臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1228號原 告 林天來被 告 桃園縣桃園地政事務所代 表 人 王昌富（主任）住同上訴訟代理人 麥志中上列當事人間建物登記事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、事實概要：查訴外人呂明來於民國75年10月27日以被告桃字第21890 號登記申請書辦竣桃園市○○段○○○段○○○○○號建物（下稱系爭建物）所有權第一次登記。原告為同段5731及5732建號等2 棟建物登記名義人，二人同為桃園市○○段○○○段2009-49 、0000-0000 及0000-0000 地號等3 筆土地上地上五層、地下一層一棟10戶之區分所有建物之一部。
原告主張系爭建物主要用途為「防空避難室」，而依民法第
799 條及現行土地登記規則第79條等法規，應為區分所有建物共同使用部分，不應登記為訴外人呂明來單獨所有，故於
103 年7 月7 日及21日以陳情書及桃園東埔郵局000335號存證信函要求被告就系爭建物更正登記為同段2009-49 、0000-000 0及0000-0000 地號等3 筆土地上區分所有建物之共有部分，經被告以103 年7 月16日及24日桃地所登字第1030011286號函及第0000000000號函覆原告略以，系爭建物按當時
(75年) 法令規定登記為訴外人呂明來單獨所有，應無違誤（下稱系爭函文）。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：
（一）原告於103 年1 月17日向被告提出陳情將地下室正名為「防空避難室」，並於103 年1 月27日由住宅正名為原始登記，同時數次向被告提出實質共同使用權回歸大樓，都無法得到正面答覆。而被告草率將所有權第一次登記給起造人即訴外人呂明來且錯誤登記為住宅。參照內政部官方網站顯示被告引用之建物測量辦法已於79年6 月27日廢止，被告竟在84年10月30日給予補登，明顯違法。另可參司法院釋字第600 號解釋。
（二）參照土地登記法第79條及民法第799 條規定，原始使用執照記載地下層主要用途為防空避難室，絕非如建物測量辦法第30條規定中的非屬共同使用性質。編列的門牌號碼是大樓原始共同門牌號碼而非屬單獨門牌號碼，且該大樓地下室無單獨出入口，更無法作營業使用，室內只有公共用電，僅供大樓住戶使用。使用執照附表列只是起造人代表申請建照代表人，非代表所有權人，又建築執照僅係行政機關管理都市建築之方法，並非取得所有權之法定證據，亦即不得憑建築執照認定起造人為原始取得人，最高法院75年度台上字第907號判決可資參照。
（三）被告於84年10月30日將桃園市○○路621-1 、621-2 號地下室法定防空避難室錯誤登記為起造人呂明來之住宅。防空避難室非私有財產，原告請求撤銷起造人呂明來第一次登記，將大樓地下室共同使用權回歸大樓區分所有權人。
原告依行政訴訟法第16條第1 項規定提起行政訴訟。依土地法第69條規定，該條更正制度之目的係為匡正登記之錯誤與遺漏，提高土地登記之正確性，以保障人民的財產權，非被告所說行政處分而提告，是因為共有登記為專有，事關人民權益喪失的嚴重問題。查被告所核發的門牌證明書是針對該大樓主建物申請第一次登記於74年9 月18日所簽發，並不是訴外人呂明來在75年10月27日單獨對地下室第一次登記申請的門牌證明書，申請標的物及時間完全不合，被告不查且誤導，於法不符。該地下物無門牌號碼，無法獨立使用。且經過工務局查詢過，並無任何大樓區分所有權人之協議文件。
（四）該大樓於74年8 月15日完工，起造人呂明來於75年10月18日遷入，77年3 月3 日賣給訴外人葉雲健，78年6 月14日轉賣給原告。訴外人呂明來於77年3 月3 日起已非大樓住戶，但是所有大樓區分所有權人都不知道訴外人呂明來如何在沒有任何協議書、當時法律規章條件都不符之情況下，於75年10月27日將地下室（權利範圍全部）辦理第一次登記。
（五）原告提起本件訴訟之目的，乃因被告（地政事務所）於84年10月30日補登記錯誤，即將法定防空避難室改登記為住宅，所以提起本件訴訟。且被告84年10月30日之補登記，原告於103 年1 月17日向被告提出陳情書，爰依行政訴訟法第6 條第1 項提起本件確認法律關係之訴，即對於該大樓地下室所有權的錯誤登記，應依土地法第69條規定更正，並應將法定防空避難室第一次登記予以撤銷，所有權回歸大樓區分所有權人使用。並聲明：１、確認被告僅以71年8 月12日發布之建物測量辦法第30條規定隨意將桃園市○○路621 之1 、621 之2 號地下層法定防空避難室於84年10月30日錯誤登記為呂明來之住宅。公法上防空避難室非私有財產。撤銷起造人呂明來第一次登記，將大樓地下室共同使用權回歸區分所有權人。２、訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：
