臺北高等行政法院裁定
103年度訴字第1143號原 告 溫以仁訴訟代理人 林懿君律師被 告 國立傳統藝術中心代 表 人 方芷絮（主任）訴訟代理人 羅明通律師
陳璿伊律師林彥宏律師上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服文化部中華民國
103 年5 月28日文規字第1032017402號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣民國98年2 月24日被告（原名為「國立臺灣傳統藝術總處籌備處」）於改制前行政院文化建設委員會（因配合中央政府組織改造，改制為「文化部」，下稱「文化部」）網站公告：「甄選98年8 月1 日迄100 年7 月31日（估計）專任指揮」，原告自行報名參加甄選，嗣後被告依「國立臺灣傳統藝術總處籌備處臺灣國家國樂團指揮甄選作業要點」（下稱「系爭作業要點」）第3 點規定，邀請學者、專家、演奏團員代表組成甄選小組（下稱「甄選小組」），經以合議制方式行甄選程序後，以98年8 月18日傳藝國樂字第0980006110號公告甄選結果：「未錄取」（下稱「系爭公告」）。被告嗣依原告102 年12月之申請，再於102 年12月18日以傳藝國樂字第1023003224號函檢送系爭公告予原告（下稱「系爭函文」）。原告不服系爭公告，提起訴願，經文化部以文規字第1032017402號訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠程序部分：依國立臺灣傳統藝術總處籌備處臺灣國家國樂團
指揮甄選簡章（下稱「系爭簡章」）第4 點、第6 點、第9點及第10點之規定可知，被告甄選結果之通知將使參與甄選之候選人取得或確認得否與被告簽訂指揮聘僱契約之資格，是系爭公告自符合就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之行政處分要件，且依國立傳統藝術中心組織法第2條及第5 條之規定可知，被告得依聘用人員聘用條例之規定聘用專業人員，而公務機關依聘用人員聘用條例與約聘僱人員所訂定之約聘僱契約，依最高行政法院95年度判字第19號判決及95年度裁字第190 號裁定意旨，係屬行政契約之性質，系爭公告確認伊無法取得與被告簽訂指揮聘僱契約之資格，則系爭公告之性質自屬行政處分。又系爭簡章已載明聘任樂團指揮工作期間為98年8 月1 日至100 年7 月31日止之2年期間，系爭公告之規範效力已因時間經過而消滅，伊已無法藉由撤銷訴訟與課予義務訴訟獲得權利保護，僅得依行政訴訟法第6 條第1 項後段提起確認系爭公告為違法之訴。伊雖因聘任期間已過而無法透過撤銷訴訟與課予義務訴訟獲得聘任之機會，惟依系爭作業要點第1 點及第6 點之規定可知，有關樂團指揮聘任甄選及聘任期間限制之情形，係屬每2年或每4 年必須重新甄選而一再重複發生者，是以伊將來仍可再度參與甄選，伊參與甄選並請求與臺灣國家國樂團（嗣後更名為「臺灣國樂團」，下稱「臺灣國樂團」）簽訂聘僱契約，以取得擔任臺灣國樂團指揮職位之法律上利益仍將繼續重複發生，若於甄選小組成員組成方式未改變情形下，伊將有可能遭以相同理由予以否准，則關於系爭公告是否違法一節，即有透過確認訴訟予以確認之實益。另系爭公告既屬對有特定相對人之行政處分，依行政程序法第110 條第1 項之規定，該書面處分應送達予伊，惟被告遲至102 年12月19日始合法送達於伊，於此之前之新聞報導皆未提及伊是否錄取一事，故伊雖於法定期間提起撤銷訴願，卻遭訴願機關以欠缺權利保護必要為由不予受理，是伊僅得依行政訴訟法第
6 條第1 項後段之規定，對系爭公告提起確認違法訴訟，並未違反確認訴訟補充性原則。
㈡實體部分：依系爭作業要點第3 點規定，甄選小組除以該機
關之主任為甄選小組成員外，另有「學者、專家、演奏團員代表」等私人參與並共同組成，惟系爭作業要點允許學者、專家、演奏團員代表等私人參與組成甄選小組並辦理樂團指揮之甄選，欠缺法律授權，違反法律保留原則，該甄選小組之組成並不合法，依行政程序法第111 條第6 款，系爭公告係由缺乏事務權限者所為，當然無效，即使系爭公告係以「國立臺灣傳統藝術總處籌備處」名義而非甄選小組作成，然因甄選小組之組成違反法律保留原則且不具民主正當性，系爭公告亦具有瑕疵而屬違法之行政處分。另甄選程序中，評審委員即訴外人陳乃國、劉寶琇於歷次會議中，基於其個人主觀情緒與好惡對伊有諸多偏見，陳乃國以黑函投書副總統及總統信箱，企圖干預扭曲甄選結果，伊已數次向主席柯基良表示要求該2 人迴避，然被告均以「無法令規定」應換掉
