臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1046號104年5月27日辯論終結原 告 美商蘋果亞洲股份有限公司代 表 人 陳懷慈訴訟代理人 朱百強 律師
劉昌坪 律師上 一 人複 代理人 吳為涵 律師被 告 公平交易委員會代 表 人 吳秀明訴訟代理人 侯文賢
吳麗玲葉素燕上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國103年5月14日院臺訴字第1030134613號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告以原告要求中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）、台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）、遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）等國內電信業者（下合稱電信業者），就美商蘋果公司（Apple Inc.）生產之iPhone系列手機產品（下稱iPhone手機）所定售價，須經原告批准後，始得販售，認定原告限制電信業者之綁約手機價格，違反民國104 年2 月4 日修正前公平交易法（下稱裁處時公平交易法）第18條規定，乃依同法第41條第1 項前段規定，以103 年1 月3 日公處字第103002號處分書（下稱原處分），命原告自處分書送達之次日起，應立即停止上述違法行為，並處原告罰鍰新臺幣（下同）2,000 萬元。原告不服，提起訴願復經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠裁處時公平交易法第18條為效力規定，並非禁制規定，且該
條僅規範「商品」之轉售價格，不及於「服務」，並以銷售者進貨後再予轉售以賺取其間差價為適用前提。本件電信業者係以低於成本、甚至為0 元之手機價格為行銷手段，爭取消費者使用其電信服務，其等之利潤來源為綁約期間之電信服務資費，非綁約手機之價格，是電信業者僅提供電信服務，非轉售向伊採購之手機予消費者以賺取價差，依被告90年
3 月20日公法字第00827 號函釋（下稱被告90年函釋）意旨，與裁處時公平交易法第18條所稱「轉售」行為不同，自無該條規定之適用。又伊未曾告知電信業者任何iPhone手機建議價格，亦無法強迫電信業者接受伊之建議，依被告公研釋字第132 號函釋意旨，亦無違反裁處時公平交易法第18條規定。
㈡伊與電信業者所訂經銷合約第3.6 條前段明定，不論是
iPhone Plan （係指使用iPhone商標之行銷及廣告促進服務方案）或電信業者推出之資費方案，iPhone手機綁約價格均完全由電信業者自行決定。該合約第2.2 條第(a) 款雖允許伊就電信業者提出之iPhone Plan 配套內容有審閱及事前同意權，惟其範圍僅限於電信服務之具體內容，包括數據資料傳輸量、使用WiFi熱點、簡訊量及免費通話時間，其目的在保護消費者免因被電信業者收取過高電信服務費用而歸咎於伊，藉以保障伊之品牌價值不被濫用於促銷不符水準之產品或服務，也確保伊或iPhone之商標及形象能適當地呈現，與iPhone手機價格全然無關。又該合約第3.6 條後段之最惠客戶條款，旨在確保電信業者不會歧視iPhone手機用戶，第
4.4 條之最低採購數量條款，目的在確保電信業者會致力於iPhone手機銷售，而非利用iPhone手機知名度吸引消費者來店，故以上條款亦不涉及手機綁約價格限制；至於電信業者經評估後決定提撥一定數額作為銷售iPhone手機之預算，進而決定iPhone手機之補貼金額及綁約價格，其金額高低全係電信業者希望能爭取最多消費者成為其電信用戶之決策結果，被告指稱伊透過經銷合約影響並限制電信業者決定補貼金額之自由，毫無根據可言。又上開經銷合約第18.2條之重大違約條款係一般常見商業條款，亦非用以限制電信業者自由決定手機綁約價格之機制，被告稱該條款對電信業者在心理上形成壓迫，乃其主觀臆測之詞，衡諸國內電信業者市場力量之龐大，實難想像其等能被伊所「壓迫」；是上開經銷合約並無任一條款限制電信業者對於iPhone手機綁約價格之決策權。參諸各電信業者接受被告調查時，均陳稱經銷合約未訂有建議轉售金額，伊亦無限制手機綁約價格之行為，甚至電信業者之實際iPhone綁約手機價格，與被告據以認定伊限制其等轉售綁約手機價格之電子郵件中所建議金額，尚有出入，益見伊並無限制電信業者iPhone手機綁約價格；被告僅因伊與電信業者之行銷業務部門人員，在不具法律專業背景之情況下，於相互聯繫之電子郵件中，使用「核准」或「確認」等用語，即不當解讀為伊藉由該等電子郵件，限制電信業者之iPhone手機綁約價格，顯然違反不當聯結禁止原則。
至電信業者於新機上市時設定之資費方案及iPhone手機綁約價格相近，係我國行動通信市場之寡占結構及國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）對主導業者資費之事前核准所導致，被告疏未調查相關事實，且未考量我國電信市場為寡占且高度透明之特殊結構，即認經銷合約足以限制電信業者決定補貼金額及手機價格之能力，進而限制其iPhone手機綁約價格，顯然違反行政程序法第9 條規定。
㈢退步言之，縱認伊有透過契約約定限制電信業者綁約手機價
格之情形，至多僅屬維持最高轉售價格之態樣。惟維持最高轉售價格可促進電信業者彼此競爭，無任何限制競爭之效果，係屬合法。又104 年2 月修正通過之公平交易法第19條，允許事業有正當理由時，得就其所供給商品為轉售價格之限制，伊並無限制電信業者iPhone手機轉售價格，且審閱iPhone Plan 係基於保障消費者權益，具有正當理由，依行政罰法第5 條揭示之從新從輕原則，被告援引作為處罰依據之裁處時公平交易法第18條，既為有利於伊之變更，自應適用新法方屬合理。惟原處分未說明其計算裁罰金額之基礎與理由，即對伊處以高達2,000 萬元之罰鍰，明顯違反平等原則及行政程序法第7 條之比例原則，而有裁量濫用或裁量怠惰之違法。