（一）按訴願法第3 條第1 項、行政程序法第92條第1 項規定，本案系爭函文係被告就原告函詢「防空避難室」得否登載為訴外人呂明來單獨所有一事，予以法令上釋示及單純查處事實之陳述，尚非對外直接發生法律效果之單方行政行為，參照最高行政法院44年判字第18號判例、62年裁字第41號判例暨司法院釋字第230 號解釋，依法非屬行政處分，原告提起行政訴訟於法不合。退步言，系爭函文縱屬行政處分，依原告訴之聲明及理由認為被告違法引用79年6月27日已廢止之建物測量辦法第30條規定就桃園市○○路621-1 、621- 2地下層「防空避難室」於84年10月30日錯誤登記為訴外人呂明來所有；並主張「防空避難室」非私有財產，應撤銷起造人呂明來建物所有權第一次登記，將前開地下室共同使用權回歸區分所有權人。原告前揭主張依行政訴訟法第3 條規定，應屬撤銷訴訟或給付訴訟( 課予義務訴訟) ，惟依同法第4 條第1 項規定，原告未依訴願法向被告或其上級機關提起訴願，而逕行提起行政訴訟，與法不合。
（二）按土地登記規則第7 條規定，訴外人呂明來於75年間依當時建物測量辦法及土地登記規則申辦系爭建物所有權第一次登記，經被告審認無誤，依法登載登記簿上，本案除經法院判決塗銷確定，被告不得為塗銷登記。
（三）查被告保管建物登記簿，本案系爭建物係75年間辦竣建物所有權第一次登記，84年10月30日補載內容為建物登記名義人即訴外人呂明來身分證統一編號。另按內政部92年10月30日內授中辦地字第0920084468號函、89年03月20日台內(89)中地字第8904882 號函釋暨現行建物所有權第一次登記法令補充規定第10點等函示暨補充規定，本案系爭建物係75年間申請建物所有權第一次登記，應適用71年公布施行建物測量辦法及69年公布施行土地登記規則之規定，同時，共用部分登記，應依所附使用執照之記載或由當事人合意為之；防空避難室非當然為共同使用部分。原告主張被告引用廢止之建物測量辦法，竟在84年10月30日給予補登之明顯違憲一節，實有誤解。
（四）依原告提供之桃園縣政府工務局桃縣建管使字第1061號使用執照存根暨變更起造人申請書附表、桃園縣警察局桃園市戶政事務所門牌證明書等文件，桃園市○○段○○○段2009-49 、0000-0000 及0000-0000 地號等3 筆土地上有地上五層地下一層一棟10戶之區分所有建物，變更前起造人第一、二、三、四及五層分為訴外人劉輝萬、李詩明、游景臣及游景玩所有，地下室及屋頂突出物為共用；變更後，該區分所有建物地上第一層、第二層及地下層和屋頂突出物之起造人為訴外人呂明來；地上第三層起造人為訴外人游景臣；地上第四、五層起造人為訴外人游景玩，地下層並有桃園縣警察局桃園市戶政事務所門牌證明書，符合當時建物測量辦法第30條及69年公布施行土地登記規則第73條規定，是本案系爭建物登載為訴外人呂明來單獨所有，尚無違誤。
（五）綜上所述，原告之訴顯無理由，爰以此狀，資為抗辯。並聲明求為判決：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
四、按當事人就其訴訟標的須有實施訴訟之權能，否則，其當事人為不適格。亦即，所謂當事人適格，係指於具體訴訟中具備為正當當事人之資格而得適法受本案判決者而言。「……欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的『訴的利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。」此有最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議決議可資參照。是以，提起確認之訴，當事人間對請求法律關係並無爭執者，則提起確認之訴即屬欠缺權利保護之必要，為欠缺訴權之存在要件，應認其訴為無理由而以判決駁回之。次按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，行政訴訟法第107 條第3 項有明文規定。經查：本件經於準備程序詢問原告提起本件確認之訴之目的，原告明確陳稱訴訟之目的乃「被告於84年10月30日補登記錯誤，將法定防空避難室改登記為住宅，所以我提起本件訴訟。」然查：㈠本件被告已依原告103 年1 月17日之陳情申請，於被告
103 年1 月27日，以桃地所登字第1030001771號函，將系爭建號5973建物（即原告陳情書所指系爭桃園市○○路621 之
