臺北高等行政法院判決
103年度訴字第110號104年6月25日辯論終結原 告 聯豐精密科技開發股份有限公司代 表 人 陳宏基（董事長）訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師李瑞敏 律師被 告 勞動部代 表 人 陳雄文（部長）住同上訴訟代理人 詹文凱 律師
參 加 人 林憲志
吳老枝林文科朱明輝上列當事人間工會法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國
102 年11月29日102 年勞裁字第38號不當勞動行為裁決決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：被告原為行政院勞工委員會，嗣該機關自民國103 年2 月17日起，變更組織為勞動部，代表人原為潘世偉，依序變更郝鳳鳴、陳雄文，茲分別據其具狀承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、事實概要：參加人林憲志、吳老枝、林文科、朱明輝等4 人主張原告未依法給付加班費，渠等所加入之聯華氣體股份有限公司關係企業工會（下稱聯華工會）依會員大會決議於101 年5 月5日向臺中市政府申請勞資爭議調解，經調解不成立後，於
101 年8 月間參加人就給付加班費事件向臺灣臺中地方法院起訴請求，原告於同年10月1 日收受起訴狀繕本。參加人主張原告因此於101 年10月起刻意減少渠等之每日派車，造成其薪資減少，於102 年7 月18日向被告行政院勞工委員會申請勞動裁決，經被告以102 年勞裁字第38號裁決（下稱原裁決）確認原告於101 年10月起對訴外人林憲志、吳老枝、林文科、朱明輝等4 人之派車送貨調度，構成工會法第35條第
1 項第1 款、第5 款之不當勞動行為。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、本件聯華工會提出裁決申請確已逾勞資爭議處理法第39條第
2 項90日申請除斥期間之規定，原裁決決定就此部分認定確有違反勞資爭議處理法第39條第2 項規定。
（一）原裁決決定認依申請人即聯華工會主張原告減少林文科等
4 人之每日派車行為始於101 年8 月間，至申請人102 年
7 月19日提起本件裁決之時，原告對林文科等4 人之派車行為仍然繼續中云云。
（二）惟查，依勞資爭議處理法第39條第2 項規定，不當勞動行為裁決之申請，應自知悉有違反工會法第35條第2 項規定之事由或事實發生之次日起90日內為之。同法第51條第1項規定，基於工會法第35條第1 項及團體協約法第6 條第
1 項規定所為之裁決申請，其程序準用上開第39條規定。另依不當勞動行為裁決辦法第9 條第1 項第1 款規定，有違反本法第39條第1 項規定之情形，勞動部不當勞動行為裁決委員會應作成不受理之決定。
（三）本件如依聯華工會主張，其所屬工會會員林文科等4 人係於101 年8 月向臺中地方法院提起給付加班費訴訟，101年8 月以後原告即針對林文科等4 人有派車嚴重短少之情事云云。惟查，關於林文科等4 人卡車司機之班表，原告至遲會於每日下午五點前公告翌日之排班表（原證2 ），顯見林文科等4 人從101 年9 月起即已知悉每日排定班表之情形，則申請人聯華工會遲至102 年7 月19日始向被告提出裁決申請，不論依申請人主觀上知悉之時間抑或事實發生日起算，均已逾越90日除斥期間之規定，被告本應就本件裁決申請為不受理之決定，但被告卻認並無逾越90日除斥期間之情事，原裁決決定就此部分認定確有違反勞資爭議處理法第39條第2 項規定。
（四）再者，退萬步言，縱使依聯華工會裁決申請書內所附臺中市政府勞工局102 年7 月4 日勞資爭議調解紀錄觀之，聯華氣體股份有限公司關係企業工會提出勞資爭議調解申請時間為102 年4 月25日，聯華工會調解請求事項中為林文科等4 人提起訴訟後因原告派車不公而有薪資短少之情形，及林文科等4 人101 年9 月起至102 年3 月止之月平均薪資與101 年8 月向臺中地方法院提起加班費訴訟前之月平均薪資比較，認為係因原告派車不公所造成云云。惟查，原告每月發薪日為次月15日，故縱使以102 年3 月份薪資，原告亦已於102 年4 月15 日 給付，已可認林文科等
4 人至遲於102 年4 月15日即已知悉薪資發放之情形，則以10 2年4 月15日起算，聯華工會至遲亦應於102 年7 月14日前提出本件不當勞動行為裁決申請，但聯華工會卻遲至102 年7 月19日始向被告提出裁決申請，亦已逾90日除斥期間之規定，被告亦應作出不受理之決定，然原裁決決定逕認裁決申請未逾90日申請期間之規定，確已違反勞資爭議處理法第39條第2 項規定。
