築事務事件，原告不服臺北市政府中華民國
103 年5 月8 日府訴二字第10309062600 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由張剛維變更為高文婷，再變更為張剛維，有臺北市政府民國103 年9 月24日府人任字第10331105300 號令、104 年4 月13日府授人任字第10411635
900 號函附卷可稽，茲據其等先後聲明承受訴訟，核無不合，均應准許。
二、事實概要：
１、臺北市○○區○○○路○段○○巷○○巷道之認定建築線（以下簡稱系爭建築線），是臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地申請71建（北投）字第1786號建造執照（74使字第00 38 號使用執照時併案認定。
２、原告係臺北市○○區○○段○○段00、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0等地號土地的所有權人（原告二人之權利範圍依序均各分別為0000000/000000000 、437345/876034、437345/876034、1/2、1/4、1/2、1/4、1/2、1/4 ）。原告為上揭土地與第三人所有之同小段000 、00
0 、00-0、00-0、00等地號土地（以下合稱本件土地；其中
00、00-0、00-0、000 、000 等5 筆土地，簡稱A 基地；另00-0、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0、00等
9 筆土地，簡稱B 基地）合併開發，於103 年2 月10日（被告收文日期為103 年2 月13日）向被告申請廢除系爭建築線之部分建築線，即同小段000 地號至00地號面前巷道之建築線。經被告以103 年2 月18日北市都建照字第10365653900號函（以下簡稱103 年2 月18日函）復原告略以：「主旨：
有關陳情廢止本市○○區○○○路○段○○巷部分現有巷道認定建築線乙案，請查照。說明：……二、旨揭現有巷道，目前無相關廢止改道紀錄，仍屬有效。臺端申請廢止部分旨揭現有巷道之建築線，目前並無廢止程序相關法令規定。」
３、原告不服被告103 年2 月18日函，提起訴願，經決定不受理後，提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
１、原告有權提起課予義務訴訟：
⑴、被告在核准建造執照時，須考量鄰近地區居民之環境、防災
、居住權、土地所有權等個人權益，顯在公益外，亦具保障原告之意旨，原告提起本件訴訟，自屬有據。系爭建築線係71年間指定，依實體從舊原則，原告是否為法律上利害關係人，應以當時之法律為基礎。依63年2 月5 日發布之臺北市建築管理規則第3 條第1 項第1 、2 、3 款規定，地盤圖上應載明建築線，且為申請建造執照應檢附之必要附件，從而建築線應於申請建照執照時一併指定，屬建造執照之一部分。
⑵、71年建字第1786號建造執照所指定之系爭建築線，是否與原
告所有之鄰地調和，是否造成鄰地所有人之財產損害，是否有礙鄰地所有人未來開發，原告確因系爭建築線之指定受影響，為臺北市建築管理規則第3 條第1 項第1 、2 、3 款之保護對象，屬法律上利害關係人。本件原告基於鄰地所有權人地位，認為被告未依法廢止系爭建築線，請求上級機關查察並加以排除或導正，屬依法申請案件。
⑶、退步言，縱認原告非法律上利害關係人，基於有權力即有救
濟原則，原告就原處分當有提起救濟之權利。原告既不得主動要求行政機關訂定法規命令，被告又消極未就「廢除建築線」制定相關法規命令，使原告求助無門。現行法未有請求廢除建築線之相關規定，已對人民造成不必要限制，與憲法第16條意旨牴觸，原告自得提起本件訴訟。
２、被告103年2月18日函係行政處分：被告103 年2 月18日函係對原告依法申請廢止現有建築線之案件，為否准表示，係就特定具體公法事件，行使公權力之單方行為，對外發生不准之法律效果，屬行政處分。
３、因情事變更，依行政程序法第123 條第4 款規定，被告有廢止系爭建築線之義務：
⑴、被告指定系爭建築線所依據之事實已發生變更。臺北市政府
70年10月17日公告禁建2 年，原禁建區已於72年間解除禁建，部分土地現今未緊鄰禁建區，不存在無法臨接計畫道路建築線之問題，被告指定系爭建築線依據之事實已因解除禁建發生變更。原告在陸續取得本件土地所有權後，為使基地面積得超過2,000 平方公尺，決定A 、B 基地合併開發，與被告指定系爭建築線所根據A 、B 基地分屬不同人所有之事實不同，屬事實發生改變。