1 、621 之2 號地下層）之主要用途，由「住家用」，更正為「法定防空避難室」，並通知原告及訴外人呂明來（詳本院卷第88頁函）。因此本件原告主張公法上之法律關係，兩造間並無不一致，別無提起確認之訴使之明確必要，參照首開說明，本件原告提起之確認之訴，即因欠缺權利保護之必要，而顯無理由，應予駁回。㈡次查系爭建號5973建物（即原告陳情書所指系爭民生路621 之1 、621 之2 號地下層），84年10月30日被告僅補登記所有權人呂明來之身分證字號，此有被告提出之建築改良物登記簿謄本附本院卷第53頁可查，因此原告聲明主張被告將系爭建號5973建物地下層，於84年10月30日「錯誤登記」為呂明來之住宅云云，亦與事證不符，不能採據。因此原告據錯誤之事證，進一步聲明「撤銷起造人呂明來第一次登記，將大樓地下室共同使用權回歸區分所有權人。」云云，亦因前述本件系爭建號5973建物登記為防空避難室，兩造間別無因「登記事項」公法上法律關係不一致情事，而無提起確認之訴之權利保護必要，而顯無理由，應予駁回。
五、再按行政訴訟法第6 條規定：「（第1 項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2 項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。（第3 項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。（第4 項）應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」其中第3 項修訂立法意旨略以：「又本條第三項原規定確認訴訟之補充性，限於『確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟』，並不及於第一項後段之確認行政處分違法之訴訟。而認定行政處分是否違法，已有撤銷訴訟作為權利保護方式，如其得提起撤銷訴訟，卻逕行提起確認訴訟，或原得提起撤銷訴訟而怠於為之，至撤銷訴訟已無法提起時，始提起確認訴訟，不僅混淆行政訴訟權利保護之機制，且將使『確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟』既無期間之限制，亦不受補充性之限制，恐將有失法律秩序之安定性，爰將原第三項『『確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟」，修正為『確認訴訟』，並設但書排除確認行政處分無效之訴訟，以符法理。又確認訴訟之補充性，理論上不僅係對於撤銷訴訟而言，基於訴訟經濟及最大法律保護原則之要求，如得提起課予義務訴訟或一般給付訴訟者，亦不得提起確認訴訟。原第三項僅規定確認訴訟對於撤銷訴訟之補充性，未顧及課予義務訴訟及一般給付訴訟，亦欠周全，爰併予修正增列。」可知提起確認公法上法律關係存在之訴訟，若該「公法上之法律關係」若屬得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務之訴，或一般公法上給付之訴以為救濟者，基於前述確認訴訟補充性原則，則該確認訴訟即有起訴不備要件之不合法且無法補正，應由本院依行政訴訟法第107 條第1 項第10款裁定駁回原告之訴。而法規、行政處分、行政契約或事實均僅為法律關係發生之原因，並非法律關係本身，皆不得以其成立與否作為確認訴訟之標的。另所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為（行政程序法第92條第1項及訴願法第3 條第1 項規定參照）。本件原告聲明主張「確認……隨意將民生路621 之1 、621 之2 號地下層『法定防空避難室』」乃是發生公法上登記法律關係之事實，並非公法上法律關係，亦非得提起確認之訴之標的，應併敘明。
六、末按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……（第6 款）六、起訴逾越法定期限者。……（第10款）十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「第四條及第五條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。」行政訴訟法第107 條第1 項第
6 款、第10款及第106 條第1 項前段分別定有明文。查縱認本件原告起訴聲明後段即「主張撤銷起造人呂明來『第一次登記』訴求將大樓地下室共同使用權回歸區分所有權人。」為撤銷之訴而非確認之訴之一部，然原告並未對系爭建號5973建物（即原告聲明所指民生路621 之1 、621 之2 號地下層）75年10月27日第一次登記表示不服，又原告雖主張於10
3 年間陳情書對之表示不服，然迄未對被告提出之歷次函覆表示提起訴願，參照首開說明，此部分原告起訴不合法且無法補正，本應予程序上裁定駁回，惟為求不割裂原告起訴意思，及卷證齊一，爰併認原告之訴顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
書記官 陳德銘