㈣並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告抗辯：㈠iPhone手機在臺灣之主要銷售型態，為消費者經由電信業者
選購iPhone手機並搭配電信服務，故iPhone手機為電信業者銷售方案之一部分，本質仍為商品。原告將手機所有權移轉予電信業者後，對電信業者在搭配通信服務資費組合之手機商品轉售價格有所限制與拘束，已違反裁處時公平交易法第18條所定事業應容許交易相對人自由決定轉售價格之義務，被告據以論處，適用法律並無違誤，原告稱該條規定僅係效力規定而非禁制規定，尚非可採。至被告90年函釋係指代銷關係不適用裁處時公平交易法第18條規定，公研釋第132 號解釋，係指不能僅以印有建議售價而認定違反該條規定，故於本件均無適用。
㈡電信業者推出之行銷廣告，多數係綁約手機價格搭配資費方
案之類型，而原告透過與電信業者所訂經銷合約第2.2 條，得對電信業者所提行銷廣告進行審核及同意，藉此達到實質限制轉售iPhone手機價格之目的。另依被告查得原告與電信業者間之電子郵件內容顯示，原告於iPhone新機上市前，曾對電信業者提出適用於iPhone手機之價格方案（rate plan），要求電信業者修正、調整並核准，復有審核綁約手機價格、手機補貼金額及新舊款綁約手機價格之價差等行為。又上開經銷合約第3.6 條後段，明定電信業者對iPhone手機之補貼金額，不得亞於其他類似方案同等級之他品牌手機，實已限制電信業者轉售手機之價格，原告復藉由該合約第4.4條約定最低採購量之實施，介入電信業者手機補貼金額之編列，影響電信業者行銷預算之配置，有限制品牌間競爭之虞。再者，經銷合約第18.2條約定原告對於重大違約者得終止合約，自有一定效力，觀諸原告第一代iPhone於96年上市後，臺灣電信業者於97、99年始陸續與原告簽訂經銷合約，該等業者為竭力爭取成為原告之經銷商，必恪守合約規範，於新機上市前遞送資費方案、補貼金額及綁約手機價格等予原告先行審核，於原告同意後再行銷售，其等價格設定之自由已受到人為干涉，達到維持轉售價格之實效，不因未有違約致遭原告終止經銷合約之實例而有區別。是原告既限制電信業者之商品轉售價格，自屬違法，被告審酌原告上一會計年度營業額、近3 年在臺灣銷售量、銷售金額及所為具有高度限制競爭效果等情，裁處原告罰鍰2,000 萬元，無違比例原則。
㈢裁處時公平交易法第18條，並未就最低或最高轉售價格，分
別規定適用不同之法律原則，且其立法目的，在使業者決定轉售價格之自由不被任意剝奪，以維持市場競爭之基礎，在此考量下，並無區分最高或最低轉售價格而適用不同法律規定之必要。又行政罰法第5 條之從新從輕原則，必須違反行政法上義務之行為，依行為時之法律或自治條例應處行政罰，惟於行為後至最初裁處時，其所違反之法律或自治條例處罰之相關規定有所變更，始足當之。被告係於102 年4 月12日立案調查，查知原告有前述違反裁處時公平交易法第18條規定之行為，於103 年1 月3 日作成原處分，故原告之違法行為及被告對該違法行為裁處之時點，均在公平交易法104年2 月4 日修正之前，是修正後該法第19條但書有關事業限制轉售價格具有正當理由，即不受該條本文限制之規定，於本件並無適用。
㈣並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有原處分書、訴願決定書附卷可稽（原證1 號及原證3 號），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、經核本件爭點為：被告認定原告限制電信業者之綁約手機價格，違反裁處時公平交易法第18條規定，依同法第41條第1項前段規定，以原處分命原告停止違法行為，並處罰鍰2,00
0 萬元，有無違法？經查：㈠首按裁處時公平交易法第18條規定：「事業對於其交易相對
人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時，應容許其自由決定價格；有相反之約定者，其約定無效。」第41條第1 項前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2,500 萬元以下罰鍰；……。」前揭裁處時公平交易法第18條，雖因未採用「事業不得為……」之禁止規範方式，致引發被告對於未遵守該條規定之事業，得否據以取締、處分之疑義。惟參諸公平交易法之立法精神，在於維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮（同法第1 條規定參照），則為確保競爭秩序之正常運作，以實現整體經濟之公益，自不應容許以契約自由之名，行限制競爭之實之維持轉售價格行為；加以裁處時公平交易法第25條第4 款規定：「為處理本法有關公平交易事項，行政院應設置公平交易委員會，其職掌如左：……四、關於違反本法案件之調查、處分事項。」授權被告對於一切違反該法之行為進行調查、處分，則凡屬有害競爭秩序、應受公平交易法規範之行為，均應納入被告調查、處分之權限範圍內。而製造商對經銷商轉售商品之價格加以約束，此一限制訂價之自由，將使特定商品「品牌內」之價格競爭完全趨於消滅，進而間接導致銷售該特定商品之經銷商間競爭減少，不利於自由市場之公平競爭、經濟繁榮及消費者之利益，此等行為既與裁處時公平交易法第18條規定有違，被告自有權進行調查，並於事證明確時，依同法第41條第1 項前段規定予以處罰。是原告主張：裁處時公平交易法第18條為效力規定，非禁制或取締規定云云，依上說明，尚非可採。
㈡次查：
⒈原告為美商蘋果公司之子公司，負責包括iPhone手機在內之