二、另本件林文科等4 人提出裁決申請亦確已逾勞資爭議處理法第39條第2 項90日申請除斥期間之規定，原裁決決定就此部分認定亦確有違反勞資爭議處理法第39條第2 項規定。謹按聯華工會乃係於102 年8 月16日始以聯華企工字第102017號函追加林文科等4 人為本件裁決申請人云云。惟查，依勞資爭議處理法第39條第2 項規定，不當勞動行為裁決之申請，應自知悉有違反工會法第35條第2 項規定之事由或事實發生之次日起90日內為之。同法第51條第1 項規定，基於工會法第35條第1 項及團體協約法第6 條第1 項規定所為之裁決申請，其程序準用上開第39條規定。另依不當勞動行為裁決辦法第9 條第1 項第6 款規定，有違反本法第39條第1 項規定之情形，勞動部不當勞動行為裁決委員會應作成不受理之決定。原告前已呈明關於林文科等4 人卡車司機之班表，原告至遲會於每日下午五點前公告翌日之排班表（原證2 ），顯見林文科等4 人從101 年9 月起即已知悉原告每日排定班表之情形，則林文科等4 人遲至102 年8 月16日始向被告提出裁決申請，顯已逾越90日除斥期間之規定，然原裁決決定卻逕認林文科等4 人裁決申請未逾90日申請期間之規定，確已違反勞資爭議處理法第39條第2 項規定。
三、原告絕無工會法第35條第1 項第1 、5 款規定之不當勞動行為。
（一）原裁決決定認定林文科等4 人對原告提起給付加班費訴訟後，即因原告派車減少受有薪資減少之不利益待遇，原告所為構成工會法第35條第1 項第1 、5 款規定之不當勞動行為云云。惟查，原裁決決定上揭認定明顯有誤。
（二）按林文科等4 人擔任卡車司機工作，卡車司機每日工作內容為至原告公司將鋼瓶裝卸或將桶裝氣體搬運上卡車後，運往原告公司客戶裝卸鋼瓶或桶裝氣體（包含回收空瓶）。因林文科等4 人每日工作內容絕大多數時間非在原告公司大肚廠內執行，而係在公路上或客戶處負責裝卸鋼瓶、桶裝氣體，因此非如一般受僱員工係在雇主之廠區內工作，故原告事實上無法直接監督卡車司機在外工作情形（如司機開車出去，但運送路程中休息、睡覺、或去處理私人事務，原告均無法掌控），意即卡車司機每日真正的工作時間，並不固定，亦非原告所能直接監督。
（三）上述工時上之特性，於被告所編印「勞動基準法法院判決及行政解釋彙編」乙書中之例言中亦已指出：「由於勞基法之工作時間規範設計主要係以工廠製造業之勞動型態為參考對象，無法完全吻合服務業等新興勞動型態之工時需求。」（原證11）。本院102 年度簡上字第88號判決亦表示：「勞工上下班刷卡時間，雖可資證明其確於雇主之設施內或指定之場所內時間之長短，但不能以此遽而認定其即在其內提供勞務或等待提供勞務。苟勞工基於空間自主，在非受雇主支配情形下而於雇主設施內從事活動，即使係從事勞務，也非可認係工作時間。」（原證12），本院上揭判決並正面表示勞基法工時規範不應強行適用於全部行業（該則判決特別指的是醫療服務業）。另最高法院10
3 年度台上字第1425號判決亦表示：「上訴人主張被上訴人應再依其上下班出勤打卡考績表所列時間計付加班費，則為被上訴人所否認。且被上訴人公司係汽車銷售業，其業務員為銷售業務，經常與客戶相約在外，公司無法在公司內為制約管理，工作時間全由業務員自行裁量，故被上訴人工作規則第35條及員工加班管理辦法規定，員工因工作需加班時，應填寫加班單，經各級主管核准後，始得憑以加班，以資控管加班等人事開銷之必要，亦非法所不許。上訴人提出考勤打卡及員工請假外出單，尚難據為有加班事實之認定，其請求此部分延長工時工資，自非可取。」（原證13）。在在均支持「加班事前申請制」之合理性與合法性。據此，就本件而言絕不能單以司機上、下班簽到、退時間即認定為勞工真正提供勞務之工時。
（四）正因原告所屬卡車司機每日工時具有不固定性及難以監督之特性，因此原告每月給付卡車司機薪資中，其中包括里程及鋼瓶獎金部分即已將卡車司機「可能」產生延長工時的情形一併考量在內，而給付優於勞基法延長工時工資之獎金，此項制度自林文科等4 人至原告公司開始任職起即已行之有年，林文科等4 人任職期間亦從未向原告表示異議或不同意見。且就原告制訂之「運輸公司卡車駕駛員人用薪資計算標準及鋼瓶搬運獎勵辦法實施細則」（下稱鋼瓶搬運獎勵辦法實施細則），更於任職初期即簽署同意書同意在案（原證3 ）。
