臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1171號103年10月28日辯論終結原 告 鍾彬翊即臺中市私立健安老人養護中心代 表 人 鍾彬翊被 告 勞動部代 表 人 陳雄文（部長）住同上訴訟代理人 陳體仁
劉怡吟上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國103年6月19日院臺訴字第1030138090號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告代表人原為郝鳳鳴，於本院審理中變更為陳雄文，經具狀承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件原告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依行政訴訟法第
218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、事實概要：原告申經被告以民國（下同）100 年10月14日勞職許字第1001387734號函（下稱被告100 年10月14日函）許可重新招募外籍機構看護工4 名，嗣以其招募引進之印尼籍DIANA MART
INI 君（下稱D 君）於102 年10月9 日出國，於102 年10月15日申請遞補招募許可。被告以原告申請聘僱之D 君，年齡未滿20歲，經被告以102 年9 月16日勞職許字第1021498789號函不予核發聘僱許可，限令原告於該函送達日（102年9月17日）後14日內為其辦理出國手續，惟D 君遲至102 年10月
9 日始出國，違反雇主聘僱外國人許可及管理辦法第46條第
2 項規定，乃依就業服務法第54條第1 項第14款及第72條規定，以102 年12月18日勞職許字第0000000000A 號函（下稱原處分），廢止被告100 年10月14日函核發原告之外國人重新招募許可1 名，並不予核發遞補招募許可。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠系爭外傭案件本來是一件政府機關的作業程序疏失，但由於
政府機關的官僚作法，導致人民挨罰受氣。按原告透過仲介公司辦理申請一切手續合法，且未向仲介指定要哪位外國人，一切均由其安排，何況D 君亦經外交部審查合格才讓其入境，後來被告才發現D 君之年齡不符外國人從事就業服務法之規定，而不予許可D 君之聘僱並命將其遣返，原告當時認為政府機關是一體（按年齡不符只是資格問題，並無違法情事），既然外交部核發其來臺工作簽證，而且人也來到臺灣，忽要其返回，顯然不合情理亦浪費資源，政府機關不事先把關（不負把關責任），到後來才來處罰人民（將責任推給人民），顯然是錯誤的行政措施。政府本身不檢討行政程序的瑕疵，回過頭來要處罰老百姓，哪有這種道理？在等待被告答覆期間，卻已超過被告所限令的14日期限，原告信賴其一定會答覆，結果不但不答覆，更因超過被告限定遣返規定期間，被告竟以此作為原處分之依據，顯已違反行政程序。㈡被告作成遣返D 君之處分時，原告立即提出聲明異議，但在
等待被告答覆時，信賴其一定會答覆，因而超過被告所限定之14日遣返規定（該聲明異議應可阻卻時效，按正常的行政作業程序，當事人提出聲明異議時，政府機關應該給予答覆，在當事人提出聲明異議至政府機關答覆的這段時間應予扣除），若認為無理由亦應扣除該段期間而另定可以達成之時限，如此方屬符合行政程序。故本件原處分顯已違法亦違反行政程序法第8 條規定。
㈢按行政罰係屬對於人民之制裁，原則上行為人應有可歸責之