美商蘋果公司產品在臺銷售事宜；中華電信公司、台哥大公司、遠傳公司均向原告採購iPhone手機，並皆與原告訂有經銷合約。上開經銷合約第2.2 條約定：「電信業者應於契約生效日起至終止日止，依下列約定提供予被授權國家內已持有iPhone或擬購入iPhone之客戶：(a) 附件5 所示之初始iPhone Plan 。電信業者應經常檢討iPhone Plan ，並向Apple 提交iPhone Plan 之必要修正，確保iPhone Plan 得與被授權國家內其他電信服務方案競爭，即使服務方案之內容價格另計，與其他電信服務方案相較，亦不會歧視iPhone使用者，及電信業者持續提供iPhone使用者實質價值、可提升手機需求，俾使本契約第4.4 條所訂之最低採購量能完全售罄。任何對於iPhone Plan 之修正，均需取得Apple 之書面同意，並符合附件5 第2 條所訂之最低要求。對於電信業者依第8.4 條約定使用與iPhone Plan 有關之iPhone商標，Apple 保有否准之權利，且任何對於iPhone Plan 內容之修正（價格除外），均須於公告或提供予iPhone使用者前取得Apple 之書面同意。（Carrier shall offer customers
who own or are considering an iPhone in theAuthorized Country the following beginning on theEffective Date and throughout the remainder of theTerm:(a)the initial iPhone Plans set forth theAttachment 5. Carrier shall review the iPhone Plansregularly and propose to Apple modificationsnecessary to ensure that all iPhone Plans arecompetitive with other mobile network operatorofferings in the Authorized Country,that they do notdiscriminate against iPhone users when compared withsimilar offerings, even if the component parts arepriced seperately, that they continue to offeriPhone customers substantial value, and that theywill drive demand sufficient to sell-through atleast the minimum order quantities required bySection 4.4. Any proposed modifications to theiPhone Plans must be approved by Apple in writing
and must meet the minimum requirements set forth inSection 2 of Attachment 5; Apple retains the right
to approve Carrier's use of the iPhone trademark inconnection with iPhone Plans pursuant to Section
8.4, and any modifications to the features (but not
the price) of any iPhone Plan must be approved byApple in writing before the modified iPhone Plan isannounced or offered to any iPhone customer)」該約款引用之同一合約附件5 第2 條則約定：「未來iPhone Plan之最低要求：
(i)至少提出3 種一般付款形式之iPhone Plan ，且於不收取額外費用之情況下，每月內容應包含下列項目：
‧一定數量之國內語音通話時數，於通話尖峰時段或其他任何時段均可使用。
‧一定數量之文字簡訊及多媒體簡訊，得於任何時段之任何網路使用。
‧至少1GB 之資料傳輸量，其中至少有一份iPhone Plan
應提供無限制之資料傳輸量，及以內建資料進行網路共享之權利。
‧無限制使用由電信業者提供予消費者之WiFi熱點。‧合約期間不得較電信業者其他類似方案期間為長，然最長仍不得超過24個月。
(ii) 至少提出一種預付款形式之iPhone Plan ，且內容應包含至少為期6 個月之免費無限制資料使用（包含網路共享），及無限制使用由電信業者提供予消費者之WiFi熱點。
（⒉Minimum requirements for future iPhone Plan
Carrier agrees that it shall, throughout theTerm, offer at a minimum :
(i)at least three post-pay iPhone Plans that include
at least the following services each month at noadditional charge:
‧a specific number of local voice minutes that may
be used anytime, including peak hours;‧a specified number of SMS/MMS messages that may be
used anytime on any network;‧at least 1GB of data transport, with at least one