⑵、如不廢止系爭建築線，對公益造成危害：
①、被告指定系爭建築線在保障緊臨禁建區土地所有人得依系爭
建築線申請建造執照。惟自系爭建築線指定至今，被告根據系爭建築線僅核發一張建造執照即74建字第1067號建造執照，且該建照因逾期未開工廢照，足見禁建期間無任何緊鄰禁建區之土地所有人因系爭建築線受惠，解除禁建後亦無人因系爭建築線開發基地，系爭建築線顯然目的不達，無法達成當初指定目的。
②、本件土地西部受山線區限制，東部受○○○路○段道路阻隔
，北部遭○○國中校地達180 公尺圍牆截斷，南部受71建字第1464號、71建字第1786號建造執照已開發建物及8米計畫道路阻隔，事實上僅能在基地內開發，無法向外發展。系爭建築線橫越本件土地，使土地無法整體規劃，終致社區老舊違章林立，環境髒亂，市○○○○巷道狹小，消防車及救護車均無法進入，為公共安全之未爆彈，與被告當初指定系爭建築線之目的不符。
⑶、系爭建築線對原告造成重大損害：
本件土地因系爭建築線之橫越，無法將A 、B 基地合併開發，致使無法比照第三種住宅區辦理，對原告造成重大損害，如建築物高度受限、容積率及建蔽率、前後庭院深度、建築基地寬度及深度、使用分區劃定之目的、使用組別差異、建築外觀及室內規畫、缺乏容積移轉條件、停車空間等方面。
⑷、本件無信賴補償問題：
自系爭建築線指定以來，未見本件土地有任何建物產生，縱廢止系爭建築線，不會有建物因廢止而成為違章建築，自不生信賴補償問題。
４、被告103 年2 月18日函違反行政程序法第96條第1 項規定之理由說明義務：
被告既然拒絕廢止系爭建築線，卻未提出拒絕廢止之理由，或以何事項作為判定建築線應否廢止之標準，相關事實之認定及法令解釋，與涵攝過程之記載付之闕如，難謂已盡理由說明之法律義務。
５、為此，提起課予義務訴訟，聲明求為判決：
1 訴願決定及原處分均撤銷。
2 被告應作成廢除71年建字第1786號建造執照指定如附圖（見本院卷第112 頁）所示紅色ab段及黃色cd段（以實測為準）建築線」之行政處分。
3 訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張略以：
１、系爭建築線○○○區○○段○ ○段○○○ ○號土地申請71建（北投）字第1786號建造執照（74使字第0038號使用執照）時併案認定之建築線，其寬度依當時道路型態中心線各退2 公尺，計4 公尺寬。另同小段00、00、00-0、00、00-0地號等
5 筆土地（領有74建字第1067號建造執照），係臨前揭71年認定有案之建築線申請建築，惟74建字第1067號建造執照未申報開工逾期失效。被告103 年2 月18日函，係函復原告本案目前無相關法規得廢止建築線，核其性質屬觀念通知及事實說明，並非行政處分。
２、提起課予義務訴訟，以人民得依法申請之案件為前提。目前並無相關規定得以申請「廢除臺北市○○區○○○路○段○○巷部分現有巷道之認定建築線」，難認係人民得據以申請之案件，與行政訴訟法第5 條第1 項規定有別，非行政訴訟救濟範圍內之事項。
３、原告所稱的A 、B 基地，位於都市計畫土地使用分區「第三種住宅區（特）」，基地最小規模平均寬度深度為8 公尺及16公尺。依臺北市北投區都市計畫通盤檢討（細部計畫）」案規定，開發建築基地面積達2,000 平方公尺，其相關規定得比照第三種住宅區。本件A 、B 基地，相隔同小段000 地號土地，並非1 宗建築基地，原告申請廢除00巷部分認定建築線（即同小段000 地號至00地號前範圍），將造成原告土地及鄰地未建築土地，基地縱深超過法定深度2 倍半，屬臺北市畸零地使用規則第4 條所稱之畸零地，與71年當時認定該巷道建築線狀況相同，不因都市計畫禁限建及發布新都市計畫而有改變。
４、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、建築法第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」臺北市建築管理自治條例第3 條規定：「建築基地臨接計畫道路或指定有案之建築線者，起造人申請建造執照或雜項執照前，應向臺北市主管建築機關（以下簡稱主管建築機關）申請指示建築線。……建築基地未臨接計畫道路或未臨接已指定有案之建築線者，應向主管建築機關申請指定建築線。……」
