臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1103號104年12月24日辯論終結原 告 楊景川訴訟代理人 石宜琳 律師（兼送達代收人）複 代 理人 郭運廣 律師被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）訴訟代理人 李承志 律師（兼送達代收人）
黃文承 律師上列當事人間採取土石事件，原告不服經濟部中華民國103 年5月20日經訴字第10306103290 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按行政訴訟法第111 條規定：「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」，查原告於起訴時原係聲明：「⒈先位聲明：確認新北市政府民國102 年11月19日北府經工字第1023092188號函（按下稱原處分）之行政處分無效；經濟部103 年5月20日之經訴字第10306103290 號訴願決定書（按下稱訴願決定）撤銷。⒉備位聲明：原處分及訴願決定均撤銷。」（參見本院卷第5 頁），嗣於103 年9 月30日本院準備程序時變更聲明為「訴願決定、原處分均撤銷。」（參見本院卷第
106 頁準備程序筆錄），本院認原告訴之聲明變更前後其請求基礎事實不變，被告亦無異議，而為本案之言詞辯論，爰依前揭規定予以准許，先予敘明。
二、事實概要：緣被告以原告與訴外人藍天浩（另經本院103 年度訴字第818 號事件處理）未經申准土石採取許可，擅自於新北市○○區○○段溪南小段518-7 、518-8 、519-4 、519-5 、519-10、520 、521 、532-2 、532-3 、523-3 、524-2 、525 、526 、526-1 、526-2 、528-2 、482 、482-
3 、479 、479-4 、440-2 、440-4 、477 、477-2 、477-
4 等25筆地號土地（下稱系爭土地）開挖坑洞深達約8.5 公尺，採取土石（天然砂石級配）。案經被告所屬農業局（下稱農業局）會同相關單位人員於101 年12月20日至系爭土地勘查時查獲，並當場製作會勘紀錄及拍照存證。後被告復基於多次調查，並據被告102 年11月6 日北府環廢字第1022997972號函（下稱被告102 年11月6 日函）附「本市三峽瀝青場舊址現場堆置土石、填埋棄土及廢棄物後續處置會議紀錄」、臺灣省土木技師公會之開挖回填物及土石堆102 年9 月
3 日（102 ）省土技字第4048號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）等事證，認原告有未經許可擅自採取土石之行為，爰依土石採取法第36條規定，以原處分處原告罰鍰新臺幣（下同）100 萬元，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠原告並未挖除地下土石，系爭土地亦無任何天然土石，被告
遽依土石採取法第36條課予原告100 萬元罰鍰，認事用法上顯有違誤，本件裁罰性不利處分應予以撤銷：
⒈系爭土地並非全部係依法編定之特定一般農業區農牧用地
，原為祥安工業股份有限公司（下稱祥安公司，即原三峽瀝青股份有限公司）向他人承租，並自三十多年前即已經主管機關許可，堆置土石原料、廢瀝青作為瀝青生產工廠之用，嗣因環保問題，祥安公司不得已於100 年7 月間起，將廠區全面遷移至改制前桃園縣觀音鄉重新申請設廠。
而系爭土地既因故已停止瀝青生產，則祥安公司依被告指示將系爭土地回復農牧用地原狀，並負依約返還出租人之義務。祥安公司爰委由原告進行上述回復原狀之工程。按原告與祥安公司簽訂之工程委託書記載「本公司（即祥安公司）委託乙方（即原告，承攬人楊景川）負責拆除518、519-5 、519-10三峽廠拆除地上物工程，乙方依此合約工程委託書不得挖除地下碎石級配料並外運，若有外運一切法律責任由乙方自行負責。」等文字，是祥安公司僅委託原告拆除系爭土地上之地上物，並不包括挖除系爭土地之地下土石，故原告依工程委託書之內容，並無權限進行恢復土地為一般農牧用地以外之權利，原告自應無違約而擅自挖除系爭土地地下土石之任何行為。再者，原告自始至終均係依約執行其承攬工程，從未於系爭土地挖掘地下土石，蓋原告僅係受委任從事承攬系爭土地恢復為「一般農業區農牧用地」之工程而已，又系爭土地上堆置之物，並非被告所認定之天然砂石級配，而係原址先前經營瀝青工廠所留下之路基底層瀝青混凝土混合料，並非挖掘地下土石而來，且上開土方於祥安公司委託原告簽立土地恢復工程契約前，即已存在，與原告實無任何關係，此一事實有證人吳創成於103 年6 月19日臺灣新北地方法院（下稱新北地院）審理103 年度訴字第138 號案件之被告楊景川涉嫌違反廢棄物清理法到庭證稱可稽；另原告於與本案事實相同之新北地院103 年度簡上字第18號以證人身分具結，並於103 年5 月7 日審判程序中證稱：「（問：你剛談到你簽該合約工程委託書，最主要內容是原三峽瀝青工廠舊址土地的恢復回農牧用地嗎？）答：是，依公文上記載將三峽瀝青舊址的結構物拆除，把有價料運走，進沃土用以恢復農地農用。（問：原三峽瀝青生產工廠是位在新北市○○區○○段溪南小段479 地號等共46筆土地，你於進行施工前，該土地上還留有何地上物？）