2 人為由駁回伊申請，顯違反行政程序法第33條第1 項第2款而違法，會議主席本應依職權類推適用行政程序法第33條第5 項之規定命陳乃國、劉寶琇迴避本次甄選，被告卻置之不理，任由彼等持續參與評選乃至參與評選投票，客觀上已難認系爭公告所踐行之程序已符合正當法律程序，且被告於甄選程序中，並未給予伊辨明之機會，是系爭公告明顯違反行政程序法第39條及第102 條之規定。再者，系爭作業要點第5 條第2 項第2 款第2 目之規定係在使團員透過投票參與，俾便對未來樂團所任之指揮人選，充分表達意見以協助甄選小組作成最適之決定，然本件甄選程序之團員代表陳乃國、劉寶琇並無法代表全體團員之客觀共同意見，是甄選小組主席未踐行系爭作業要點第5 點第2 項第2 款第2 目之程序，顯非合法，是系爭公告之作成程序顯有瑕疵等語。並聲明：確認系爭公告違法。
三、被告則以：㈠程序部分：依系爭作業要點第2 點及系爭簡章第9 點規定可
知，伊為延攬臺灣國樂團之指揮，係立於私法主體之地位，辦理公開甄選程序以招徠私人自行報名參加甄選，並於伊擇定適當人選後，即與之正式簽訂「聘用契約」，依最高行政法院95年度判字第1996號判決及101 年度裁字第1751號裁定之意旨，伊簽訂之聘用契約之性質自屬僅具私法效果之「行政輔助行為」，是原告於甄選公告後，自行報名參加甄選，性質上係私法上聘用契約之「要約」，至伊於甄選程序後，而為「未錄取」之甄選結果公告，則屬拒絕原告要約之私法上「意思通知」，不論被告拒絕要約之意思通知是否合法，因僅涉兩造間聘用契約之私法關係存否疑義，實非公法上爭議，縱認其性質係屬公法上契約，依最高行政法院102 年度判字第436 號判決意旨，因伊係以系爭公告拒絕原告自行報名參加甄選以締結公法上聘用契約之「要約」，核其性質應認屬公法上拒絕要約之「意思通知」，而非「意思表示」，並非對外直接發生法律效果之行政處分。又伊改制前之「國立臺灣傳統藝術總處籌備處」已走入歷史，無法再以系爭作業要點為據，辦理臺灣國樂團指揮甄選作業，即使系爭公告有侵害原告權利或法律上利益之情事，原告權利或法律上利益受侵害之危險亦顯無重複發生之可能，是依司法院釋字第
546 號解釋意旨，原告提起本件確認違法訴訟，因欠缺權利保護必要，無實質審查之實益，其起訴不備其他要件，且其情形無從補正，本院自應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定裁定駁回原告之訴。縱肯認系爭公告屬行政處分，因系爭公告係於98年8 月18日對外公告，又未告知救濟期間，是原告若認系爭公告致其權利受有損害，依行政程序法第98條第3 項之規定及改制前行政法院57年判字第205 號判例意旨，原告應於98年8 月18日後1 年內提起課予義務訴訟，且依系爭簡章所規定之工作期間，係自98年8 月1 日起至100年7 月31日止，原告於98年8 月1 日工作期間開始後仍未接獲錄取，則應已知悉未被錄取，即使伊未將系爭公告送達原告，原告於98年8 月24日接受蘋果日報之採訪，應已知悉該次甄選結果為未錄取，可知原告至遲亦應在98年8 月24日知悉系爭公告之存在，原告遲至103 年始提起訴願，顯已逾訴願救濟期間，嗣後原告復提起行政訴訟法第6 條第1 項後段之確認違法訴訟，已違反確認訴訟補充性原則。
㈡實體部分：伊辦理臺灣國樂團指揮甄選作業，目的在於判斷