（五）上開獎金內含加班費薪資制度之適法性，我國司法實務向來均支持無誤。最高法院91年度台上字第2271號、82年度台上字第293 號判決、臺灣高等法院92年度勞上易字第82號判決意旨等，均認如勞僱雙方約定之工資內容，不低於基本工資及以基本工資為基準計算之例休假工資、備勤工資及延時工資之總和，則工資之約定不違反勞基法，勞工不得再依勞基法第24條規定請領延長工時工資（原證4 、
5 、6 ）。另最高法院85年台上字第1973號判決亦指出：「次按從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持績密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第4 項及第32條第4 項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8 小時所約定之工資，又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷。」（原證7 ）。
（六）另依最高法院100 年度台上字第1256號判決要旨：「為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭公車業司機所憑以計算加班費之『平日工資』，難以計算其確定數額，倘公車業者與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式而未低於基本工資者，似與勞基法第21條第1 項規定工資由勞雇雙方議定之立法意旨無違。」（原證8）。
（七）甚而經林文科等4 人對原告提起給付加班費訴訟，臺灣臺中地方法院101 年度重勞訴字第12號第一審亦判決原告勝訴在案，判決勝訴理由，乃係：「被告既因經營貨物運送事業，其營運路線遍及各地，而貨物運送事業之特性，不論日、夜間或例休假日，皆需排定班次出車，以求盡速將貨物運抵目的地，而駕駛員除依被告安排按時輪班運送行駛外，在班次間之空檔時間，均屬駕駛員可自由運用或休息，且鑒於行駛之各路線長短不一及其他不可預測狀況造成工時延長，於考量駕駛員工作內容與時間之特殊性，並兼顧被告全體受僱之卡車駕駛員薪資結構公平性，就加班費之計算方式，自當得與一般固定時間上下班之勞工有別，且同為被告之卡車駕駛員亦因駕駛路線不同、運載搬運之鋼瓶種類、數量不同，其勞務給付程度當有差異，為求合理及公平給付工資，被告對於其所僱用之卡車駕駛員薪資結構，尤其是加班費之給付，另訂『運輸公司卡車駕駛員任用薪資計算標準及鋼瓶搬運獎勵辦法實施細則』，自有其必要性，亦符合勞雇雙方共同之利益，而屬契約自由原則之範疇。……從而，被告給付原告（即林憲志等4 人）上開搬瓶獎金、里程獎金，係因原告駕駛卡車載運貨物之工作內容，具有難以掌握工作時間之特性，考量駕駛員行駛之各路線長短不一、載運之鋼瓶種類、數量不同，及其他不可預測狀況造成工時之延長，故上開2 種給付性質上均非屬原告固定薪資之範疇，應認係被告對原告延長工作時間而為之給付。故被告辯以前開搬瓶獎金、里程獎金為被告所給付原告之加班費等語，自屬可信。」（原證9）。
（八）據此，原告實施獎金內含加班費制度，一方面可兼顧司機可能超時工作之加班費利益，二方面以「工作量」來作客觀評價工作成果可以避免勤惰間所生之不公平對待，因勤勞的司機可能在很短的時間跑好幾趟完成多量工作，但懶惰的司機則「以時間換取金錢」在外多消磨時間，消磨的越久加班費領的越多。勤惰形成反向對待，勤勞的員工快速的完成多量者工作領的少、懶惰的員工單純用時間換金錢者則領的多，這豈是勞基法保障勞工權益之本旨？此等作法可避免懶惰的員工只單純利用時間來換取金錢。至於林憲志等4 人事後不認同上揭相對人所實施之獎金內含加班費薪資制度而向臺中地方法院提起給付加班費訴訟，此乃其等訴訟權之自由行使，原告絕對表示尊重之意，原告亦絕無刻意針對林文科等4 人因提起訴訟之原因而有派車不公或減少派車之情事，原裁決決定不察，認定原告構成工會法第35條第1 項第1、5款規定之不當勞動行為，顯有違誤。
四、況且，事實上，造成林文科等4 人薪資差異之原因，乃因原告整體運輸業務量萎縮及林憲志等4 人個別因素（如請假天數較多或有個人違規等情形）所造成，絕非如聯華工會及林文科等4 人主張係因原告刻意就林文科等4 人有派車不公之情事所造成。
（一）查原告近一年多以來因整體運輸業務量萎縮，營業收入下降，整體業務萎縮量如以101 年1 到6 月（即林憲志等4人於101 年8 月向臺中地方法院提起加班費訴訟前）與10