２、又建築法第97條規定：「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之，並應落實建構兩性平權環境之政策。」建築技術規則建築設計施工編即係依此規定授權訂定，該編第8 條第1 項規定：「基地臨接供通行之現有巷道，其申請建築原則及現有巷道申請改道，廢止辦法由直轄市、縣（市）政府定之。……」臺北市面臨現有巷道申請建築原則第3 條規定：「建築基地面臨現有巷道者，始得申請認定建築線面臨現有巷道建築。面臨現有巷道之建築基地申請建築時，得免附該現有巷道全部土地所有權人同意書。」
３、本件如事實概要欄所載之事實，有臺北市工務局71建（北投）字第1786號建造執照、74使字第0038號使用執照存根、被告71年10月簽、臺北市政府工務局71年3 月18日函、71年3月4 日簽、實際測量日期71年12月15日之建築線指示（定）申請書圖、原告103 年2 月10日申請書、被告103 年2 月18日函、臺北市建築物套繪圖、現場照片及照片索引圖、地籍圖查詢資料等附於原處分卷，以及本件土地登記謄本附於本院卷可佐，為可確認之事實。經查：
⑴、系爭建築線既係71年當時，同小段000 地號土地申請建造執
照時併案認定的建築線，原告請求廢除該建築線之一部分，並以系爭建築線認定所依據之事實，事後已發生變更，符合行政程序法第123 條第4 款要件為由，主張被告有廢止該建築線之義務。核其實質乃係就被告71年所為系爭建築線認定之行政處分，為一部廢止之申請，應先指明。
⑵、然而：
①、行政訴訟法第5 條第2 項規定：「人民因中央或地方機關對
其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」該條所謂「依法申請之案件」，是指人民依據法令規定，有向機關請求就某一特定具體事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，是指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。因此，法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上只是促使行政機關發動職權，並不屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害。
②、另外，提起行政訴訟法第5 條之課予義務訴訟，以主張其權
利或法律上利益，因行政機關違法之不為行政處分或拒為行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。雖然在撤銷訴訟，通常行政處分的相對人即具訴訟權能，惟在課予義務訴訟，申請行政機關作成一定行政處分遭拒絕者（即否准處分之相對人），尚不能僅因其申請遭拒絕，即認其有訴訟權能，必須申請人依其所申請之事實觀之，其對行政機關可能具有公法上請求權時，始能認其有提起課予義務訴訟之訴訟權能。據此，如果依課予義務訴訟原告所主張之事實觀之，其對被告顯無公法上請求權，即無提起課予義務訴訟之訴訟權能（參見最高行政法院96年度判字第1735號判決意旨）。
③、再者，行政程序法第123條是規定授益處分發生該條各款之
事由時，原處分機關得廢止原屬合法之處分，使其效力原則上自此失效，此乃原處分機關之職權行使，並未賦予當事人得請求原處分機關廢止合法授益處分之全部或一部的公法上請求權。若當事人請求原處分機關廢止合法之授益處分，只是促使原處分機關發動職權廢止，至於是否廢止，仍須由原處分機關依職權加以審酌決定。
⑶、因而，原告以系爭建築線於71年間認定後，所依據之事實發
生變更，而合致行政程序法第123 條第4 款要件為由，主張被告就系爭建築線之認定，有一部廢止之義務。進而於103年2 月10日為本件廢除系爭建築線一部之申請，依前揭說明，性質上是促使被告發動職權，非屬依法申請之案件。被告未依原告申請而發動職權，原告並無從主張其有權利或法律上利益受損害，其對被告顯無公法上請求權，據此提起之課予義務訴訟，並無訴訟權能，自無理由。
六、綜上，本件原告並無請求一部廢止系爭建築線認定處分之公法上請求權，被告為否准之決定，並無不合，訴願決定雖誤為不受理決定，惟結論並無二致。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁；而原告聲請就其申請廢除系爭建築線之部分，為現場實際測量，亦核無必要，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
書記官 陳清容