參加甄選之應試者是否具相當之學、經歷及能力，是否適合擔綱臺灣國樂團之指揮職務，故依最高行政法院102 年度判字第137 號判決及本院99年度訴字第832 號判決意旨，伊由甄選小組以委員會之形式作成指揮甄選作業之評定，實係獨立專家委員會就高度屬人性事項之判斷，本院當高度尊重系爭公告之決定，應採取較低之審查密度，始與權力分立原則相符。又依系爭作業要點第2 點、系爭簡章第9 點及第10點之規定可知，伊係依公務人員任用法及聘用人員聘用條例等相關人事法令以延攬臺灣國樂團之指揮，則伊與（擬）聘用人員間之法律關係，自屬人事行政之範疇，是就聘用人員之新聘、升等、改聘、續聘、不續聘、解聘及評鑑等相關事項，依行政程序法第3 條第3 項第7 款之規定，無行政程序法程序規定之適用。另文化部依中央行政機關組織基準法第36條第2 項規定，以97年3 月4 日文人字第0972105134號令訂定發布「國立臺灣傳統藝術總處籌備處暫行組織規程」，被告為遂行其行政任務，以延攬臺灣國樂團之指揮，就指揮甄選作業之相關事項，當具管轄權，是甄選程序後，被告以其名義，由機關首長用印作成系爭公告，顯無任何缺乏事務權限之疑義。而系爭作業要點之訂定與發布，係為使指揮甄選作業於被告內部有相關程序可循，以達成公平、公正之遴聘目標，洵屬其關於機關內部組織、人事事項，依職權訂定之行政規則，與被告對臺灣國樂團指揮甄選作業等事項之管轄權得、喪、變更，俱無關係。此外，甄選小組之委員陳乃國、劉寶琇等人，均無行政程序法第32條規定各款之情形，即無自行迴避之法定義務，縱認委員陳乃國、劉寶琇等2 人執行評審之職務有偏頗之虞，原告實應於系爭公告作成前，即時向伊申請迴避，且應於申請經駁回時，於5 日內提請文化部覆決，迺原告竟未即時提出申請、覆決，俟系爭公告作成後，始行提出，當已生程序失權之效果，況委員陳乃國、劉寶琇2 人係獲臺灣國樂團全體團員2/3 以上得票率產生之團員代表，渠等就臺灣國樂團應聘用指揮之人格特質、情緒管理等涉及團員相處、樂團排練及發展等重要事項，實有表達基層團員意見、向甄選小組全體委員報告之責。況劉寶琇及陳乃國之陳述與國樂團排練、音樂發展相關，顯無基於己身好惡與主觀情緒對原告進行污衊之情事，是渠等客觀上誠無偏頗執行評審職務之虞，依法自無迴避之理。而伊於作成系爭公告前，已給予原告與甄選小組各委員進行面談之機會，在面談程序中，各委員亦就音樂會曲目之安排、排練時間之調配等問題，詢問原告之意見，是原告於系爭公告作成前，顯已充分陳述意見，原告因不服系爭公告而向文化部據以提起訴願，已具體表明其不服系爭公告之理由，縱認系爭公告有未予原告陳述意見機會之程序瑕疵，亦因而獲得治癒。再者，臺灣國樂團基於經濟成本之考量，以全體團員票選團員代表，由團員代表身兼甄選小組委員，於甄選過程中，表達全體團員意見，與系爭作業要點第5 點第2 項第2 款第2 目規定完全相符，是原告所稱團員代表無法代表全體團員而有違指揮徵選作業要點之主張，顯屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭函文影本、系爭公告影本及訴願決定影本在卷可稽（本院卷第19至20、22至24頁），堪認為真正。
五、本院判斷如下：㈠系爭函文所檢送之系爭公告是否為行政處分？
1.按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第
3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。次按「國立臺灣傳統藝術總處籌備處（以下簡稱本籌備處）為甄選臺灣國家國樂團（以下簡稱樂團）指揮，達成公平公正之遴聘目標，特訂定本要點。」「本籌備處應組成甄選小組，辦理樂團指揮之甄選工作，並邀請學者、專家、演奏團員代表擔任小組成員，學者專家名單由主任指定並函報行政院文化建設委員會備查。」「甄選方式及程序：……㈡甄選程序：分為初選、複選及面試三階段，相關作業程序，由甄選小組訂定內容，經主任核定後執行。……4.甄選程序完成，由甄選小組依成績排序，簽請主任核定人選後函請文建會核備。」「陸、甄選方式及程序：……4.甄選程序完成，由甄選小組依成績排序，簽請主任核定人選後函請文建會核備。」「錄取人員將以專函通知並由本籌備處列冊候用，經通知於規定時間內報到，逾時報到取消其錄取資格。」系爭作業要點第1點、第3 點、第5 點、系爭簡章第陸條及第拾肆條分別定有明文。可知，被告依系爭作業要點第3 點之規定，邀請學者、專家、演奏團員代表組成甄選小組、召開甄選會議，將參與甄選之候選人依成績排定名次，再簽請主任核定錄取人員名單，則被告對於參與甄選之候選人錄取與否之決定，將使參與甄選候選人取得或確認得否與被告簽訂指揮聘僱契約之資格，核屬就特定具體之公法事件所為對外直接發生法律上效果之單方行政行為，而屬行政處分之性質。