plan that includes unlimited access to any WIFIhotspots that Carrier makes available tocustomers; and‧a contract term no longer than that Carrier
requires for comparable plans, and in any case,
no more than 24 months; and
(ii) at least one pre-pay iPhone Plan that includes,
free of charges, unlimited data usage(including for the ring use) for at least
6 months and unlimited access to any WIFIhotspots that Carrier makes available tocustomers.）」（參見本院卷第132 頁、第134 頁反面）是由上述經銷合約約款觀之，電信業者應於公告或提供iPhone手機予消費者使用前，取得原告書面同意之iPhonePlan，理當純係關於電信業者對iPhone手機使用者提供之通信服務方案內容（如一定數量之國內語音通話時數、文字簡訊及多媒體簡訊、至少1GB 之資料傳輸量、無限制使用由電信業者提供予消費者之WiFi熱點，及該方案之合約期間應符合原告之要求等事項），並不包括電信業者對iPhone手機之定價在內。
⒉惟查：
⑴原告於100 年11月18日對電信業者寄發電子郵件，請電信業
者傳送iPhone 3GS 8G 之資費方案供美商蘋果公司審核同意（Please send us your iPhone 3GS 8G rate plan forCupertino's review and approval to complete the rateplan process. 按Cupertino 為美商蘋果公司總部所在地）。某電信業者於同日以電子郵件傳送iPhone 3GS 8G 資費方案予原告，並稱：原告之審核同意係其開始整體行銷計畫之關鍵，請加速審核程序，希望今天就能獲得同意（Please
see the attachment for iPhone 3GS 8GB rate plan.Since your approval is the key to start up theentire launch preparation, PLEASE accelerateapproval process! Hopefully we'll get your approvaltoday ）。嗣原告回覆稱：希望該電信業者將其所提資費方案中有關iPhone 3GS之綁約手機價格，修訂為原告所期待之與目前iPhone 3GS綁約手機價格相差4,500 元（Could yourevisit your 3GS rate plan? We are expecting to have$4500 price delta from your current 3GS handsetoffering , not from the newly approved iPhone 4,8GBhandset price . Please help to revise 」），該電信業者於其後將修訂之iPhone 3GS資費方案傳送原告，經原告審核後表示同意等情，有電子郵件附原處分甲卷第614 、615頁可稽。
⑵原告另於101 年11月19日對電信業者寄發電子郵件，請電信
業者傳送iPhone 5、iPhone 4S 16G 、iPhone 4,8G 之資費方案供美商蘋果公司審核同意（Please send your rateplans of iPhone 5 、iPhone 4S 16G 、iPhone 4,8G to
us for Cupertino's review in order to be included inyour PR statement for your iPhone 5 pre-registration
or pre-order. ）某電信業者於101 年11 月20 日將其資費方案傳送原告審查，並表示：因財務考量，必須降低手機補貼金額（Since it's crucial to deduct the subsidyowing to our financial difficulties, we'd like to
add more value to our rate plan.）原告先於101 年11月21日回覆稱：原告認為該電信業者所提新資費方案中之"Plan 1"是可行的，Plan 2至Plan 5則須參考現行iPhone4S的資費方案再作修正（For your newly proposed "Plan1", we are o.k.. For Plan 2 to Plan 5, please refer
to the current iPhone 4S（below ）as base.）該電信業者嗣於101 年11月22日、28日及30日，三度以電子郵件傳送修訂之資費方案予原告，於101 年11月30日之電子郵件中並稱：因上市日期在即，請及時審查其所提方案，並儘快回覆（since the readiness date is approaching, pleasereview our proposal in a timely manner, and get back
to us as soon as possible!）惟原告於101 年12月1 日回覆之電子郵件稱：美商蘋果公司認為綁約24個月的iPhone 5資費方案可行，但希望綁約12個月的iPhone 5資費方案，補貼金額為綁約24個月資費方案的一半，並請調整之（Cupertino had said OK to your iPhone 5 24 monthsrate plans. As for 12 months, they are looking athalf subsidy amount of that of 24 months. We canfine tune the 12 months plan and resend to them onMonday. ）等情，另有電子郵件附原處分甲卷第616 至619頁足憑。