2 年1 到6 月作比較（即林文科等4 人於101 年8 月向臺中地方法院提起加班費訴訟後），102 年間整體營業收入金額減少新臺幣（下同）4,402,555 元，實際業務量萎縮百分比達13.20%（附表一），此為造成卡車司機薪資差異原因之一，而此業務量萎縮之客觀事實，亦為被告所不爭執在卷。至於原告運輸業務量萎縮原因包括市場經濟不景氣、部分客戶基於各自成本考量改自行提貨或另委請其他運輸公司運輸桶裝氣體、載運氣體車種改變等因素（詳附表二）。上述業務量萎縮或客戶改自行提貨或委請其他運輸公司運送之事實，聯華工會及林文科等4 人於裁決調查程序均未爭執，但原裁決決定就此部分造成薪資減少之因素，竟完全未予審酌，原裁決決定認事用法確屬有誤。
（二）再者，林文科等4 人提起加班費訴訟後，林憲志、吳老枝、林文科3 人休假總天數遠高於另2 名同屬工會會員之蕭啟文及蔡信文2 人，至於朱明輝雖較蕭啟文休假天數少三天（附表三），但因朱明輝負責運輸之路線，因客戶需求改為自行運送等因素減少運量，亦為同時導致其薪資中關於搬瓶及里程獎金減少之原因（附表二）。況且，林文科等4 人領取之搬瓶及里程獎金，如林文科等4 人因休假而未出勤，不論假別為特休、例假、事假或病假等，因未出勤即無法領取搬瓶及里程獎金，當然會造成其當月薪資減少，原裁決決定逕認此為法律保障之休假，計算平均薪資時予以扣除，明顯誤解搬瓶及里程獎金發放之精神。
（三）至於客訴資料部分，原告於裁決程序分別提出林憲志及吳老枝遭客訴之書證（原證10），主張2 人因遭客訴而無法進入客戶場所將氣體運送至該客戶處，也是造成其薪資減少原因之一，但原裁決決定一則完全未審酌吳老枝遭客訴之書證，再者，林憲志亦未舉證其受到客訴係因不可歸責於己之事由所造成，原裁決決定明顯偏頗林文科等4 人，所為認事用法確有違誤，應予撤銷。
（四）據此，林文科等4 人提起加班費訴訟後平均薪資較以往平均薪資低，主要係因業務量萎縮、個人休假過多、遭客訴、客戶不再委託原告公司運送等客觀因素所造成，絕非如原裁決決定所認定係因原告派車不公所致。為利本院完整了解上揭業務量萎縮、個人休假過多、遭客訴、客戶不再委託原告公司運送等客觀因素所造成薪資減少之金額，原告將之彙整整理如附圖所示，敬請本院審酌。
五、再由，系爭裁決決定書附表二亦可證，裁決決定根本未予審酌因運量減少造成林文科等4 人薪資減少之原告主張。
由系爭原證1 裁決決定書第9 頁記載可知：「相對人主張申請人林文科等4 人休假天數過多之月份，經考量前開休假天數為例假、特別休假及公假，均屬法律保障之休假，是本會關於計算平均薪資時已特別扣除，詳如附表二」。是以裁決決定書附表二僅審酌林文科等4 人因個人休假天數較多造成薪資減少之主張，並未審酌原告所主張是因原告運量減少才造成林文科等4 人薪資減少之抗辯，其認事用法自屬偏頗而無足維持。
六、此外，系爭裁決決定書附表二將林文科等4 人有休假之天數扣除乙事，反而造成比較基準不一致。
（一）被告固抗辯系爭裁決決定書附表二已就林文科等4 人請假休假之月份均已排除未列入比較，顯已就請假休假影響薪資因素排除云云。惟查，林文科等4 人請假休假較多之月份，乃造成薪資減少之原因，比較上當然不可以將該休假天數較多之月份排除，蓋排除後造成林文科等4人 與蔡信文、蕭啟文二人比較基準之月份，6 人完全不一致，顯非以同一基準作為比較，裁決決定書之理由明顯違誤。
（二）此外，林文科等4 人某些月份薪資減少並非僅因休假過多因素所造成，尚有運量減少、遭客戶客訴等原因，如逕自排除該月份，顯然同時排除運量減少、遭客戶客訴等造成薪資減少等原因，更可顯見裁決決定關於比較基準之不一致性。
七、另被告主張有些送貨路線林文科等4 人與蔡信文、蕭啟文2人重疊，原告於路線重疊地區應平均分配車趟云云。然查，若如被告所主張原告應重新分配路線，則此時可能會另外造成蔡信文、蕭啟文2 人薪資短少，反對蔡信文、蕭啟文2 人不公平。況且，運量減少的原因係因林文科等4 人原本負責路線之客戶收回自運或原告所屬關係企業不再委託原告運送，此乃事關林文科等4 人之個人因素，與蔡信文、蕭啟文二人無關，自不得將林文科等4 人個別造成薪資減少之因素歸由蔡信文、蕭啟文2 人承擔，被告主張實屬無據。另被告之主張顯已過渡干涉、侵犯原告之營業自由，原告是否應重新分配車趟等企業營業細節屬原告營業自由之範疇。
八、此外，被告另主張若因運量減少，則林文科等4 人薪資應會成一定比例之下降，而非每月薪資有高有低云云。惟查，因為林文科等4 人負責路線之客戶運量減少原因並非同一時間發生，發生時間有先後之不同，另遭客戶客訴、休假天數過多之月份亦不一致，自不可能如被告主張薪資會成一定比例之下降。況且，本件林文科等4 人申請裁決時係以提起加班費訴訟前後之平均薪資，作為比較基準點，既係以平均薪資作為比較基準，則每月薪資有高有低本屬正常之理。據此，被告主張法律上顯無理由。