原因，如僅因客觀外傭之出境日期逾期即可作為取消名額及科處罰鍰之依據，實有違行政罰法第7 條之規定，所以對於行為人違反法律規範行為之制裁，必須行為人對其行為違反法律規範之事實，明知並有意使其發生，或預見違法事實之發生而其發生並不違背其本意（即刑法上之「故意」）；或應注意、能注意而不注意致其發生，或雖預見違法事實之發生而確信其不發生時（即刑法上之「過失」），始得加以處罰。所以就法律規範功能之觀點而言，對行政不法行為之制裁，必須以行為人具有責任能力及故意過失為要件。如要原告為其主觀上無能力控制，或無任何意思參與之行為擔負責任，不僅有違憲法平等權且對於個人自主存在尊嚴之漠視，將使個人自由之保障喪失意義。蓋，如要個人對其無法預見、無法掌握，以及無法為意見參與之行為負責則人民將動輒得咎，無法享有在一個合憲的法律規範下之自由活動空間，則人民如何能在法律之範圍內預先規劃或自主掌握其法律生活。因此對於行政不法行為之處罰，必須行為人主觀上有可非難之因素，也就是必須有責任能力及故意、過失之存在。
故本件之原處分顯然違反法律。
㈣次按行政法之誠信原則要求行政機關行使職權要符合善意的
要求，善意的本意是要求行為實施者作出行為時須顧及他人權益，秉承「己所不欲，勿施於人」的原則，以對待自身利益的態度對待他人利益。該種要求運用到行政法領域，便體現為要求行政機關在管理過程中，要盡量考慮相對人的利益，以為相對人提供盡可能多的幫助和服務、盡量減少相對人損失的角度出發，行使權力，履行職責。如在作出行政處罰時，要考慮相對人有無從輕、減輕以及免除處罰的情節；在作出強制行為時，要注意所選擇措施的合理適度，盡量減少或者避免產生不必要的損失。本件系爭外傭案件，由於政府機關的官僚作法，未能依行政作業程序處理，答覆原告提出之聲明異議，甚至在訴訟答辯狀中還嘲笑原告「係基於錯誤的期待，自難謂無過失」，類此政府機關之作為，實有違誠信原則。
㈤又按行政執行法第3 條明文肯認行政執行應受比例原則之支
配，最高行政法院83年度判字第2291號判決亦承認比例原則。一般認為比例原則有廣狹二義，廣義的比例原則包括：⒈適當性原則（合目的性原則）：適當性是指行為應適合於目的之達成，行政機關對於行政手段之選擇，須配合所要達成之行政目的，否則即屬違法。⒉必要性原則（最小損害原則）：必要性是指行為不能超過實現行政目的之必要程度，假設行政機關有多種同樣能達成行政目的之方法時，應選擇對於人民影響最輕微之手段。⒊衡平性原則（狹義比例原則）：行政機關之手段應按目的加以衡判，其所採取之行政手段所造成之損害，不得與所欲達成之行政目的顯失均衡。換言之，所選擇之手段對於人民所要付出之代價與得到之公共利益價值要相當，始具有合法性。故行政罰之認定，當然必須符合比例原則之要求，蓋行政上義務之違反，應區分其所違反義務之輕重程度，分別課以不同之處罰，始符合比例原則中之合目的性原則。否則不區分其義務違反之程度（究係故意、過失、抑或推定過失），而一律處以相同之處罰，豈不使欠缺違法意識、可歸責性較低之行為人與具有較高可歸責性之故意行為受到相同之處罰，如此一律各打五十大板之作法，如何能達成個別行政罰訂定之目的？其次，對於因故逾期遣返D 君之行為，被告應答覆原告之聲明異議，若認為無理由即應另行擇期讓D 君返回，如此方符合行政作業之程序，被告捨此行政作為而竟取消外傭之名額並課以新臺幣（下同）6 萬元之罰鍰乃已有較為輕微之手段而不採行，與必要性原則顯不相符，故被告之原處分違法昭然若揭。又本案只因期待被告對原告聲明異議之答覆，導致逾期遣送D 君，卻遭到被告取消名額及臺中市政府罰款6 萬元的嚴重處罰，被告顯然違反比例原則，明顯違法。
㈥綜上所述，聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：㈠經查原告以被告100 年10月14日函許可重新招募外國人從事
機構看護工工作，據於102 年8 月29日引進印尼籍看護工D君，並於102 年9 月9 日向被告申請聘僱許可，案經被告審查，D 君出生日期為1994年3 月6 日，入國時年齡不符外國人從事就業服務法第46條第1 項第8 款至第11款工作資格及審查標準第7 條規定，爰以102 年9 月16日勞職許字第1021498789號函不予核發D 君聘僱許可在案，另原告應於該函送達後14日內為其辦理離境手續並使其出國。查該函送達日為