答：（庭呈100年到102 年之空照圖補充說明）100 年12月時，那時政府還未拆除之前，後面部份就是它的瀝青、混泥、有價料之堆置區，還有一些砂石、結構；前面的部份，大概有三大組生產瀝青的設備，所謂的料區、倉庫、一個辦公室就在前面。整個週邊都是高十幾米的水泥結構圍牆，下面水泥結構大概有1 米寬，到101 年6 月6 日的時候，新北市政府已經拆除完了，所以設備均堆放於地上，後面的堆置區它已經有清運一部份掉了，只有設備整個運到觀音去重新設廠，其留下的結構、圍牆、砂石有價料、瀝青有價料很多都在這邊。第三張是102 年6 月8 日我們施工後，我們是把前方倉庫堆料區的部份已經覆上沃土恢復到適合可耕作的農地的狀態。後面堆置區的部份已經經過拌合整理，也消耗一大部份，且還有存一些適合耕作的沃土。但後來在101 年12月底到102 年1 月因為有一些人及其它因素來阻擋，故到現在為止這個區域計畫還在不斷的會勘，還在寫計畫書及申請，所以尚未完全恢復農牧用地，並沒有完全完成。」，是系爭土地地底倘有任何天然土石級配，應由被告負舉證責任，以實其說。
⒉另查，被告所指之大型坑洞，乃係被告所屬環境保護局（
下稱環保局）、農業局為檢查土地下是否埋藏有廢棄物，於現場會勘時，為進行無令狀違法行政搜索之採樣程序，係被告自行雇用怪手開挖所造成，與原告實無任何關係，此有環保局102 年8 月2 日現場開挖會勘紀錄可稽。查被告之承辦公務員並未到場查勘，僅憑報告書稱：「土地上有大型坑洞」之事實，即率爾認定原告為造成系爭坑洞或溝渠之行為人，被告不但未盡其詳實調查責任，認定事實以及適用法律上均亦有所錯誤，即原告實際上並未挖掘坑洞，顯無土石採取法第36條所規定之構成要件行為，系爭土地上之坑洞並非原告挖掘，則原處分不符土石取採法第36條規定之構成要件，應屬違法，應予撤銷。
⒊原告於系爭土地進行回復原狀工程時，未曾就劉氏祭祀公
業土地進行挖掘工程，證人劉英俊從未親見被告載運廢土、回填廢棄物與挖洞之事實，證人劉文斌從未親見原告有挖掘系爭土地或劉氏祭祀公業所有之土地地下天然土石之事實，證人劉文良僅為會計從業人員，證人劉國欽非原告僱用於系爭土地進行回復原狀工程之員工，上開證人均非相關行業之專業人士，對於系爭土地或劉氏祭祀公業土地地下有何土石當無從明瞭，自對於系爭土地地下有何水泥基礎、箱涵等物，或系爭土地回復原狀工程應如何進行無所知悉，何以能證稱系爭土地回復原狀工程只需挖除地上物即可？且證人劉國欽本身並非土石專業鑑定人士，何以得逕自認定、證稱系爭土地或劉氏祭祀公業所有之土地下
3 尺即有天然土石？查其所憑之依據僅係聽聞長輩過往所言而已，要屬無據無疑；況原告為挖除系爭土地原有廠區之地下水泥基樁、基礎與箱涵等設備，勢必須將該設備周圍之土石暫時挖除，並以砂石車堆置至系爭土地後廠區，以利工程進行，承上所述，上開證人證稱系爭土地或劉氏祭祀公業土地地下3 尺即為河床砂石等天然土石云云，於無任何客觀資料可憑為據下，顯為個人主觀上之判斷與臆測而已，尚無所本，顯非可採。
㈡復按土石採取法第3 條第1 項第2 款之規定，被告雖於原處
分說明記載：「……採取土石（天然砂石級配），違法進行加工行為，確認其改善整地之開挖深度，遠超過其命恢復農地農用需開挖深度，其已非整地行為……」。惟查，原告自始未為上述之行為，亦僅係依合約從事恢復農用之整地行為，並無任何挖掘、加工或將土石外運之行為，是原告所為，咸係恢復農用之必要整地手段，絕無從事恢復農用以外之任何不法行為，是被告之認定不知證據依據、事實推論為何，俱未舉證說明，於法無據。且土石採取法所規範之「採取」行為，應係指採集取得之意，縱認定系爭土地上存有土石，亦係原告依主管機關指示，準備進行回填工作俾利系爭土地回復農業之用，絕無私自取得土石之行為與意思，此亦由原告並未將任何土石外運，可茲為證；再者，系爭土地本即存有先前瀝青工廠生產所留下之砂石級配、廢瀝青混砂石之有價料，地底下並無天然土石級配，並無土石採取法第4 條第1 款所指之「土石」，自無土石採取法第36條之適用。縱認原告有挖除原留於地下廢瀝青及基礎混砂石之行為，亦僅係恢復系爭土地為「一般農業區農牧用地」之整地必要行為而已；蓋現址所堆置之瀝青混合路基底層粉碎有價料，根本不適合耕作，自應予以處理，否則無法恢復農用。故被告所稱之挖除地下土石行為，實際僅止於挖除原瀝青廠設備之地底水泥基樁，係不得不掘洞移除之行為，係屬恢復原狀之整地必要行為，原告係依法整地，將上開土地恢復為農業使用；且查祥安公司於70年間確因公司草創初期資金不足業務量不大，設廠初期廠區規模不大，當時僅向被告登記工廠使用
400 平方公尺土地；日後祥安公司規模漸鉅，已成為東南亞最大、最具規模之瀝青生產公司，廠區規模亦日漸擴展至千坪以上，不僅廠內生產機具繁多，甚至為週邊住戶環保問題而建築高達18公尺高之圍牆，惟因行政作業問題，無法變更公司工廠登記與所有土地之地目，始造成100 年7 月間遭被告強制拆除違建，而不得不遷廠。準此，祥安公司於系爭土地設廠規模大小等情之相關細節，早已為被告所知悉，惟被告竟以祥安公司原始登記之資料為憑，欲於本件訴訟主張祥安公司舊址原廠規模僅400 平方公尺，其主張顯與事實及被告內部資料不符，尚無可採。
㈢按被告所提供之卷附資料可知，被告作成原處分，除以農業