九、末需呈明者，因林文科等4 人不認同原告獎金內含加班費之薪資制度，若原告仍依照過往派車方式並以現有獎金內含加班費制度給付里程及搬瓶獎金予林文科等4 人，必將使勞資雙方勞資爭議加劇。從而林文科等4 人主張原告應比照過往對林文科等4 人之派車方式，反而會係造成或促使勞資爭議發生或加劇之原因，原裁決決定對上揭有利於原告主張並未審酌，亦未說明為何不予採信之理由，原裁決決定顯有違誤等情。並聲明求為判決撤銷原裁決決定。
參、被告則以：
一、本件裁決之申請未逾勞資爭議處理法第39條第2 項所定90日之除斥期間：
本件不當勞動行為裁決之申請，係由聯華工會提出。其提出之時間為102 年7 月18日。原告主張本件事實發生於000 年
0 月間，故聯華工會申請不當勞動行為裁決時，已逾勞資爭議處理法第39條第2 項所定90日之除斥期間，其申請依法不應准許。惟依據聯華工會申請內容，原告對於工會會員所為派車送貨調度之歧視不利對待仍然在繼續中，尚未結束，上開90日之除斥期間並未開始起算，故聯華工會之申請無逾90日除斥期間之情形，原告於此之主張應無理由。
二、本件申請人之追加未逾90日之除斥期間：原告亦指本件不當勞動行為裁決之申請人於102 年8 月16日追加林憲志、林文科、吳老枝、朱明輝等4 人亦已逾上開90日之除斥期間，此
4 人之追加應不合法。惟依前述說明，本件不當勞動行為裁決申請及追加時，原告之行為尚在繼續中，除斥期間尚未起算，故無遲誤問題。
三、本件裁決之個體為原告對林憲志等4 人派車送貨調度之不當勞動行為：102 年勞裁字第38號裁決事件之申請人聯華工會及林憲志等4 人申請內容所指之不當勞動行為，係指林憲志等4 人依據工會決議，就延長工時加班費短付事對原告提出調解申請及提出民事訴訟，起訴後即遭原告減少派車班次，致工資減少，認原當有歧視等不利對待之情事。其爭執者在於原告是否因申請人之訴訟行為而為不利之對待，至於訴訟內容是否有理由，並非裁決事件之爭執點。故原告於本件起訴狀中所為卡車司機加班費應如何約定及計算之陳述，非本件爭議之對象。不論加班費民事訴訟之結果為何，對於原告是否構成不當勞動行為並無影響。
四、原告確有對林憲志等4 人執行工會決議行為有不當對待之構成：
（一）林憲志等4 人為原告之關係企業聯華氣體股份有限公司僱用之卡車司機，並加入聯華工會。因卡車司機工時及加班費計算之爭議，經聯華工會決議對原告請求調解，及進行後續之民事訴訟，其行為一方面為自身爭取工資權，一方面係執行工會之決議，應已符合工會法第35條第1 項第1款「勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務」之要件。
（二）於101 年8 月間林憲志等4 人對原告提起民事訴訟後，原告對此4 人排定之派車送貨班表次數即明顯減少，因卡車司機派車次數攸關其工資之多寡，故原告減少4 人派車次數之情形有直接導致4 人工資之減少。與101 年8 月之訴訟提起前，4 人工資減少之數額在1334元至1 萬8 千元間，比例甚大。相對於未參加起訴之司機其工資數額變動僅相差千餘元，此4 人顯受到較不利之對待。
（三）原告稱林憲志等4 人派車次數減少，原因包含原告整體業務萎縮、林憲志等人休假日數高於未參與訴訟之其他司機，及因客訴致客戶流失等，並非原告故意為差別待遇所致。惟經不當勞動行為裁決委員會調查，均已排除原告所稱因素，林憲志等4 人之派車數及工資仍顯然低於其他司機，足認原告對其4 人確有明顯之差別待遇。其一，原告之運輸業務固有減少之情徵，但比較同一部門人員，林憲志等人減少數額為1 萬3 千元至1 萬8 千元之間，而其他員工平均僅減少1 千4 百元，二者差異極大，顯非因運輸業務減少之共同影響，而係原告之調度行為所致。其二，裁決程序中，已將林憲志等人休假多之月份於計算平均工資時扣除，排除其對工資之影響，惟仍可見明顯差異之情形。其三，所謂客訴情事，原告僅提出林憲志101 年10月及11月之二次紀錄，然該二次紀錄時間為原告101 年10月1日收到林憲志等人民事起訴狀之後，且為原告片面記載，並經林憲志否認可歸責予伊，原告亦未能提出停派該二客戶後對林憲志派車之影響說明，故不足以認為係有影響林憲志前後工資計算之有力依據。是原告所提理由均不足採，無法說明林憲志等4 人所受不利益非來自雇主不當勞動行為之原因。
五、另原告主張因運量萎縮而減少派車一事並無依據：
（一）原告主張申請人林文科等4 人薪資降低係因原告之運量萎縮，導致司機派車減少所致。惟於不當勞動行為裁決程序及本院程序中，均只提出由原告片面製作之報表或附圖，並未附具相關營運資料，自無法證明其陳述之真實性。