102 年9 月17日，而D 君遲至102 年10月9 日始出國，已逾14日應離境使其出國之期限。依就業服務法第54條第1 項第14款、第57條第9 款、第72條第1 款、第2 款、「雇主違反就業服務法第54條規定不予許可及中止引進裁量基準」、「雇主聘僱第2 類外國人違反就業服務法第72條規定廢止招募許可及聘僱許可裁量基準」，以原處分廢止前開重新招募許可，並不予核發D 君之遞補招募許可，於法並無不合。
㈡就業服務法對於外國人在我國工作係採許可制，外國人須由
雇主申請許可，始得於我國工作，原告引進外國人從事機構看護工作，縱委任私立就業服務機構，仍應善盡監督及管理之責，並負有遵守就業服務法等相關規定之義務，原告為迭經聘僱外國人從事看護工作之養護機構，當知受聘僱從事看護工作年齡需滿20歲以上，然原告未遵守聘僱外國人之相關規定，難謂不可歸責，又以提出異議並等待答覆為由，未依限為D 君辦理出國手續，係基於錯誤期待，自難謂無過失。
㈢再按違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其
他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處，為行政罰法第24條第2 項所明定。原告係因違反就業服務法及依該法所發布之命令，被告依就業服務法第54條第1 項第14款及第72條規定，廢止被告100 年10月14日函核發之外國人重新招募許可1 名，並不予核發遞補招募許可，與臺中市政府依就業服務法第67條第1 項規定為罰鍰處分，其所據法令不同，各有其行政目的，自得分別裁處，於法並無違誤。
㈣綜上所述，聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造之爭點：被告以原告違反聘僱管理辦法第46條第2項第3 款規定，依就業服務法第54條1 項第14款及第72 條規定及所定裁量基準，乃以原處分廢止前開重新招募許可，並不予核發遞補招募許可，有無違誤？原處分有無違反比例原則？
五、本院之判斷：
（一）按就業服務法第54條第1 項第14款規定：「雇主聘僱外國人從事第四十六條第一項第八款至第十一款規定之工作，有下列情事之一者，中央主管機關應不予核發招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可；其已核發招募許可者，得中止引進：一、……十四、違反本法或依第四十八條第二項、第三項、第四十九條所發布之命令。……」第57條第9 款規定：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、……九、其他違反本法或依本法所發布之命令。」第72條第1 款及第2 款規定：「雇主有下列情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部：一、有第五十四條第一項各款所定情事之一。二、有第五十七條第一款、第二款、第六款至第九款所定情事之一。……」
（二）次按依就業服務法第48條第2 項授權訂定之聘僱管理辦法第24條規定：「雇主申請聘僱第2 類外國人時，有違反依本法第46條第2 項所訂定之標準或依本法第59條第2 項所訂定之準則者，中央主管機關應不予許可。」第46條第2項規定：「聘僱外國人有下列情事之一經令其出國者，雇主應於限令出國期限前，為該外國人辦理手續並使其出國。但經入出國主管機關依法限令其出國者，不得逾該出國期限：一、聘僱許可經廢止者。二、健康檢查結果表有不合格項目者。三、未依規定辦理聘僱許可或經不予許可者。」
（三）又依被告99年5 月4 日修訂之雇主違反就業服務法第54條規定不予許可及中止引進裁量基準附表2 所示該條第1 項第14款之裁量基準，有關違反聘僱管理辦法第46條第2 項規定部分，雇主提出初次招募、遞補招募、重新招募、聘僱許可或展延聘僱許可申請之日前2 年內，未依規定期限為外國人辦理手續並使其出國，按雇主所生違反外國人之人數與其得申請許可之人數，採1 比1 之比例，應不予許可及中止引進（見訴願卷第27頁至第28頁）；另99年3 月