⑶觀諸原告於100 年11月22日以電子郵件通知電信業者經美商
蘋果公司核准之iPhone Plan 表格，縱向各欄位，詳列iPhone手機之型號（即iPhone 3GS、4 、4S）、儲存容量（8GB 、16GB、32GB、64GB）及其價格，橫向各欄位則為所搭配之通話時數、簡訊次數、資料傳輸量、合約期間等通信服務內容（參見原處分甲卷第614 頁）；另通信業者於101 年11月20日以電子郵件傳送原告交美商蘋果公司審查之費率方案，除有上開經銷合約附件5 第2 條所定iPhone Plan 應具備之內容外，另有補貼金額（subsidy ，參見原處分甲卷第
618 頁）。是原告藉由要求電信業者依經銷合約第2.2 條約定，提出iPhone Plan 供其審核，因而可得知悉之事項，除電信業者對於搭配iPhone手機之通信服務方案內容外，尚有其等銷售iPhone手機之價格與補貼金額。又上述補貼金額，係電信業者為促銷iPhone手機所提撥之行銷費用，為兩造所不爭執，故電信業者對於向原告購入之iPhone手機，欲編列若干預算用於促銷，在自由競爭之市場，本應由其等自行決定，亦即如電信業者有意以低價促銷iPhone手機，即可提高補貼金額，反之，倘其考量自身財務因素，無法編列過多行銷費用，理當可自己決定提高iPhone手機之售價。然原告對經銷合約明定應由電信業者自行決定之iPhone 3GS 8G 綁約手機價格，竟要求電信業者予以修訂，且具體指示其認為應調整之幅度；另於電信業者表示欲降低對iPhone 5綁約手機之補貼金額時，亦表示不同意見，復於電信業者另提資費方案時，具體指明其所希望之補貼金額。再參諸電信業者於前述電子郵件中，陳稱資費方案須經原告同意始得上市，及其確實應原告要求修正原本就綁約手機所訂售價與補貼金額，再送原告審核等情，足可推知其最終於市場上推出之iPhone綁約手機價格，係經原告審查後同意者。是原告既有上述對電信業者就iPhone手機售價，及攸關iPhone手機定價之補貼金額，予以限制之行為，被告據以核認原告違反裁處時公平交易法第18條規定，尚無不合。
㈢原告雖主張：上述電子郵件係伊與電信業者之行銷業務部門
人員所寫，其等並非熟知「核准」等用語之法律效果，被告卻不當解讀為伊藉由該等電子郵件，限制電信業者之iPhone手機綁約價格，顯然違反不當聯結禁止原則；又依原處分認定：電信業者最終修訂之100年iPhone 3GS綁約手機價格與99年同型式綁約手機價差為4,300 元，另將iPhone5 手機12個月綁約方案之補貼價格，調整為較24個月綁約方案之補貼價格半數略高，與伊於上述電子郵件中要求將前者之價差調整為4,500 元，後者12個月與24個月綁約方案之補貼價格應相差一半者，均非相符，顯見電信業者仍有決定價格之自由云云。惟上述電子郵件清楚記載，原告對電信業者提出之10
0 年iPhone 3GS 8G 資費方案，要求修訂其綁約手機價格，另就綁約12個月的iPhone 5資費方案，則要求補貼金額降為綁約24個月iPhone 5資費方案之一半，以上文句純為客觀事實之描述，無涉任何價值判斷。至電信業者於電子郵件中提及資費方案須經原告"approve" ，始得展開行銷計畫，所使用"approve" 一詞之中文意義為贊成、同意、認可、批准、核准、通過，並不因使用於法律文件即改變其意涵；觀諸原告就其與電信業者所訂經銷合約第2.2 條約定，電信業者對於iPhone Plan 所作任何修訂均須經原告"approve" 一語，亦翻譯為「同意」（參見本院卷第132 頁原告就經銷合約第
2.2 條之中文翻譯），足見被告將上述電子郵件中所載"approve" 一詞理解為同意，並無誤解發信者之意思。是被告根據該等電子郵件記載原告要求電信業者調整iPhone綁約手機價格與補貼金額，及電信業者促請原告儘快審核同意，俾其得以開始行銷計畫等情，認定原告有違反裁處時公平交易法第18條規定之行為，難認有何違誤，原告指稱被告係不當將上開電子郵件內容，解讀為伊有違法情形，違反不當聯結禁止原則，要非可採。又依前述，電信業者係應原告於電子郵件中表示之意見，修訂其原擬方案中對於iPhone綁約手機所訂售價與補貼金額，送原告審核同意後，再行上市，該最終定案之手機價格及補貼金額，雖與原告於電子郵件中所述金額有差距，惟仍係電信業者應原告要求，調整至原告可接受之程度，始獲原告許可上市之結果，自無從據此即認原告未曾就電信業者轉售iPhone綁約手機之價格加諸限制或拘束，原告另稱：伊僅以上述電子郵件提供電信業者參考價格，電信業者仍有決定價格之自由云云，無足採取。
㈣原告復主張：本件電信業者係對消費者提供通信服務，而以
低於成本或0 元之手機作為行銷手段，並非向伊採購手機後轉售消費者以賺取價差，依被告90年函釋及公研釋字第132號函釋意旨，即非裁處時公平交易法第18條所稱轉售商品行為，無該條規定之適用云云。惟查：
⒈電信業者對與其就iPhone綁約手機方案訂定契約之消費者，