局與環保局之會勘紀錄、照片與公文為憑外，係以系爭鑑定報告書之內容為據，惟農業局、環保局並非土石採取法之主管權責單位，是否有權、有能力得逕自認定原告有違法採取土石之行為，已不無可議，被告依系爭鑑定報告之內容作成原處分，惟系爭鑑定報告之作成，其鑑定人並無鑑定能力，亦未依據專業領域之人普遍接受之標準方法作成，故系爭鑑定報告尚非可採：
⒈鑑定人土木技師趙建台現職台塑鋼鐵公司營建組組長，負
責營建相關工作，例如工程設計、監造等。針對其是否曾受託辦理包括土石、岩石、土壤、磚塊、水泥塊或者塑膠袋、塑膠管等種類、性質、年代、分析、試驗、比對等科學鑑定之經驗，其於103 年5 月8 日新北地院審理之另案證稱內容可知，趙建台固具土木技師資格，然其是否曾受法院囑託鑑定類似本件有關土石、岩石、土壤、磚塊、水泥塊、塑膠袋及塑膠管等種類的性質及其年代久遠之科學鑑定經驗，尚有疑義；另趙建台亦供述，其係以目測、觸摸等方式而未攜回實驗室而以科學儀器為本件之試驗、分析、比對等鑑定，上開鑑定方法是否已達到該專業領域「普遍接受標準」，仍有疑義。且趙建台無法明確證述其是否曾有辦理過土壤等科學鑑定之經驗，僅泛言不復記憶，則其是否曾為關於類似本案有關土石、岩石、土壤、磚塊、水泥塊、塑膠袋及塑膠管等種類的性質及其年代久遠之科學鑑定經驗等代表土木技師公會所為之鑑定報告，誠屬可議，其作成之鑑定報告自不得作為原處分作成之依據。
因趙建台之鑑定能力與鑑定報告，依上開說明，鑑定人無鑑定系爭標的物之鑑定能力，其對於所為鑑定報告之方法、過程、結果等證詞，均屬建立於不具有鑑定系爭標的物能力基礎上，因此所為之報告，自有違背經驗法則及論理法則，則被告不得就其欠缺專業之鑑定報告為依據，妄下系爭土地上有天然土石或原告確有挖掘系爭土地之天然土石之結論，更不得依此作成原處分。
⒉比對新北地院103 年度訴字第138 號103 年5 月8 日審判
筆錄第19至25頁，揆諸鑑定人趙建台之證詞，可知趙建台現場採樣後，僅以觸摸、目測方式比對，並未攜回實驗室做試驗、分析、比對，而未以科學儀器鑑定系爭土地地上物及地底是否有天然土石，該天然土石是否為天然鵝卵石或是業已碎解之水泥基礎、水泥塊？或已存在年代久遠之塑膠管、塑膠袋？原有土層上面所存之泥土是否屬污泥？系爭土地上之廢磚塊，是否自廠區外運送進來，抑或是現場原有建物拆除後之碎解磚塊？上開標的皆須以專業技術、儀器試驗、分析、比對等方式鑑定，並不能僅以目測或觸摸方式即可斷定。甚者，針對辯護人詢問以觸摸、目測方式檢驗上開標的，是否屬於科學所屬之專業領域人員普遍接受之土石、土壤等鑑定檢測方式，證人趙建台亦出於個人意見而主觀答覆：「我認為是」，惟無法提出任何科學上之依據或證據而純屬主觀評價、臆測，自非可採，至為顯然；又參新北地院103 年度訴字第138 號案件103 年
6 月19日審判筆錄第15頁，證人吳創成到庭證稱自其出社會以來，即從事柏油及建築工程，以及監造、繪製三峽瀝青新設觀音廠區設計藍圖之經歷，足資證明系爭鑑定報告第31頁編號31、32照片中之石塊，係由舊三峽瀝青廠區原有水泥結構、基礎碎解而來，並非碎解自天然鵝卵石；蓋倘如趙建台鑑定報告或到庭所指，係碎解自天然鵝卵石者，則照片顯示之石塊上應存有系爭土地地底之混合汙泥、土壤及雜質，惟為何照片顯示之石塊十分乾淨且無任何雜質及土壤？由此顯見系爭鑑定報告，未依專業領域普遍接受之鑑定方法、程序及科學儀器所為之科學步驟流程，將編號31、32照片中之石塊攜回實驗室試驗、分析、比對而製作，此除足證趙建台就本件應鑑定之標的與事項無專業鑑定能力外，又逕謂上開照片中之石塊係自鵝卵石碎解而來，其所為之系爭鑑定報告之全文，自難憑採；綜上，系爭鑑定報告並無最高法院97年度台上字第6293號判決所稱以該專業領域「普遍接受標準」作為系爭標的物之鑑定方式；且趙建台業已擔任台塑鋼鐵公司營建組組長，多年負責營建業務，是否仍有鑑定系爭土石之能力，仍有疑問；故系爭鑑定報告，非依專業領域普遍接受之鑑定方法、程序及科學儀器所為之流程而製作，僅憑其主觀甚或其稱「任何一般人」即可判斷而所做出之報告，自不得作為原處分依據，則原處分之作成顯無所憑據，事實認定錯誤，係屬違法而應予以撤銷；另按三普環境分析股份有限公司土石樣品檢驗參考報告，乃以一般科學普遍可接受之方法就採樣之樣品進行各項科學分析，結果上開堆置於系爭土地上C 、D 、E 三堆土石方均主要係由66.85 ％、59.43 ％或62.45 ％以上之瀝青混合料等成份所組成，輔以其他各種混合材質，即為瀝青級配無疑，於工程實務上絕不可能稱之為天然土石級配，亦無系爭鑑定報告所稱之天然鵝卵石存在；實則，上開系爭土地上C 、D 、E 三堆土石方均係本件工程實際承攬人原告為進行系爭土地回復原狀工程進行時，刨除瀝青廠三十多年工廠運作以來沈積或堆置於系爭土地上之瀝青混合料、石頭與水泥基礎、基樁等物後堆置之結果，絕非系爭土地地下之原有天然土石級配。系爭鑑定報告鑑定人僅以目視方式即推測認定系爭土地所堆置之土石方為天然級配，惟其並未提出任何客觀之具體數據或依據佐證，亦與證人吳創成之證詞內容迥異等情，就系爭土地所堆置之土石方推判為天然級配，僅係鑑定人個人主觀臆測與意見而已，此毫無任何根據之主觀臆測等語，並聲明請求判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告抗辯略以：㈠環保局於101 年12月7 日至現場稽查時原告未在場，亦未製