（二）被告裁決中，已將原告所具體指出之託運人抱怨事件（即聯華中港、旭硝子、中興大學、精通等）之個別月份排除（被證1 ），再就其他月份薪資予以比較，申請人林文科等4 人之薪資減少仍明顯多於其他2 人，足證林文科等4人薪資減少之因素非如原告所稱之運量減少。
（三）林文科等4 人薪資明顯下降之時間始於101 年11月以後，此與原告收到4 人民事訴訟訴狀之時間相當。原告於其製作之表格中，稱自101 年11月起有多家經銷商自行提貨或自聘運輸公司，但並未提出足資佐證之文書，自不得單憑其片面陳述即予採納。且如真有經銷商運量減少之情形，恰巧又是由林文科等人負責運送之路線，則其運量之減少比例應會維持。然自原告製作之統計表（被證2 ，即原告於102 年8 月19日提出之裁決程序答辯書附表二）中，其高低起伏甚大，顯示並非單純因特定客戶停止託運所致。
（四）原告起訴狀附之司機送貨路線一覽表上，林文科等4 人與蔡信文、蕭啟文2 人負責之路線均有重疊，如蔡蕭2 人負責之臺中、彰化、梧棲、鹿港等地區，林文科等4 人亦均會運送，故如原告主張有運量萎縮之情形，自可於重疊地區調整各司機運量，而非就部分司機調整，而其他司機卻不受影響，明顯有差別待遇之情形。
（五）原告起訴狀所附之附圖1 至11，所載數據均無任何憑證支持。其中附圖1-1 統計時間為100 年8 月至101 年7 月，附圖1-3 統計時間為101 年4 月至9 月，附圖1-8 統計時間為100 年8 月至101 年6 月，附圖1-9 統計時間為101年1 月至6 月，附圖1-11統計時間為100 年8 月至101 年
7 月，與林文科等人所述受不當減班時間為101 年11月之後，時間上並無相關。
（六）原告主張運量減少及特定客戶停止託運等情形，因未附證明，自難採信。縱真有業務萎縮之情事，就同一區域之司機，應是採較公平之工作分派，而非採就部分司機減班，其他司機不減之作法。原告之作法，明顯屬差別待遇，對林文科等人不利。
六、原告主張之休假影響派車之因素，裁決決定已予排除：本件裁決決定書附表（被證1 ）中，就林文科等4 人有請假休假之月份，均已排除未列入比較，故已就請假休假會影響薪資之因素予以排除。故原告稱原裁決對上述情事未予審酌，並非事實。
七、本件裁決由法定之獨立裁決委員會作，其判斷應予尊重，法院審查範圍應針對裁決之合法性：
（一）依勞資爭議處理法第43條組成之裁決委員會，負責工會法第35條第1 項、第2 項及團體協約法第6 條第1 項規定事項之裁決，其中工會法第35條第2 項規定事項屬民事爭議，對裁決不服時循民事途徑救濟。其餘屬公法爭議，救濟程序為行政訴訟。裁決委員會由勞動法專業人士組成，依法有調查權，裁決之作成須委員三分之二以上出席，二分之一以上同意。是裁決委員會之性質屬於準司法性質之獨立委員會，不受其他機關或公務員之指示。因裁決委員會須認定事實及適用法律，並對於「對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、降調、減薪或為其他不利之待遇」及「不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動」之不確定法律概念加以解釋及適用，故自有判斷餘地之存在。
（二）裁決委員會由勞動關係及勞動法專業人士組成，具有專業性。於認定事實過程中，須自行調查及詢問，故對於事實之判斷具有最直接及完整之認知，再依據委員會成員對於集體勞動關係之經驗與理解，認定上訴人之行為是否「不利」或「不當」，此種判斷在要件上並非如數學或物理上之明確，而需帶有較高之價值判斷性質，故自應賦予委員會判斷餘地。對於判斷餘地，法院並非不可審查，但因涉及專業，故法院原則上應予尊重，僅就有無恣意濫行及違反程序等為較低密度之審查。
（三）因本件裁決程序中，裁決委員會已就相關事實及證據進行
4 次調查會議及1 次詢問會議，對事實內容有深入瞭解，並依其心證作成認定。對於其認定之結果，自應予以尊重。除非涉及違法或恣意，否則不應推翻裁決結果。原告如有質疑，亦應就有無法及恣意之情事為主張及舉證等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、參加人林憲志、吳老枝、林文科、朱明輝則以：參加人均未提出答辯狀。於本院104 年6 月10日準備程序時主張理由與被告勞動部相同等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