必須提供該方案所定規格之iPhone手機與通信服務，故其就該方案制訂之費率，自係包括iPhone手機之售價與提供通信服務之費用，原告主張電信業者推出之iPhone綁約手機方案，僅對消費者提供通信服務，並無銷售手機，故不涉及商品之轉售，而無裁處時公平交易法第18條規定之適用云云，顯與電信業者與消費者間交易之實際情形不符，自難採憑。而原處分甲卷第645 至647 頁所附中華電信公司、台哥大公司及遠傳公司之iPhone綁約手機資費方案廣告，固有所謂「0元手機」，或可能有手機售價低於電信業者進貨成本者，然觀諸上述廣告中，同一型式、儲存容量之iPhone手機，購機價愈低者，消費者必須支付之月繳金額即愈高，另衡諸一般商業交易習慣，電信業者就iPhone綁約手機資費方案，對消費者所為給付，既包括轉讓iPhone手機所有權及提供通信服務，則電信業者於訂定費率時，自無可能不將購買iPhone綁約手機之成本考慮在內，由此足見，上述月付金額，應已將消費者取得iPhone手機所有權之對價計入。故上述廣告中所謂低價或0 元手機，不過係電信業者之促銷手法，實則電信業者係將消費者應支付之手機價格，轉為月付金額之形式記載，至電信業者於其製作之廣告中宣稱手機為0 元之行銷方式，是否涉及公平交易法第21條之廣告不實問題，尚與本件訴訟之爭點無關，原告以被告未對電信業者上述廣告予以裁罰為由，主張消費者依該等廣告中所列資費方案支付之費用，全係通信服務費用，而不包括購買手機之對價，亦無足取。
⒉次查，被告90年函釋，係針對代銷契約中約定有銷售價格者
，認為係因代銷之事業所獲得之利潤，非因購進商品再予轉售而賺取其間之差額，故無轉售價格之問題，不適用裁處時公平交易法第18條之規定（參見原告起訴狀所附原證6 號）。而依各電信業者於被告調查時，其中一業者派員至被告機關陳稱：「本公司銷售蘋果公司iPhone系列手機之交易往來關係係由本公司向Apple 公司下單，Apple 公司手機到貨後，再由本公司付款予Apple 公司。」「本公司自Ｏ年開始銷售Apple 公司之iPhone，並開始與蘋果公司有交易關係，雙方簽訂經銷合約，簽約期間3 年……。」另2 名業者則分別出具書面陳稱：「本公司自行採購之手機僅『iPhone各系列手機』……。」「本公司與美商蘋果公司間就iPhone系列手機之銷售合作係屬買斷關係」等語，有陳述紀錄及陳述書附原處分甲卷第561 、562 、569 、572 頁可稽，足見電信業者係向原告購買iPhone手機，於取得該等手機所有權後，再行出售，與原告間並非代銷關係，從而自無被告90年函釋之適用。又被告公研釋字第132 號函釋，係就僅在經銷契約上明定建議售價，惟未對下游經銷商要求或約定應以該建議售價之上下限價格出售或不得打折之情形，認為不得只因印有建議售價即認定違反裁處時公平交易法第18條規定，故與原告曾要求電信業者調整iPhone綁約手機價格及補貼金額，並且電信業者嗣後確實提出修訂方案，經原告同意後始上市者，情形亦不相同，原告執該二則所涉情形與本件相異之被告函釋，主張其對電信業者之iPhone綁約手機價格及補貼金額予以限制之行為，無裁處時公平交易法第18條規定之適用，難認可採。
㈤原告另主張：伊與電信業者簽訂之經銷合約，並無任一條款
限制電信業者對iPhone手機綁約價格之決策權，各電信業者接受被告調查時，亦表示伊無限制手機綁約價格之行為，被告無視上述對伊有利之事證，遽認伊限制電信業者iPhone手機綁約價格，違反裁處時公平交易法第18條規定，顯屬違誤云云。惟查：
⒈裁處時公平交易法第18條前段，係課以供給商品之事業應容
許交易相對人自由決定轉售價格之義務，此項義務之違反，以該事業客觀上有對交易相對人決定轉售商品價格予以限制之行為，即足當之，並不以其與交易相對人已就限制商品轉售價格一事明訂於契約中為必要；至於同條後段所稱「有相反之約定者，其約定無效。」旨在說明事業與交易相對人如訂定契約，約定限制轉售價格者，該項約定在民事上應認為無效，非謂契約中如無限制轉售價格之約定，被告即不得就事業對交易相對人轉售商品價格加諸限制之行為予以規制、處罰。是原告與電信業者所訂經銷合約第2.2 條雖約定，電信業者對於任何iPhone Plan 內容之修正，「除價格以外」，均須於公告或提供予iPhone使用者前，取得原告之書面同意，第3.6 條前段甚且明定：「電信業者以及其授權買受者，應自行決定販售授權商品予消費者之價格（Carrier and
its Affiliated Purchasers are solely responsible fordetermining the price they charge customers whenreselling Authorized Products ）。」然原告既經被告查得上述電子郵件，獲悉原告於電信業者將iPhone Plan 送交其審核時，無視於前揭契約約款，要求電信業者修訂iPhone綁約手機轉售價格及iPhone手機補貼金額，電信業者因資費方案須原告同意始得上市，故於修訂手機價格與補貼金額後，重行送經原告同意之情事，且原告主張該等電子郵件不足以作為其有限制電信業者手機轉售價格之證明，所持理由並非可採，業如本判決事實及理由第五項㈢所述，則自不得僅因原告與電信業者所訂經銷合約中，並無限制轉售價格之約款，即認原告前揭干涉電信業者轉售iPhone手機價格之行為，未違反裁處時公平交易法第18條規定。又各電信業者於被告調查時陳稱：「本公司銷售手機單機產品或手機搭配門號優惠方案係由本公司自行依各行銷規劃方案衡酌訂價……美商蘋果公司所銷售之iPhone手機亦然。」「本公司於交易實務上，銷售iPhone單機或iPhone搭配門號優惠方案係由本公司自行依行銷規劃方案衡酌訂價。」「本公司將本諸長期經營電信事業之經驗，向美商蘋果公司提出說明後，由本公司做成最終之商業決定。」「由本公司參酌產品特性、用戶需求等各時期市場經濟因素，於具體評估後，基於自身判斷規劃當時市場狀況最適之資費方案，經本公司通知美商蘋果公司後，即由本公司做成最終決定。」「促銷方案之手機綁約價格最終仍以本公司之決定為準，不受手機廠商之拘束。」「手機售價並不需經批准才能販售。」「手機之搭配部分，係本公司精算資費方案之經營成本及手機成本後，依市場需求情形由本公司自行核算，決定搭配方案之手機價格。」（參見原處分甲卷第574 、575 、583 至585 、595 、596 、