作會勘紀錄，101 年12月20日上午10時被告所屬地政局（下稱地政局）等單位辦理現場會勘（當時尚不知行為人係何人，僅有現場負責人藍天浩在場，原告未在場），作成「新北市農業用地違規使用案件現場會勘紀錄」；102 年3 月26日稽查時現場業者代表原告表示其為行為人，並作成「新北市政府市轄非法砂石場聯合稽查會勘紀錄」（參見訴願卷第10
9 頁），認定原告未經申請即進行整地涉及違反區域計畫法，挖取土石外運屬違反土石採取法，102 年8 月2 日至現場開挖測繪現況圖及土石方數量，以供鑑定下方及地面之堆置物，農業局於102 年8 月30日檢送現場開挖、測量及鑑定調查工作會勘紀錄予環保局，並由臺灣省土木技師公會作成系爭鑑定報告，102 年10月24日農業局就土石採取部分移送實際審核主管機關經濟發展局，因認本件事證明確，被告未請原告陳述意見即作成原處分，未另作成裁處書。
㈡查環保局於101 年12月7 日三峽瀝青案件稽查，現場有多部
挖土機等大型機具，亦有挖除地下土石所造成之8 米深坑洞或溝渠，又於101 年12月20日新北市農業用地違規使用案件現場會勘，現況有土地夾雜碎磚塊、碎石塊、混凝土塊及碎瀝青塊等違規情事，未依法作農業使用。另查祥安公司和祥泉營造有限公司依被告以102 年4 月8 日北府地管字第1021552880號函（下稱被告102 年4 月8 日函）知原告應恢復原農牧用地使用目的，兩公司均委託原告進行回復農地農用，足認原告主觀上業已知悉其所承攬之工程，現原告私挖坑洞，未經被告許可採取天然砂石級配，大量堆置於現場，且復未提出其他合法整地施工之證明文件，或其挖除地下土石為恢復農業使用必要手段之相關文件，益證原告違反土石採取法第36條規定，事實明確。
㈢原告前因違反農地使用經被告以102 年4 月8 日函裁處違反
區域計畫法，進而實施整地施工並限期恢復農業使用，經查農業使用樣態之認定部分，係依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5 條之規定，原告於系爭土地違規農地使用，未向農業局申請不辦理驗證農地改良（整地、填土、土地改良），依農地農用基本原則，不能因生產經營而破壞原始地形地貌，又土地現況亦非與農業生產經營使用相關之整地行為，原告開挖後再於坑內回填，改善整地深度已遠超過被告命其恢復農地農用須開挖深度，已非整地行為。按「土石採取法第3 條第1 項但書第2 款所稱『實施整地與工程就地取材者』，仍應遵循土石採取法及採取土石免申辦土石採取許可管理辦法等相關規範辦理，並經目的事業主管機關核准始為合法，被告雖為整地與就地取材而採取土石，但未經目的事業主管機關核准即實施，即非土石採取法第3 條第1 項第2 款所規範得無庸取得土石採取許可即得採取土石之情形」（參照最高行政法院100 年度判字第975 號判決、101 年度裁字第1640號裁定要旨）。故原告擅自於系爭土地進行開挖作業，所為自非屬土石採取法第3 條第1 項第2 款所規範得無庸取得土石採取許可之實施整地行為；且就本件程序部分而論，本件有關「土石採取法之裁罰」與「違反區域計畫法之裁罰」分屬不同之二行為，並無行政罰法第24條規定之適用，而應分別裁罰之，本件有關土石採取法之裁罰，係針對「原告非法挖掘土石加工」之行為而言，而違反區域計畫法則係針對「未經申請違法進行整地、有妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物、柏油、水泥等使用情形」，其二者之行為態樣截然不同，係分屬二行為，原告違反區域計畫法不依期限回復之行為，另經新北地院103 年度訴字第138 號廢棄物清理法等案件刑事判決主文「楊景川共同未依廢棄物清理法第41條第1 項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物清除、處理，累犯，處有期徒刑3 年」，原告提起上訴，經臺灣高等法院103 年度上訴字第3292號判決駁回上訴在案；就訴外人藍天浩之共同犯行部分，經新北地院102 年度簡字第4568號判決有罪，嗣經新北地院103 年度簡上字第18號區域計畫法刑事判決主文「原判決撤銷。藍天浩犯區域計畫法第22條之不依限恢復土地原狀罪，處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日」，惟上開刑事案件之違法態樣係針對「未經申請違法進行整地、有妨礙耕作之障礙物、砂石、廢棄物、柏油、水泥等使用情形，不依規定期限內回復」與本件土石採取法之「私挖土石加工」之行為有別，自無行政罰法第26條或行政訴訟法第177 條規定適用之餘地；況土石採取法之立法目的，係為合理開發土石資源，維護自然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造成相關災害，而區域計畫法之目的，則係促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，二者立法目的不同，其行政目的亦分屬不同，並無行政罰法第24條之適用。
㈣查被告依行政程序法第36條，除法律有特別規定之外，應依
職權調查事實，不受當事人陳述或提出證據之拘束，參酌10