伍、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出行政院勞工委員會102年11月29日102 年勞裁字第38號不當勞動行為裁決決定書（本院卷第62-69 頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、本案聯華工會提出勞動裁決申請是否已逾越勞資爭議處理法第39條第2 項規定之90日申請除斥期間？
二、原告對參加人林憲志、林文科、吳老枝、朱明輝等4 人之派車調度是否構成工會法第35條第1 項2 第1 款「對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇」、第5 款「不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動」之不當勞動行為？
陸、本院之判斷：
一、本件裁決之申請未逾勞資爭議處理法第39條第2 項所定90日之除斥期間：
（一）原告雖主張本件依聯華工會裁決申請書內所附臺中市政府勞工局102 年7 月4 日勞資爭議調解紀錄觀之，聯華工會提出勞資爭議調解申請時間為102 年4 月25日，請求事項中為「林文科等4 人提起訴訟後因原告派車不公而有薪資短少之情形，及林文科等4 人101 年9 月起至102 年3 月止之月平均薪資與101 年8 月向臺中地方法院提起加班費訴訟前之月平均薪資比較，認為係因原告派車不公所造成」，惟原告每月發薪日為次月15日，故102 年3 月份薪資，原告已於102 年4 月15日給付，林文科等4 人至遲於10
2 年4 月15日即已知悉薪資發放之情形，則以10 2年4 月15日起算，聯華工會至遲應於102 年7 月14日前提出本件不當勞動行為裁決申請，但聯華工會卻遲至102 年7 月19日始向被告提出裁決申請，及林文科4 人102 年8 月16日追加為勞動行為裁決之申請人，均已逾90日除斥期間之規定，被告應作出不受理之決定，不應裁決認定原告有不當勞動行為云云。
（二）惟按勞資爭議處理法第39條規定：「（第1 項）勞工因工會法第35條第2 項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決。（第2 項）前項裁決之申請，應自知悉有違反工會法第35條第2 項規定之事由或事實發生之次日起九十日內為之」，本件參加人所指稱之不當勞動行為（減少派車致薪資減少）發生於000 年00月起（即原告於101 年10月1日收受參加人所提起之給付加班費民事起訴狀後），而不當勞動行為裁決之申請，係由聯華工會於102年7月18日提出，聯華工會提出申請之時間，及林憲志、林文科、吳老枝、朱明輝等4人於102年8月16日追加為勞動行為裁決申請人之時間，固均已逾知悉前揭不當勞動事由之90日，但因參加人所指稱之不當勞動行為（減少派車）目前仍持續存在中，是原告對於聯華工會會員所為「派車送貨調度之歧視不利對待」之事實仍然在繼續中，聯華工會於102 年7月18日申請裁決，及林文科等4人於102年8月16日追加為裁決申請人，均未逾「事實發生之次日起90日」之除斥期間，被告自非不得裁決，原告主張尚不足採，合先敘明。
二、原告對參加人林憲志、林文科、吳老枝、朱明輝等4人之減少派車調度已構成工會法第35條第1項2第1款「對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇」、第5款「不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動」之不當勞動行為：
（一）參加人林文科等4人為原告之關係企業聯華氣體股份有限公司僱用之卡車司機，並加入聯華工會，因卡車司機工時及加班費計算之爭議，經聯華工會決議對原告請求調解，及進行後續之民事訴訟，參加人林文科等4人一方面為自身爭取工資，一方面係執行工會之決議，應已符合工會法第35條第1項第1款「勞工加入工會、參加工會活動」之要件。嗣101年10月1日原告收受參加人林文科等4人之民事起訴狀繕本（見裁決書第7頁，此為兩造所不爭執）後，原告自101年10月起對此4人排定之派車送貨班表次數即明顯減少，導致參加人4人工資自101年10月起開始減少，以參加人林文科等4人於原告收受起訴狀後9個月（自101年10月至102年6月）之平均工資，與原告收受起訴狀前17個月（100年5月起至101年10月）之平均工資相比，參加人等4人平均工資減少之幅度，遠較未參加工會活動之員工為大（見附表一），參加人等4人顯受到較不利之對待，原裁決認定原告成立不當勞動行為，尚無違誤。