599 、604 頁）等語，因與上述電子郵件呈現原告要求電信業者修訂手機轉售價格及補貼金額之客觀情事不符，被告綜合考量後，認以前揭電子郵件內容為可信，而未採取電信業者對原告有利之陳述，並已說明不採之理由，係因電信業者與原告間有緊密之交易關係拘束之故（參見本院卷第41頁反面），經核被告此項取捨證據、認定事實之職權行使，與證人之證言常因其與當事者間有親屬或工作上合作等關係而受影響，故不如書面證據客觀可信之經驗法則，尚無違背，難謂有何違誤，原告執此指稱被告違背對其有利及不利事項應一律注意之客觀注意義務，並非有據。
⒉至於原告與電信業者所訂經銷合約第3.6 條後段約定：相較
於其他以類似方案購買他品牌手機之消費者，電信業者不得於任何方面給予iPhone消費者歧視性之差別待遇，包含任何補貼、折扣、退貨權利、折讓或其他優惠；第4.4 條對於電信業者向原告採購iPhone手機之最低數量有所約定；另第18.2條約定：締約之一方通知他方有違約情事，他方未能於接獲違約通知30日內修補其重大違約缺失時，為違約通知之一方得立即以書面通知他方終止合約（參見原處分甲卷第524、525 頁），其內容均未涉及原告就電信業者轉售iPhone手機價格加以拘束，被告以原告藉由上述經銷合約第3.6 條後段及第4.4 條等約定，限制電信業者得視自身成本結構及市場競爭狀況，決定補貼金額之自由，進而限制轉售價格，又該合約第18.2條之重大違約條款將對電信業者造成一定心理壓迫為由，作為原告違反裁處時公平交易法第18條規定之論據，固非的論。惟原告既經被告查得有前述要求電信業者調整資費方案中之iPhone綁約手機轉售價格及補貼金額，且於修訂之方案經其同意後始得上市之行為，則被告前揭論述雖有未洽，對其以原處分認定原告違反裁處時公平交易法第18條規定，並無不合之結論，尚無影響，併此說明。
㈥原告復主張：縱認伊曾透過契約約定限制電信業者之綁約手
機價格，至多僅屬維持最高轉售價格之態樣，並無任何限制競爭之效果，自無違法；被告忽視電信業者於新機上市時設定之資費方案及iPhone手機綁約價格相近，係我國行動通信市場之寡占結構及通傳會對主導業者資費之事前核准所導致，有違行政程序法第9 條規定云云。惟查：
⒈裁處時公平交易法第18條前段，明定事業應容許其交易相對
人自由決定商品轉售價格，且未將限制最高轉售價格之行為，排除於該條規制範圍之外，原告主張維持最高轉售價格非屬該條所禁止之限制轉售價格行為，已難採憑。況且，依美國聯邦最高法院及歐洲聯盟法院目前見解，最高轉售價格維持是否合法，須視該行為是否會對市場競爭造成與最低轉售價格維持實質上相同之損害，即應依「合理原則」考量諸如上游市場競爭者人數之多寡及參與共謀協議成員之個別市場占有率等因素，以決定聯合固定最高轉售價格協議是否確有不利市場競爭之效果存在，並非當然不具可非難性（參見原告所提陳志民教授撰寫之「『接續性獨占』，共謀理論，與『最高轉售價格維持』約定」，及黃銘傑教授撰寫之『「美商蘋果亞洲股份有限公司因公平交易法事件提起行政訴訟』一案之法律意見書」，附本院卷第99至102 頁、第238 至256頁），原告稱其因係維持電信業者之手機最高轉售價格，故必無違法，與其引用之外國實務見解未盡相符，並非可採。
⒉次查，iPhone 5手機上市時，中華電信公司、台哥大公司及
遠傳公司公布之資費方案，就相同綁約年限、相同資費區間之iPhone 5 16G、32G 、64G 綁約手機價格完全相同，分別為5,400 元、9,900 元及13,900元一節，有該3 家電信業者公布之iPhone 5資費方案，附原處分甲卷第636 至640 頁可稽。原告雖主張此一現象乃我國行動通信市場之寡占結構及通傳會對主導業者資費之事前核准所導致，惟查，寡占市場中之事業，固常有觀察競爭對手實際施行之價格後，決定跟進之價格追隨行為，惟究係同業間長期揣摩、預測對手定價模式之結果，如上述3 家電信業者於同一時期就3 種不同儲存容量之iPhone5 綁約手機，均定出相同售價之機率，理當甚低。另依電信業者接受被告調查時，陳稱其等須陳報通傳會核准者為通信資費，搭配之手機及其價格則不包括在內等語（參見原處分甲卷第563 、567 、578 頁），可見電信業者就iPhone綁約手機之定價，並不在通傳會審查範圍內，是原告所稱電信業者對16G 、32G 、64G 之iPhone 5綁約手機定價完全一致之情形，純係寡占市場之價格追隨現象及通傳會審核電信業者所定通信資費所致，欠缺實據，尚難採憑。反之，原告要求電信業者修訂對iPhone 5綁約手機所定補貼金額之行為，有前揭電子郵件可稽，且其此一干預電信業者對iPhone綁約手機售價決定之行為，造成上述電信業者就轉售手機所定價格相同之結果，自已影響消費者權益，減損市場競爭機能，原告主張其行為並無限制競爭之效果，應屬合法，要不足採。再者，iPhone 6手機上市之時間為103 年9月，已在原處分作成之後，原告於iPhone 6手機上市時，是否停止審閱電信業者提出之iPhone Plan ，更與原處分根據前揭事證，認定原告有對電信業者之iPhone綁約手機售價加諸限制，因而違反裁處時公平交易法第18條規定者，全然無涉，原告另以其於iPhone 6手機上市後，停止審閱iPhonePlan，導致iPhone 6綁約手機價格上漲，損及消費者利益為據，主張原處分未認知其審閱機制係在維護消費者權益，故有違誤，應予撤銷，仍難採取。
㈦原告又主張：公平交易法已於104 年2 月4 日修正，被告援
引作為處罰原告依據之裁處時公平交易法第18條，於修正後第19條第1 項，已為有利原告之變更，根據行政罰法第5 條揭示之從新從輕原則，自應適用新法方屬合理云云。惟查：⒈按行政罰法第5 條規定：「行為後法律或自治條例有變更者