2.經查，被告於98年2 月24日於文化部網站公告甄選98年8月1 日迄100 年7 月31日（估計）專任指揮，原告自行報名參加甄選，被告依系爭作業要點第3 點規定，邀請學者、專家、演奏團員代表組成甄選小組，經以合議制方式行甄選程序後，以系爭公告「指揮甄選審查結果：『未錄取』」，確認原告未取得與被告簽訂臺灣國樂團專任指揮契約之資格，而對外直接發生法律效果，是揆諸前揭規定及說明，系爭公告之性質自屬行政處分。至被告與被錄取之指揮簽訂聘僱契約之性質係屬私法契約或公法契約，則與系爭公告之性質無涉，是被告稱原告為能獲聘，於甄選公告後，自行報名參加甄選，性質上係私法上聘用契約之「要約」，至被告於甄選程序後，因認無適當人選，而為「未錄取」之系爭公告，則屬拒絕原告要約之私法上「意思通知」，而認系爭公告非行政處分等語，顯非可採。
㈡原告提起本件訴訟是否違反確認訴訟補充性原則？
1.按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107 條第1 項第10款定有明文。
2.次按行政訴訟法第6 條第1 項、第3 項分別規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。
」此為行政訴訟法89年7 月1 日修正所增加之訴訟類型，在修正前，行政訴訟僅有撤銷訴訟一途，對於人民權益之保障欠周，乃修法增加訴訟類型，確認之訴即為其中一類。惟法律關係因行政處分而發生，如有爭執，本應訴請撤銷原處分，使該法律關係失所附麗，隨之消滅。故對於行政處分之救濟，以撤銷訴訟或課予義務訴訟為原則，僅於該行政處分之規範效力解消，執行結果無回復之可能時，方許其提起確認之訴，此由前揭法條文義：「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」可明，此即為一般所稱確認訴訟之補充性。析言之，法律關係因行政處分發生者，若當事人對於行政處分之適法性存有爭議，本得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟請求救濟而怠於提起，聽任行政處分確定，再以無起訴期間限制之確認訴訟，主張因行政處分而生之法律關係成立或不成立（包括存在或不存在）或行政處分違法，將使行政處分之效力永遠處於不確定之狀態，不惟訴願及撤銷訴訟或課予義務訴訟成為多餘，且有害法律秩序之安定，故當事人得提起或可得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟而不提起，卻提起確認之訴者，即非合法（最高行政法院103 年度裁字第667 號裁定意旨參照）。
3.經查，被告於98年8 月18日即將系爭公告予以公告周知，該甄選預定之工作期間（98年8 月1 日至100 年7 月31日）亦早已屆滿，原告卻遲至103 年1 月10日始提起訴願（訴願卷可閱覽部分第61頁），顯已逾越提起訴願之法定期間，則原告於訴願決定不受理後，再於103 年7 月25日逕行提起本件確認系爭公告為違法之訴訟，揆諸前揭規定及說明，業已違反前揭確認訴訟補充性原則，而於法未合，應予裁定駁回。
4.原告主張被告雖於98年8 月18日即將系爭公告予以公告，惟被告始終未以書面通知其未錄取之結果，是伊並未確切知悉未被錄取，伊係於102 年12月委請律師發函，請求被告告知本件指揮甄選結果（本院卷第240 至241 頁），被告始以系爭函文檢送系爭公告予伊，伊始知未被錄取，隨即於法定期間內提起訴願，卻經文化部以伊已無藉由訴願救濟而回復原狀之可能，伊請求撤銷系爭公告或應聘用其為指揮，顯無實益為由，而不受理伊之訴願，故伊並未違反確認訴訟補充性原則云云。惟查：
⑴原告曾於100 年9 月26日以遭公務員洩漏個人隱私、散
布不實消息，致隱私權、名譽權受侵害，向被告、劉寶琇、陳為賢、柯基良、汪志芬提出國家賠償訴訟，經臺灣臺北地方法院（下稱「臺北地院」）以100 年度國字第53號國家賠償事件受理在案（下稱「系爭國賠事件」），並經本院依職權調取該事件全卷核閱無訛。
⑵原告針對系爭國賠事件，於100 年9 月26日提出之民事
