臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1218號104年6月24日辯論終結原 告 宜德醫材股份有限公司代 表 人 林洽權（董事長）訴訟代理人 李之聖 律師被 告 衛生福利部花蓮醫院代 表 人 蔡興治（院長）訴訟代理人 張志偉 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年5月23日訴0000000號申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分關於「多層次螺旋電腦斷層掃瞄儀租賃一套」及「一般腹部、心臟、乳房超音波一套」採購案追繳押標金新台幣107萬元及該部分申訴審議判斷均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）原告起訴時，被告之代表人為黃瑞明，嗣變更為蔡興治，業經新任代理人蔡興治聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。
（二）本件被告以民國102年12月17日花醫總字第1021100245號裁處書（下稱原處分），向原告追繳押標金，原告於同年11月25日收受原處分（見申訴可閱卷第24頁），已依政府採購法第75條第1項第3款規定，於102年12月2日向被告提出異議書（見同上卷第25頁），惟被告未依該條第2項規定於15日內為適當之處理，並將異議處理結果以書面通知原告，逕將原告之異議書於102年12月17日函轉衛生福利部訴願審議委員會，自有未洽，原告依同法第76條第1項規定，於102年12月23日逕向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，即無不合，均核先敘明。
二、事實概要：原告參與被告辦理之「多層次螺旋電腦斷層掃描儀租賃壹套」、「一般腹部、心臟、乳房超音波壹套」採購案（下稱系爭2件採購案)，分別於96年9月12日、96年8月16日得標。嗣被告據臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官100年度偵字第13273、22928號追加起訴書（下稱系爭追加起訴書）查獲之犯罪事實，認原告代表人林洽權於上開採購案涉有對公務員行賄情事，依政府採購法第31條第2項第8款規定，以原處分向原告分別追繳押標金新台幣（下同）100萬元、7萬元。原告不服，循序提出異議、申訴，經申訴審議判斷駁回（另被告以原處分向原告追繳「64切多層次電腦斷層掃描儀租賃壹套」採購案之押標金100萬元部分，則經申訴審議判斷撤銷該部分原處分），原告遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：(一)被告於作成原處分前，未依職權證據調查，僅以未經法院判決肯認之系爭追加起訴書，作為認定事實之依據，與最高行政法院102年判字第116號、102年判字第179號及101年判字第636號判決意旨相違。況且上開追加起訴書係認定原告代表人以其私人資金支付予被告當時代表人即前院長鐘威昇，無須經原告決議或其他董事同意，則被告認定原告需承擔原告代表人之個人行為，顯無所據。(二)訴外人鍾威昇對於系爭2件採購案是否發還押標金，具有最終審核權，於決定發還時應已明知不應發還，依行政程序法第131條第1項規定、最高行政法院庭長法官聯席會議決議見解，追繳押標金之時效，應自被告發還各案押標金時起算，原處分顯已逾上述行政程序法第131條第1項所定之5年請求權時效。(三)被告退還系爭押標金之時點，早於原處分所引工程會101年4月10日工程企字第10100102920號函釋（下稱101年4月10日函釋）作成日期，違反司法院釋字第362、493、536、574號解釋揭示之不溯及既往原則；遑論該函釋非屬法規命令，尚不得作為裁罰依據；且原告因其代表人所涉刑案而遭其他4家衛生福利部醫院追繳押標金之行政處分，已先後經最高行政法院104年度判字第80、178號判決、高雄高等行政法院103年度訴字第37號判決及臺灣臺北地方法院行政訴訟庭103年度簡字第207號判決，以上開原告主張之見解為由，撤銷在案。(四)就「一般腹部、心臟、乳房超音波壹套」採購案而言，該招標及開標當時，均無工程會101年函釋及所依據之現行貪污治罪條例第11條第2項「不違背職務行賄罪」之規定，且系爭追加起訴書，並未就該採購案起訴原告代表人，自不構成該函釋所稱之「違反法令行為」；復按政府採購法第31條第2項第8款之成立，尚須具備「影響採購公正」之要件，而據系爭追加起訴書之認定，鍾威昇遭起訴之罪名為「不違背職務收賄罪」，原告如前述亦無涉及不法，被告認定原告影響採購公正，追繳該採購案之押標金，於法無據等語。並聲明求為判決：原處分及申訴審議判斷書不利於原告部分均撤銷。