9 日修訂之雇主聘僱第2 類外國人違反就業服務法第72條規定廢止招募許可及聘僱許可裁量基準，以雇主未依規定期限為外國人辦理手續並使其出國，為違反就業服務法第57條第9 款規定之情形，應依第72條第2 款規定，按雇主所生違反外國人人數與應廢止許可外國人人數，採1 比1之比例，廢止雇主有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可（見訴願卷第29頁至第30頁）。
（四）經查：原告以被告100 年10月14日函許可重新招募外國人從事機構看護工工作（見原處分卷第34頁），據於102 年
8 月29日引進印尼籍看護工D 君，並於102 年9 月9 日向被告申請聘僱許可（見原處分卷第37頁），案經被告審查，D 君出生日期為1994年3 月6 日，尚未滿20歲，入國時年齡，不符外國人從事就業服務法第46條第1 項第8 款至第11款工作資格及審查標準第7 條從事看護工作，年齡須20歲以上之規定，以102 年9 月16日勞職許字第1021498789號函不予核發Ｄ君聘僱許可在案，並限令原告應於該函送達後14日內為其辦理手續使其出國，該函於102 年9 月17日送達原告，此有被告102 年9 月16日勞職許字第1021498789號函及傳真查詢國內各類掛號郵件查單影本附於原處分卷可稽（見原處分卷第37頁至第38頁及第41頁），惟
D 君遲至102 年10月9 日始出國（見原處分卷第39頁），已逾限令出國期限。被告以原告違反聘僱管理辦法第46條第2 項第3 款規定，依首揭就業服務法第54條1 項第14款及第72條規定及所定裁量基準，乃以原處分廢止前開重新招募許可，並不予核發遞補招募許可，此有原處分附於原處分卷可參（見原處分卷第14頁至第15頁）。足見原處分揆諸前揭規定，並無違誤。
（五）原告雖主張：被告作成原處分時，原告即提出聲明異議，但在等待被告答覆時，且信賴被告一定會答覆，結果不但不答覆，更因超過被告限定遣返規定期間，被告竟以此作為原處分之依據，顯已違反行政程序法第8 條之規定；又本件外傭之遲延遣返，原告之行為應無故意或過失云云。
惟查：
1.按就業服務法對於外國人在我國工作係採許可制，外國人須由雇主申請許可，始得於我國工作，原告引進外國人從事機構看護工作，縱委任私立就業服務機構，仍應善盡監督及管理之責，並負有遵守就業服務法等相關規定之義務。
2.又原告為迭經聘僱外國人從事看護工作之養護機構，當知從事看護工作者年齡需滿20歲以上之標準之規範，縱原告委任私立就業服務機構，揆諸前揭說明，仍應善盡監督及管理之責，並負有遵守就業服務法等相關規定之義務，而原告未遵守聘僱外國人之相關規定，自難謂無過失。
3.另原告應無可期待未符合年齡標準之外國人D 君，經其提出異議後即得以留臺從事看護工作之情形，故原告以提出異議並等待答覆，作為其未依期限使外國人D 君出國之理由，難謂正當；而被告以原告其未依期限使外國人D 君出國之事實，作為原處分裁罰之依據，自屬合法，自難認被告有違行政程序法第8 條規定之情事。又原告基於錯誤期待未依限為D 君辦理出國手續，亦難謂無過失。
4.綜上，足見原告此部分之主張，不足採信。
（六）原告又主張：本件被告認為原告有過失，除將該外傭名額取消外，並命臺中市政府處罰款6 萬元，足原處分違反法令云云。惟查：
1.所謂行政罰係指對違反行政法上義務行為所為而不屬於刑罰或懲戒罰之裁罰性不利處分。就業服務法對於雇主申請聘僱外國人的許可，在雇主符合一定條件下，許可招募或聘僱，核為授益性質之行政處分，縱否准招募或聘僱的申請或廢止已核准的招募許可或聘僱許可，於相對人雖產生不利益之法律效果，然究非具制裁功能，並非行政罰。查：原處分係廢止被告100 年10月14日函核發原告之外國人重新招募許可1 名，並不予核發遞補招募許可，業如前述，揆諸前揭說明，應認原處分並非行政罰。原告指摘原處分違反法令，實不足採。