（二）原告雖主張參加人林文科等4人派車次數減少，原因包含原告整體業務萎縮、林文科等人休假日數高於未參與訴訟之其他司機，及因客訴致客戶流失等，並非原告故意為差別待遇所致，且原裁決書並未審酌原告所主張是因原告運量減少才造成參加人林文科等4人薪資減少之抗辯，原裁決書附表二復將參加人林文科等4人有休假之天數扣除，反而造成比較基準不一致云云。
（三）惟查被告前雖爭執原告運量資料之真實性，但嗣於本院103年7月2日準備程序主張「運量資料之真實性，我們不爭執了」，是關於原告主張「其102年間實際業務量萎縮百分比13.20%」部分，固堪信為真實。但若係原告公司業務量萎縮造成員工薪資減少，因參加人林文科等4人與蔡信文、蕭啟文2人負責之路線均有重疊，如蔡蕭2人負責之臺中、彰化、梧棲、鹿港等地區，林文科等4人亦均會運送（見原告起訴狀附之司機送貨路線一覽表），則同一部門人員，派車應同為減少，工資減少幅度應相同，但本件依原告卡車司機工資2011年5月至2013年6月（如附表一，101年10月份工資係於101年11月15日發放，此表與發放日期無關）觀之，參加人林文科等4人自原告收受參加人民事起訴狀後（101年10月至102年6月）9個月平均工資，較諸原告收受起訴狀前17個月（100年5月起至101年9月）之平均工資，減少數額分別為林憲志3,729元、朱明輝13,11 4元、林文科16,081元、吳老枝8,932 元（見附表一），而同一部門未參加工會活動之員工蕭啟文則僅減少3,22 3元、蔡信文減少2,555 元，可知「運輸業務減少」並非參加人等4 人平均工資減少之原因，而係因原告「減少參加人等4 人之派車調度」所致，原告主張「因運輸業務減少導致參加人等4 人工資減少」云云，尚不足採，是原裁決書縱未審酌原告「運量減少」之抗辯，亦無違誤。至本院卷第136 頁之被證2 雖僅計算參加人提告前9 個月之平均薪資，但其採計之時間太短，蓋既屬平均工資，即應採計較多月份之平均工資，更能看出提告前參加人之平均工資為何，附表一因而採計參加人提告前17個月之平均工資，何況裁決書附表二之所謂「前期平均薪資」亦係自100 年5月起算至101 年9 月（17個月），故被證2 主張僅採計提告前9 個月之平均工資，顯有誤會。
（四）原告雖主張參加人等4 人有遭客訴而停止派車之情形，但原告僅提出林憲志101年10月及11月二次遭客訴之資料，其他3人並無客訴資料，自無從認定原告乃因正當理由（客訴）而減少參加人4人之派車。何況參加人等4人於提告前某些月份雖有「休假、遭客訴、自行要求停派車」等事由，但提告後參加人亦有相同事由，且同一部門未參加工會活動之員工蕭啟文、蔡信文亦有休假情事，故所有員工「未發生前揭事由」之月份，乃屬所有員工均正常派車之月份，以此為基準來比較各員工派車之公平性，自有其依據。易言之，參加人提告後「正常派車月份」之「平均工資減少數額」，理應與提告後同一部門未參加工會活動之員工蕭啟文、蔡信文「正常派車月份」之「平均工資減少數額」相當，原裁決附表二用參加人提告後「正常派車月份之平均工資減少數額」，來判斷原告有無不當勞動（於正常月份有無減少派車）行為，自無違誤。原告主張「裁決書附表二將參加人林文科等4人有休假之天數扣除，反而造成比較基準不一致」云云，尚不足採。
（五）經排除參加人同一部門所有員工「有休假、遭客訴、自行要求停派車」等事由後，剩下之月份即為「正常派車月份之平均工資」（如附表二），但比較正常派車月份之平均工資，可發現林志憲志提告後平均工資，較提告前平均工資減少9,349 元，朱明輝減少193,982 元，林文科減少12
,731 元，吳老枝減少6,829 元，而同一部門未參加工會活動之員工蕭啟文於參加人提告後僅減少1,426 元，蔡信文僅減少1,424 元，尚可證明參加人提告後於「正常派車月份」之工資減少數額，遠大於同一部門未參加工會活動之員工，原裁決因而認定參加人工資減少乃原告減少派車所致，自無違誤，原告主張尚不足採。
（六）綜上，原裁決認定原告101 年10月起對參加人等4 人之派車送貨調度，構成工會法第35條第1 項第1 款「對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇」、第
5 款「不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動」之不當勞動行為，並無違法，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 9 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 7 月 9 日
書記官 簡若芸