起訴狀所附證物中，即有98年8 月25日自由時報以「溫以仁學歷造假？疑NCO 團員內鬥」為題之新聞報導，報導中即指出「日前國家國樂團遴選音樂總監，最後無人出線……」，以及98年8 月24日蘋果日報以「帥哥指揮家爆學歷造假」為題之新聞報導中指出「……國家國樂團代理團長陳為賢說，她曾與溫以仁半年共事，溫在團員評價中兩極。她也說，以往都在確認錄取敘薪時，依公務單位規定查證學歷，但此次遴選首席指揮，因評審認為參選者條件都不符合而從缺……」等語（系爭國賠事件影卷1 第11至12頁），原告亦自承於98年8 月24日即已看到上開蘋果日報之報導（本院卷第199 頁），顯見原告於98年8 月24日即已知悉其未獲錄取之結果甚明。
⑶又原告於系爭國賠事件，以100 年11月22日民事準備狀
，聲請臺北地院向文化部政風室函調「98年臺灣國樂團專任指揮甄選，歷次開會通知單、歷次評審會議紀錄、歷次評審會議紀錄錄音檔案及98年8 月被告針對臺灣國樂團，團員兼評審不當查證甄選人員學歷情形之調查報告」（系爭國賠事件影卷1 第16頁）。臺北地院則於10
0 年12月12日以北院木民禮100 年度國字第53號函文化部政風室，請其提供原告所需要之相關文件（系爭國賠事件影卷1 第25頁），文化部則以101 年1 月4 日文政字第1001029441號函檢送臺灣國樂團98年度辦理指揮甄選作業之相關資料，包括「㈠98年度臺灣國樂團專任指揮甄選，歷次開會通知、歷次評選會議紀錄、歷次評選會議紀錄錄音檔案。㈡98年8 月臺灣國樂團團員兼評審未經授權私下查證甄選人員學歷情形之調查報告影本1份。㈢臺灣國樂團團員兼評審未經授權私下查證甄選人員學歷懲處提案資料、懲處會議紀錄及懲處令影本各1份」（系爭國賠事件影卷1 第28至31頁）。⑷而於文化部提供之上開資料中，即已包括「98年7 月4
日國立臺灣傳統藝術總處籌備處臺灣國家國樂團指揮甄選第3 次會議紀錄」及「系爭公告」（系爭國賠事件影卷1 第29至31頁），且該次會議即係在討論原告經甄選程序後，是否適任國樂團專任指揮乙職一案，該次會議經全體委員投票，原告之投票結果為「未當選」（系爭國賠事件影卷1 第29頁）。嗣後臺北地院以101 年1 月
9 日北院木民禮100 年度國字第53號民事庭通知通知系爭國賠事件原告及被告到院閱卷（系爭國賠事件影卷1第32頁），該事件原告訴訟代理人吳磺慶律師分別於10
1 年1 月11日及1 月17日傳真閱卷聲請書，預定於101年1 月12日及1 月19日到院閱卷，並已於101 年1 月19日到院閱卷完畢（系爭國賠事件影卷1 第33至34頁）。
⑸綜上事證，可知原告最遲於101 年1 月19日其訴訟代理
人到院閱卷後，即已收受並知悉上開甄選會議紀錄及系爭公告之內容甚明。又因系爭公告並未告知救濟期間，若原告對系爭公告不服，則依行政程序法第98條第3 項之規定，應於1 年內聲明不服，亦即原告應於102 年1月18日前提起訴願，惟原告卻於系爭公告確定後，遲至
103 年1 月10日始提起訴願（訴願卷可閱覽部分第61頁），顯已逾越提起訴願之法定期間，益見原告怠於提起訴願，且於訴願決定不受理後，始於103 年7 月25日逕行提起本件確認系爭公告為違法之訴訟，確已違反前揭確認訴訟補充性原則甚明。原告主張伊係於被告以系爭函文檢送系爭公告予伊，伊始知未被錄取，隨即於法定期間內提起訴願，故伊並未違反確認訴訟補充性原則云云，尚難憑採。
㈢綜上所述，系爭公告之性質固為行政處分，惟原告未於法定
期間內提起訴願及課予義務訴訟，致法定救濟期間早已經過後，始逕行提起本件確認系爭公告為違法訴訟，顯違反確認訴訟補充性原則，顯不合法，且其情形無法補正，爰依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定，以裁定駁回之。
六、本件裁判基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與裁判結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107 條第1項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 9 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄法 官 張國勳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 1 月 9 日
書記官 陳可欣