2 年7 月26日新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖表，並依行政程序法第41條、第42條規定，委託臺灣省土木技師公會於102 年8 月2 日現勘，開挖區為A 、B 及F 區，堆土區為C 、D 及E 區，並直接依五官感覺作用，勘查物體之現象及性狀，以其所得結果為證據資料之調查證據行為，而該公會亦委託測量公司之專業測量人員，攜帶全站儀測量設備進場針對現場堆置土石方進行測量工作，資料由測量公司攜回以電腦計算土石方體積並製作測量報告。系爭鑑定報告結果為現場C 、D 及E 區堆置土石方多為有價值之碎石級配料，而挖出原有土層C 、D 及E 區目視推判為天然級配，另於A、B 及F 區現場鑑定標的物空地選定原土層位置開挖比對，並對照現場水泥硬舖面，開挖約1 米後可達原土層，可見天然級配。援經濟部函釋案係因違反農地使用，於辦理恢復農牧用地鑑定調查時，所涉及土石開挖砂石級配行為，需審視該開挖土石是否為恢復農牧用地核准範圍，經農業局認定開挖坑洞內回填之營建廢土（黑色軟黏土）、瀝青廢料等已非恢復作農業使用之整地行為。被告為釐清系爭土地地內C 、
D 及E 區3 處曾經挖坑後再於坑內回填土方，乃請工務局於
102 年5 月9 日以北工施字第1021814539號函請相關鑑定機構（即臺灣省土木技師公會）派員協助判斷堆置大量土石方及級配原料是否源自於現場，該公會接獲被告函文後，即指派趙建台土木技師負責辦理，確認鑑定範圍及內容，並於10
2 年8 月1 日發函被告，訂於102 年8 月2 日上午9 時起，至現場進行標的物鑑定，會勘現況並記錄、拍照，被告乃尊重鑑定人之專業知識判斷，就本件以經驗法則並同分析而取得證據資料，以作為被告決定行政行為之參考依據，故被告所為處分係依行政程序法第43條，乃斟酌調查之事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，而認定原告有私挖土地土石，從而被告對原告依法裁處，並無不當；原告援引最高法院97年度台上字第6293號判決意旨，作為本件鑑定人無鑑定能力之依據，惟前開最高法院之判決乃係針對於刑事訴訟中「測謊結果是否應承認有證據能力」爭議所作之裁判，與原告所指摘之鑑定報告證據能力係屬二事，難認原告主張有據。再者，遍查行政訴訟法及依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法之相關規定，於行政訴訟之概念上，並無「證據能力」之限制，原告據以主張前開鑑定並無證據能力，而認原處分有重大明顯瑕疵云云，亦有誤會，就原告指摘之內容以觀，是否採行「以科學儀器為試驗、分析、比對等鑑定，有無符合普遍接受標準」，本即為鑑定人依其專業所為之判斷，原告雖泛指未採取儀器試驗分析不符合普偏接受標準云云，然原告亦未提出其主張之依據為何，僅空言該鑑定人之鑑定為違法，自亦僅屬其個人主觀意見之闡述，仍難認系爭鑑定報告之內容有何違誤之處。
㈤況新北地院103 年度訴字第138 號刑事判決，確認原告確有
盜採砂石違法採取土石之情事，原告所指摘之「鑑定不具證明力、並無盜採砂石、被告所屬環保局科長挾怨報復」等節，均業經上開刑事案件於判決理由中確認無疑，原告之主張實無理由；且系爭土地之地主多次向被告檢舉原告有違法採取土石之行為，故方遭被告多次查緝者，此部分業經相關地主於新北地院103 年度簡上字第18號案件中證述可稽，如該案證人劉國良所述，系爭廠房並非位於證人所有之土地範圍內，而參酌諸位證人之證言，系爭土地僅需刨除地面殘餘瀝青即可，竟挖掘坑洞採取地下土石、載運廢土堆置於系爭土地上，均為證人親眼所見，原告所辯「證人推測」，僅係針對「有無親眼看見將堆置之廢土回填坑洞」乙節，惟此部分實與本件有無採取土石無涉；蓋如祥安公司之工廠登記資料所示：「廠址：新北市○○區○○路○段○○○巷○號地號：新北市○○區○○段溪南小段517 之2 地號……廠房總面積：400.00（平方公尺）」，對照新北地方法院檢察署因該案偵查而囑託地政機關測量之結果所示，共有3 處開挖區，分別為「編號A ：7,671 平方公尺、編號B ：1,995 平方公尺、編號F ：4,792 平方公尺」，開挖面積總計達14,458平方公尺，與廠房面積400 平方公尺相距甚遠；又系爭廠房係坐落於A 區開挖範圍之左下角不到1/10範圍，其餘開挖區域自均無原告所稱「係為清除地下基礎」之可言，而難認原告之主張為有據；另本件卷證內所附之相關稽查照片，均可證明系爭土地現況確有非法挖掘地下土石之事實。又就原告違法傾倒廢土之犯行，業經臺灣高等法院103 年度上訴字第3292號判決駁回原告上訴在案，其判決理由詳載相關事證，可知本件依鑑定及會勘結果，可推知土地下約1 公尺處即有天然土石，然系爭A 、B 、F 區塊除於土下3 公尺至8.5 公尺方有天然土石外，更有諸多廢棄物回填其中，自可推知C 、
D 、E 區塊所堆置之土石為現場非法開挖甚明，上開刑事案件偵查中之證人林銘駿證稱，確有親眼看見原告等於門口地上挖掘砂石，並運至後方廠區碾碎外運。依該案卷內環保局
102 年11月28日北環廢字第1023179634號函所附之三峽瀝青廠舊址衛星影像蒐證圖所示，三峽瀝青廠於搬遷時即自行完成瀝青清運、建物拆除等作業，原告辯稱係「拆除地上物、地上堆置為原有瀝青混合料」云云，均非事實；且劉氏祭祀公業所有之土地僅出租堆置瀝青料，並無任何建築僅係空地，竟遭分別開挖3 至3.3 公尺，而回填廢土等廢棄物，顯可證明原告確係盜取砂石，就本件有關土石採取之相關證據部分而論，被告並未留存相關當時採樣之土石，惟自上開判決理由及相關照片及稽查人員林銘駿、其他相關證人之證述，仍可證明原告確有違法採取土石之行為；對照新北市樹林地政事務所104 年9 月17日新北樹地測字第1043853040號函檢附之套疊圖說所示（參見本院卷第294 ～296 頁），本件系爭非法採取土石之範圍為「A 、B 、C 」部分，D 、E 部分與本件無關等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回原告之訴。