四、被告則以：(一)查原處分除據系爭追加起訴書認定之事實外，並參酌原告代表人偵查程序之自白、及相關桃園地院刑事判決，又原告另訴請被告給付租金之民事訴訟一、二審判決，亦均肯認原告代表人確有不法行賄之事實。是被告據以認定原告構成政府採購法第31條第2項第8款影響採購公正之違章，而追繳系爭2件採購案之押標金，並無違誤。(二)按最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，原告就系爭2件採購案所為行賄之違章，應於桃園地檢署檢察官起訴後，始可謂其犯罪事實明確，即所謂可合理期待權利人行使之時；是原處分請求權時效應自檢察官起訴之日(即100年8月29日)起算，故被告於102年11月21日以原處分追繳系爭押標金，並未逾行政程序法第131條第1項所定之5年請求權時效。(三)工程會101年4月10日函釋，係依據貪污治罪條例、公務員服務法第5條、第16條、第21條第1款等相關規定，對政府採購法第31條第2項第8款所為之統一解釋，並無涉及法令變更、刑罰減輕或除罪化等情事，自無原告所稱「溯及既往」之違法。又據系爭追加起訴書查得之犯罪事實所載可知，原告代表人以8萬元酬謝金期約鐘威昇對「多層次螺旋電腦斷層掃描儀租賃壹套」採購案後續標案之護航照顧行為，構成貪污治罪條例第11條第1項違背職務之期約行為，嚴重影響採購之公正，原告稱「一般腹部、心臟、乳房超音波壹套」採購案，並未為違背職務之行賄行為，被告不得追繳該案押標金云云，顯與事實不符，核不足採。(四)又依公司法第23條第2項規定，林洽權既為原告之法定代理人，其執行業務違反法令，等同原告之違法，原告稱其代表人之行為未經董事會同意云云，顯係卸責之詞，核不足採。另原告所引用自身涉案經最高行政法院、高雄高等行政法院及臺灣臺北地方法院行政訴訟庭所為之上開各判決，其背景事實與原告及其代表人於系爭2件採購案係遭以「違背職務行賄罪」起訴，並認罪判刑不同，無法比附援引等語，資為抗辯。
並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、經核兩造之爭點為：原處分以原告代表人林洽權涉有對被告前院長鍾威昇有期約、行賄之事實，經工程會101年4月10日函釋認定構成政府採購法第31條第2項第8款規定「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，而向原告追繳系爭2件採購案之押標金，是否合法？
六、本院判斷如下：
（一）按「政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年7月第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布（中央法規標準法第7條），且90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。
網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」業經最高行政法院104年4月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。據此，主管機關工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定，就特定行為類型，所為一般性認定屬於「其他有影響採購公正之違反法令行為」之補充規範，具有法規命令之性質，原則上應向將來生效適用，方符合法律安定性之法治國家原則。而自行政程序法90年1月1日施行後，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，始發生效力，故工程會就政府採購法第31條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令，廠商縱有通函所示情節，亦難認該當政府採購法第31條第2項第8款所示構成要件，非得遽為沒收或追繳押標金之處分。
（二）經查，原處分係以原告參與系爭2件採購案，其代表人林洽權於採購及履約過程中，確有對被告之前代表人鍾威昇為期約、行賄之事實，業據林洽權於桃園地檢署檢察官偵查中坦承不諱，並經該署檢察官以系爭追加起訴書起訴在案，因認原告代表人林洽權之行為已符合工程會101年4月10日函釋：「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，關於違背職務之行為，對辦理採購之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，乃政府採購法第31條第2項第8款有影響採購公正之違反法令行為。」之內容，已構成政府採購法第31條第2項第8款規定之情事，而向原告追系爭2件採購案押標金各100萬、7萬元之事實，業據被告陳明在卷，並有原處分及系爭追加起訴書在卷可稽（見本院卷第13、54-79頁），足堪認定。則揆諸前揭說明，上開工程會101年4月10日函釋，具有法規命令之性質，應自該函釋發布生效後之具體個案始有適用；且該函釋又係90年1月1日行政程序法施行後作成，依行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布程序，應刊登政府公報或新聞紙，始發生效力。惟此函釋僅揭示於全國政府機關電子公佈欄，並未以書面之政府公報或新聞紙發布（參見本院卷第127頁所附資料來源為工程會之法源法律網列印本函釋書面），不能認已踐行發布程序，自不生法規命令之效力，是工程會以該函釋所為上開認定，尚未發生效力。因此，不論原告代表人林洽權期約、行賄公務員之罪是否成立，原處分援引此函釋，認原告該當於政府採購法第31條第2項第8款所謂影響採購公正之違反法令行為，而為系爭2件採購案押標金之追繳，即非合法。
（三）綜上所述，原處分依工程會101年4月10日函釋，認原告有政府採購法第31條第2項第8款影響採購公正之違反法令行為，而向原告追繳已發還系爭2件採購案之押標金，核有違誤，申訴審議判斷未予糾正，亦有未洽。原告請求撤銷此部分原處分及該部分申訴審議判斷，為有理由，應予准許。又本件事證已明，兩造其餘主張及陳述，與本件判決結果，不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 鍾啟煒法 官 侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
書記官 蕭純純