2.次查：原處分（見原處分卷第14頁至第15頁）係以原告申請聘僱之外國人D 君，年齡未滿20歲，經被告以102 年9月16日勞職許字第1021498789號函不予核發聘僱許可，限令原告於該函送達日（102 年9 月17日）後14日內為其辦理出國手續，惟D 君遲至102 年10月9 日始出國，違反聘僱管理辦法第46條第2 項規定，乃依就業服務法第54條第
1 項第14款及第72條規定，廢止被告100 年10月14日函核發原告之外國人重新招募許可1 名，並不予核發遞補招募許可；實與臺中市政府103 年1 月22日府授勞外字第1030015400號裁處書（見本院卷第20頁），係認原告未依規定於所聘僱之外國人D 君經不予許可者於限令出國期限前，為其辦理手續並使其出國之行為，違反就業服務法第57條第9 款規定，乃依同法第67條第1 項規定，處原告6 萬元罰鍰，二者所係依據之法令不同，各有其行政目的，自得分別裁處，經核於法並無不合。
3.綜上，足見原告此部分之主張，洵非可採。
（七）原告另主張：對於因故逾期遣返外傭之行為，被告應答覆原告之聲明異議，若認為無理由即應另行擇期讓該外傭返回，如此方符合行政作業之程序，被告捨此行政作為，而竟取消該外傭之名額並課以6 萬元之罰鍰，乃已有較為輕微之手段而不採行，與必要性原則顯不相符，原處分已違反比例原則云云。惟查：
1.按法律所規定者，多係抽象之概念，主管機關基於職權，因執行特定法律，就此抽象概念規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級主管機關作為適用法律、認定事實及行使裁量權之基礎。因此，主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，業經司法院釋字第407 號、第
548 號解釋在案。準此，行政程序法第159 條第1 項、第
2 項第2 款規定：「（第1 項）本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。（第2 項）行政規則包括下列各款之規定︰……二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」
2.查被告為辦理就業服務法第72條所定雇主申請聘僱外國人之許可及管理（含廢止許可）事項，本於職權對於雇主違反同法第54條第1 項各款及第57條各款等情形，考量各種違反情節之輕重、可非難性程度之高低，依不同裁量因素規制不同程度之廢止標準而訂定本法第72條裁量基準，係屬行政程序法第159 條規定之裁量性行政規則，俾使被告審查時有所遵循。從而，被告所修訂之雇主聘僱第2 類外國人違反就業服務法第72條規定廢止招募許可及聘僱許可裁量基準，有關「雇主未依規定期限為外國人辦理手續並使其出國，為違反就業服務法第57條第9 款規定之情形，應依第72條第2 款規定，按雇主所生違反外國人人數與應廢止許可外國人人數，採1 比1 之比例，廢止雇主有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可」之規定，乃主管機關即被告針對雇主招募事項提供不實資料之情節，為處罰雇主以達嚇阻效果，因涉及人數之計算，遂以虛偽人數作為基準，尚符處罰之規範目的，且有一定標準，於法有據，並無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，亦無違反平等原則及比例原則。
3.本件原告違反聘僱管理辦法第46條第2 項規定，被告（中央主管機關）縱依就業服務法第54條第1 項第14款及第72條規定，廢止被告原核發原告之外國人重新招募許可1 名，並不予核發遞補招募許可，要無礙於縣（市）主管機關（即臺中巿政府）就原告違章情事予以裁罰之職權行使，尤無比例原則違反之可言。
4.綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
書記官 林淑盈