五、上開如事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有訴願決定、原處分、系爭鑑定報告、101 年12月7 日三峽瀝青案件停業拆除現場勘查紀錄說明及照片、101 年12月20日新北市農業用地違規使用案件現場會勘紀錄及照片（參見原處分卷一第2 至9 頁、第11至13頁、第54至79頁、第15至22頁、第23至28頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。
六、本院之判斷：㈠按「（第1 項）土石採取，應依本法取得土石採取許可。但
下列情形，不在此限：採取少量土石供自用者。實施整地與工程就地取材者。礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。因天災事變緊急搶修公共工程所需者。政府機關辦理重要工程所需者。磚、瓦或窯業，開採土石自用者。（第2 項）前項各款土石採取地點、面積、數量、期間之管理辦法，由中央主管機關定之。」「未經許可採取土石者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」土石採取法第3 條、第36條分別定有明文。
㈡次按「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會
。但有下列情形之一者，不在此限：已依行政程序法第三十九條規定，通知受處罰者陳述意見。已依職權或依第四十三條規定，舉行聽證。大量作成同種類之裁處。情況急迫，如給予陳述意見之機會，顯然違背公益。受法定期間之限制，如給予陳述意見之機會，顯然不能遵行。裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認。法律有特別規定。
」行政罰法第42條定有明文。參諸該條文之立法理由如下：
「本條規定行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會，並基於行政效能之考量，同時規定得不給予陳述意見機會之例外情形。行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會，以避免行政機關之恣意專斷，並確保受處罰者之權益。惟行政機關已依行政程序法第三十九條規定，通知受處罰者陳述意見，或已依職權或依本法第四十三條規定舉行聽證者，均已給予受處罰者陳述意見之機會，故無庸再依本條給予陳述意見之機會；又大量作成同種類之裁處，基於行政經濟之考慮，亦得不給予陳述意見之機會；另情況急迫，如給予陳述意見之機會，顯然違背公益，或受法定期間之限制，如給予陳述意見機會，將坐失時機而不能遵行者，亦不宜給予陳述意見之機會；此外，裁處所根據之事實，客觀上已明白且足以確認者，再事先聽取受處罰者之意見，顯然並無任何實益，故亦無須給予受處罰者陳述意見之必要；另法律如有特別規定，亦得不給予受處罰者陳述意見之機會；爰為本條但書各款之規定。」；再按「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰大量作成同種類之處分。情況急迫，如予陳述意見之機會，顯然違背公益者。受法定期間之限制，如予陳述意見之機會，顯然不能遵行者。行政強制執行時所採取之各種處置。行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。限制自由或權利之內容及程度，顯屬輕微，而無事先聽取相對人意見之必要者。相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。為避免處分相對人隱匿、移轉財產或潛逃出境，依法律所為保全或限制出境之處分。」「行政機關依第一百零二條給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載下列事項通知相對人，必要時並公告之︰相對人及其住居所、事務所或營業所。將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據。得依第一百零五條提出陳述書之意旨。提出陳述書之期限及不提出之效果。其他必要事項。」行政程序法第39條、第102 條、第103 條、第104 條第1 項定有明文。復按「行政機關裁處行政罰時，應作成裁處書，並為送達。」行政罰法第44條亦定有明文。查其該條文之立法理由為：「本條明定行政機關裁處行政罰之方式。行政機關為裁處時，應作成裁處書，以與其他行政處分區別，其應記載事項則依行政程序法第九十六條之規定，又裁處書應合法送達於受裁處人，以完備行政程序，並保障人民權益。至於送達之方式、對象、時間、處所等，均依行政程序法送達之規定辦理。」，以茲保障受處分人之權益。
㈢查本件被告原處分以原告有未經許可擅自採取土石之行為，