，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」明定法律或自治條例變更時之適用，係採「從新從輕」之處罰原則，即於行為後之法律或自治條例有變更者，原則上係「從新」，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例；惟如裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，則例外「從輕」，適用該最有利於受處罰者之裁處前規定。承前所述，被告係查得原告於100 年、101 年間，藉由審查電信業者提出之iPhone手機資費方案，要求電信業者修訂iPhone綁約手機價格及手機補貼金額等情事，違反裁處時公平交易法第18條規定，且迄至其於103 年1 月3 日作成原處分時，裁處時公平交易法第18條並無變更，則被告認定原告違反該條規定，據以裁處，實與行政罰法第5 條所定情形，全然無涉，原告主張本件有該行政罰法條文所定從新從輕原則之適用，容有誤會，自非可採。
⒉次查，人民提起撤銷訴訟，旨在請求行政法院撤銷行政機關
之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上利益所造成之損害，則有關行政處分是否違法而應予撤銷之審查，應以作成行政處分時之事實及法律為裁判基準時點；如行政機關作成處分後，其所根據之事實或法律始發生變更者，既非行政機關裁處時所得預見，行政法院不得據此認處分違法而予撤銷。公平交易法於104 年2 月4 日修正之第19條第1項規定：「事業不得限制其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時之價格。但有正當理由者，不在此限。」係被告作成原處分後發生之法律變更，則原告主張其縱有限制電信業者手機轉售價格之行為，因係最高轉售價格之維持，乃有正當理由，故符合該修正後規定云云，不問是否可採，揆諸前揭說明，本院均不得根據上述於原處分作成後始修訂之法律，認定原處分為違法，則原告另主張本院應適用104 年2 月4 日修正公平交易法第19條第1 項規定，為對其有利之認定，仍無足取。而上開修正條文於本件既無適用，兩造針對原告與電信業者所訂經銷合約中之iPhonePlan審閱機制，是否符合該修正後條文規定，各自提出之被告104 年3 月25日公製字第1040003433號函，及黃銘傑教授針對上開被告函所撰寫法律意見書（參見本院卷第274 、27
8 至280 頁），因與原處分之合法與否無關，本院就其內容自無須審酌，附此敘明。
㈧原告又主張：原處分未說明計算裁罰金額之基礎與理由，即
對原告處以高達2,000 萬元罰鍰，明顯違反平等原則及行政程序法第7 條之比例原則，而有裁量濫用或裁量怠惰之違法云云。惟按裁處時公平交易法第41條第1 項前段規定，已明文授權被告就違反該法之行為是否限期命停止、裁處罰鍰額度，乃至於前述手段之前後順序，逕依違規之事實情節而為專業之判斷，此即法律授權主管機關裁量權之行使，其行使固不得放任，必須遵守法律優越原則，另就個案所作之判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則及比例原則等一般法律原則之規範，然亦僅限於違反前述義務者，始構成裁量瑕疵，而受司法審查。查原告於電信業者依其間所訂經銷合約約定，檢送iPhone Plan 供其審閱時，要求電信業者修訂iPhone綁約手機價格，及電信業者為促銷iPhone綁約手機所編列之補貼金額，對電信業者之iPhone綁約手機轉售價格加諸限制，違反裁處時公平交易法第18條規定，業如前述。被告於原處分中及訴願階段，已說明其係於法定裁量權限內，審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益；其違法行為具有高度限制競爭效果，對交易秩序造成相當程度之危害；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位（即原告在原處分作成前一會計年度營業額達290 億8,000 萬元、近3 年在我國之iPhone手機銷售量高達約200 萬支、銷售金額達400 多億元）；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度後，裁處原告2,000 萬元罰鍰（參見原處分第
16 頁 ，及可閱覽訴願卷所附被告訴願答辯狀第10頁），核與公平交易法施行細則第36條所示各項裁量標準，均無不合，亦無裁量悖離法律授權目的或上述一般法律原則，抑或裁量濫用、裁量怠惰等情事，難認有違法之處。原告僅以其檢索被告於原處分作成前，依裁處時公平交易法第18條規定對其他事業裁罰之金額，最高僅400 萬元，而未具體敘明該等其他個案情節與本件情形究有何類似之處，何以必須為相同處理方屬妥適，空言指摘被告對其裁處高達2,000 萬元罰鍰，違反平等原則、比例原則，且有裁量濫用或裁量怠惰之違法云云，殊無可採。
六、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原告限制電信事業之綁約手機價格，違反裁處時公平交易法第18條規定，依同法第41條第1 項前段規定，以原處分命原告停止違法行為，並處罰鍰2,000 萬元，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，原告聲請本院通知黃銘傑教授以專家證人身分到庭，就㈠裁處時公平交易法第18條係屬效力規定或禁制規定？㈡公平交易法之適用是否應考量整體競爭機制，非僅狹隘地保護個別競爭者？㈢本案所涉及之交易行為是否係商品之轉售，而有裁處時公平交易法第18條之適用？㈣本案縱有所謂限制轉售價格之行為，究屬維持「最低」專售價格或屬有利維持競爭之「最高」轉售價格？㈤原告就iphonePlan之事先審查機制應否被認為具有正當理由，而有修正後公平交易法第19條但書規定之適用？等問題，提供意見。惟關於上述法律問題，黃銘傑教授已於其所撰寫「『美商蘋果亞洲股份有限公司因公平交易法事件提起行政訴訟』一案之法律意見書」中詳予論述，該法律意見書並經原告提出附卷（參見本院卷第94至131 頁），本院亦就其中與本件訴訟爭點相關部分作成判斷如上，故無通知黃銘傑教授到庭重述其意見之必要。又兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書記官 李 建 德