爰依土石採取法第36條規定，裁處原告罰鍰100 萬元，固非無見。惟按，我國憲法第8 條明文規定「人身自由」的限制或剝奪應遵守正當程序，大法官並據以演申，肯定正當程序對於各種人權保障亦有適用。司法院釋字第409 號、第462號、第491 號解釋將憲法第8 條之正當程序保障由「人身自由」，逐步類推適用於其他領域，並確立「正當行政程序」之保障。「正當程序」適用在「行政程序」，即為「正當行政程序」。迄行政程序法制定施行，更確立行政行為應符合「正當行政程序」。例如行政程序之當事人與利害關係人，有即時獲悉與其利害攸關的事實及決定之權利，是為「受告知權」；又行政機關在作成（終局）行政決定前所為之告知，稱為「預告」；均屬行政行為所應遵循之正當行政程序。此參諸91年1 月1 日施行之行政程序法第39條規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。……」；同法第102 條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。……」及94年2 月5 日修正公布並於95年2 月5 日施行之行政罰法第42條規定：「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。……」，均可得知行政機關為裁處前或為行政行為時，應盡量給予該處分相對人陳述意見之機會；亦即行政機關於作成裁處前及行政行為時，應遵循上述有關正當行政程序之規定，依公正、公開與民主之程序為之，確保依法行政之原則，以維認定事實及適用法規之正確性。
㈣本件原告於系爭土地，因違反農地使用而經被告以102 年4
月8 日函（參見原處分卷一第29～31頁）裁處違反區域計畫法案件處分書處分，進而實施整地施工並限期恢復農業使用目的，經農業局查證現場卻私挖大坑洞達8.5 米，採取土石（天然砂石級配），違法進行加工行為，確認其改善整地之開挖深度，遠超過其命恢復農地農用需開挖深度，其已非整地行為，故原告未經許可採取土石，違規事實客觀上明白足認明確，依行政罰法第42條但書（原處分誤載為第1 項）第
6 款規定，被告不再給予陳述意見之機會，裁處原告100 萬元罰鍰，並以現場堆置大量砂石級配，應於文到3 個月內平均回填至原開挖地點恢復原狀，屆期仍未遵行者，則依土石採取法另為查辦等語（參見原處分卷一第11～13頁）。經查，被告所為之前揭罰鍰並通知限期恢復原狀之處分，已對原告受憲法保障之財產權發生限制或剝奪之不利效果，性質上屬於行政罰及不利原告之行政處分，依據前揭行政罰法第42條前段暨行政程序法第102 條規定，應於作成行政罰及行政處分前給予人民陳述意見之機會，以符合正當法律程序，並維終局決定認事用法之正確性，俾達成藉正當行政程序保障人民權利之目的。茲兩造所爭執者，乃本件被告是否應依前揭行政罰法第42條前段、行政程序法第39條及第102 條規定給予原告陳述意見之機會？及本件裁處及行政處分所根據之事實，是否係客觀上明白足以確認，而為行政罰法第42條但書第6 款及行政程序法第103 條第5 款規定之行政機關得不予陳述意見機會之情形，厥為本件判斷原告主張有無理由之關鍵所在。
㈤經查，被告雖主張依行政罰法第42條但書第6 款規定，而認
本件違規事實客觀上明白足認明確，並陳述略以，被告有完整之蒐證資料，且原告於102 年3 月26日會勘紀錄時業就全案陳述意見（倘有給予原告陳述意見機會於1 週內另行陳報【按被告於本件宣判前均未為陳報】），其違規事證明確等語（參見本院卷第320 頁）。惟觀行政罰法所為裁罰，乃對於受罰者之權益影響甚鉅，是行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會，以避免行政機關之恣意專斷，並確保受處罰者之權益；復觀諸行政程序法的對外面向主要係由聽證程序及陳述意見程序所構成，直接影響人民與行政機關間的直接互動及其溝通關係，其規範與制度核心理念，係指向人民權利的保障；故於解釋行政罰法第42條但書各款及行政程序法第103 條各款所規定之行政機關得不給予陳述意見機會之情形，自應採嚴格限縮之解釋方法，方符合例外解釋從嚴法則，其中行政罰法第42條但書第6 款規定「裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認」及行政程序法第103 條第
5 款規定「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」，應係指所根據之事實，一望即知，客觀上明白足以確認者而言。另受處分相對人之陳述意見應包括事實上之陳述與法律上之陳述，如僅以事實已明確即剝奪相對人之陳述意見機會，顯然不合理；故雖然裁處所根據之事實或行政處分所根據之事實，客觀上已明白足以確認，但有法律上之爭議者，仍應給予相對人陳述意見之機會，以茲保障正當行政程序。
㈥茲據被告陳明本件裁處經過略以，本件係經環保局於101 年
12月7 日至現場稽查（原告未在場，未製作會勘紀錄，參見原處分卷一第15～22頁），101 年12月20日上午10時地政局等單位辦理現場會勘（當場尚不知行為人係何人，僅有現場負責人藍天浩在場，原告未在場），作成「新北市農業用地違規使用案件現場會勘紀錄」（參見原處分卷一第23～28頁）。102 年3 月26日稽查時現場業者代表原告表示其為行為人，並作成「新北市政府市轄非法砂石場聯合稽查會勘紀錄」（參見訴願卷第109 頁）。原告未經申請即進行整地涉及違反區域計畫法，挖取土石外運屬違反土石採取法，102 年
8 月2 日至現場開挖測繪現況圖及土石方數量，以供鑑定下方及地面之堆置物（參見原處分卷一第46～53頁），農業局於102 年8 月30日檢送現場開挖、測量及鑑定調查工作會勘紀錄予環保局（參見原處分卷一第33頁），102 年9 月3 日臺灣省土木技師公會作成系爭鑑定報告（參見原處分卷一第54～79頁），102 年10月24日農業局就土石採取法部分移送實際審核主管機關經濟發展局（參見原處分卷一第34～35頁），因認本件事證明確，未請原告陳述意見即作成原處分（參見原處分卷一第11～13頁），未另作裁處書等語（參見本院卷第319 頁）；原告則陳明略以，102 年3 月26日原告確實有至現場表示意見「現地所留之混凝土塊，實無法及無處運送，無奈只有利用現地加工破碎」，對於「新北市政府市轄非法砂石場聯合稽查會勘紀錄」之記載亦不否認；原告未收受系爭鑑定報告；區域計畫法之刑事案件分別獲致不起訴處分及無罪判決，目前除本案外，1 件未回復原狀而遭處10萬元罰鍰之案件尚在行政救濟中，其餘130 件未回復原狀按日連續處罰之處分，因未合法送達而遭訴願機關予以撤銷等語（參見本院卷第319 ～320 頁），是由上揭兩造陳述暨卷內相關證據資料顯示，被告於作成本件原處分前，原告僅曾於102 年3 月26日稽查時在現場表示「現地所留之混凝土塊，實無法及無處運送，無奈只有利用現地加工破碎」等語，被告並未就原告是否確有違反土石採取法第36條規定之違規犯行乙節詢問原告，亦未於作成原處分前，通知原告陳述意見，則原告在被告所為行政調查程序中至本件原處分裁處前，核屬無從知悉其可能涉及違反土石採取法第36條規定而遭裁罰並命限期恢復原狀之情，而得予適時提出足以保障其合法權益之主張；復參以被告業將在系爭土地現場查獲之土石送請臺灣省土木技師公會作成系爭鑑定報告，然被告於系爭鑑定報告完成後，並未將之送達原告參閱表示意見，則參以原告對於系爭土地查獲送鑑之土石，究是否為「天然砂石級配」乙事爭議頗大；復就系爭鑑定報告關於作成該鑑定之鑑定人，究有無該鑑定事項之專業及能力、系爭鑑定報告之鑑定方法、程序及是否依科學儀器所為之流程而製作，及有關系爭鑑定之合法性及鑑定結果之正確性等項，均於本件訴訟中強烈質疑。則被告於行政調查程序中，將系爭土地採取之土石，委由鑑定機關予以鑑定並採認該鑑定結果為不利於原告之處分，此攸關原告是否構成本件違規暨裁罰與否之重要事項，對於被裁罰、處分之原告而言，自屬影響其權益重大，爰應將該調查證據之結果告知原告，並於本件裁罰、處分前予原告陳述意見之機會，確保正當行政程序之規定。尤以，於本件訴訟期間，經本院詢問當時查獲供鑑定之土石是否尚存，然經被告陳明略以，被告並未留存相關當時採樣之土石；當時係環保局至現場採樣，經被告詢問該局，確認其目前並無樣品保存等語（參見本院卷第237 頁、第284 頁），更足見兩造間對於當時採樣送鑑定之土石，究是否合致土石採取法第36條規定之違規爭議確屬甚大，則被告更應給予原告就事實及法律上之爭議陳述意見之機會，以適時釐清事實及法律上之爭議。故綜上情，堪認本件行政處分所根據之事實，顯非如被告所主張客觀上明白足以確認，核與行政罰法第42條但書第6 款及行政程序法第103 條第5 款之規定尚屬有間，被告於本件處分前，並未予原告陳述意見之機會，自有程序上之重大瑕疵。被告以原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認而未給予原告陳述意見之機會，依首揭規定，尚有未合。
㈦且查，參諸本件被告裁處原告之原處分，就其本件違規行為
之違規時間究為何時，漏未載明，顯有疏漏之情；復以，系爭原處分有二部分，其一為裁處原告100 萬元罰鍰之行政罰；以及命原告應於文到3 個月內平均回填至原開挖地點恢復原狀之不利於原告之處分。惟就該裁處行政罰部分，並未另作成裁處書送達予原告乙節，為被告所自承（參見本院卷第
319 頁），亦足見被告關於對原告此部分之行政罰，有違行政罰法第44條之規定，於法亦有未合，此對原告權益之保障自有欠缺，難認適法。
㈧綜上所述，被告主張其作成原處分，依行政罰法第42條但書
第6 款規定，違規事實客觀上明白足認明確，故不給予原告陳述意見之機會，實不足採；如前所述，就被告認定之本件違規事實，原告對之尚有重大爭議存在，且該爭議未適時釐清，無從保障原告程序及實體上之權利，足見並未合致違規事實客觀上明白足以確認之情，則被告於本件原處分前，未予原告有陳述意見之機會，即遽予認定原告構成本件違規，並據以為裁罰處分並命限期恢復原狀處分，實有未經踐行合法正當行政程序之瑕疵，且此瑕疵核屬重大，亦屬無法補正；又原處分就裁處原告行政罰部分，漏未記載違規時間，且未依法作成裁處書送達原告，亦有未合。從而，被告所為本件原處分自屬違法；訴願決定予以維持，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，應由被告踐行行政罰法第42條前段暨行政程序法第102 條所規定之程序後，再為適當之處置。
㈨又原處分之作成於程序上既有上開違誤，則兩造關於實體上之爭執，因不影響本件判決之結果，爰不贅論，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰法 官 陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
書記官 黃玉鈴