臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1231號105年5月5日辯論終結原 告 張宇嫻訴訟代理人 潘銘祥 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 林洲民訴訟代理人 盧國同
龔紹徽劉國軒上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國103 年
6 月13日府訴二字第10309076200 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為邊泰明，訴訟中變更為林洲民，業據被告新任代表人林洲民提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被告查得原告未經申請許可，於所有臺北市○○區○○○路○ 段○○號0 樓之0 （下稱系爭建物）旁，擅自以金屬等材質，增建1 層高約3 公尺，面積約24.5平方公尺之構造物（下稱系爭違建），經被告審認系爭違建違反建築法第25條及第86條規定，乃以民國（下同）103 年3 月14日北巿都建字第10360206900 號函（下稱原處分）通知原告系爭違建應予拆除。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠系爭違建所在處為露臺：
原告向亞青建設股份有限公司（下稱亞青公司）購買系爭建物時，亞青公司表示系爭建物旁之露臺屬特定使用部分，原告乃一併購買該部分之使用權，並依臺北市違章建築處理規則（下稱違章建築處理規則）第17條規定，於露台搭建合於規定之頂遮。又該部分為直上方無任何頂遮物之平臺，符合建築技術規則建築設計施工編第20條「直上方無任何頂遮物之平臺為露臺」之定義，經原告向亞青公司及繪製系爭建物建築圖之李浩原建築師事務所查證，渠等均表示該處為露臺無誤，且臺北市政府建築管理工程處之建築檔案圖亦載明該處為露臺，被告稱原告於露臺設置之構造物不符處理規則第17條規定云云，應依法舉證之，且被告已自認系爭違建所在處為露臺，亦自承建築法規對天井並無定義性規定，足見被告認定系爭違建所在處為天井，並無法規依據。
㈡原告未違反建築法第25條規定，本件亦無違章建築處理規則第5 條及第17條規定之適用：
系爭違建所在之處，早已依臺北市政府工務局93年9 月16日北市工建字第09353756100 號函修改為露臺，並由建築師申請竣工圖修正，被告提出之竣工照片旁所書「天井」
2 字，與事實不符。又處理規則第5 條及第17條規定係在違建所在處為「露臺」之情形下方可適用，被告既認定系爭違建所在處為天井，當無上開規則之適用。被告據此認定原告違反建築法第25條，而依同法第86條規定所為之原處分，自屬違法。縱認被告就系爭違建所在處享有「判斷餘地」，被告之判斷係基於不正確之事實關係，即屬違法，訴願決定對上開違法之處置若罔聞，亦有違法。
㈢系爭建物所在大樓之3 樓至屋頂圓弧形造型，因透空率超
過總面積1/3 ，依建築技術規則建築設計施工編第1 條「屋頂突出物」規定，為造型，不得當作一般外牆：
系爭建物所在大樓之3 樓至屋頂圓弧形造型，其中3 樓至12樓每樓層均有8 個開孔，以3 樓為例，每個開孔寬0.53公尺、高2.6 公尺，故其開孔總面積為11.024平方公尺（
0.53×2.6×8＝11.024），該圓弧形造型面積為28.18 平方公尺，是3 樓圓弧形造型透空率超過面積1/3（11.024÷
28.18＝39.11% ），並因3 樓至12樓圓弧形造型均相同，且屋頂透空率更大，是系爭建物所在大樓之3 樓至屋頂圓弧形造型透空率超過總面積1/3 ，依建築技術規則建築設計施工編第1 章第1 條「屋頂突出物」規定，為造型，不得當作一般外牆。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯略以：㈠依違章建築處理規則第4 條及第5 條規定，84年1 月1 日
以後產生之違建係新違建，除符合同規則第6 條至第22條規定者外，應查報拆除。本件系爭違建坐落原告所有系爭建物旁，而系爭建物所在之該棟建築物領有95使字第0043號使用執照，且經被告調閱查報照片，確為新施作不透明金屬鐵皮，是系爭違建屬84年1 月1 日以後之新違建。
㈡又系爭違建係於天井上加蓋鐵皮棚架而成。原告雖稱該處
為露臺，非屬天井云云。惟本案領有88年7 月15日88建字第275 號建造執照，89年8 月19日第1 次變更設計及起造人、92年11月10日第2 次變更設計及起造人，並於95年2月9 日取得95使字第0043號使用執照。依上述建造執照及第1 次變更設計圖說，系爭建物與23號3 樓間位置，原為居室空間（臥房及客餐廳）及陽台與雨遮等構造物，第2次變更設計設置圓弧形外牆圍塑（即系爭違建所在處），形成挑高空間，俗稱天井，並將挑高空間以外部分標示為露台。是經比對使用執照竣工圖參層平面圖，並未標示系爭違建所在位置為露台，該使用執照竣工照片則已標示該位置為天井，且該位置並無任何頂版結構，僅四周有壁體，故原處分認定違建位置位於天井，並無違誤。退步言，縱認該位置為露台，依違章建築處理規則第17條規定，設置於建築物露臺之無壁體透明棚架，其高度在3 公尺以下者，始拍照列管。原告設置金屬鐵皮，亦不符上開規定。㈢改制前臺北市政府工務局93年9 月16日北市建工字第0935
3756100 號函係依該函說明二之規定，於88建字第275 號建造執照核准後，就依抽查作業要點規定抽查結果不符者，依程序由設計建築師向該局辦理報備修正。至於修改工圖係設計建築師依建築法第39條規定，不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置，向被告辦理修改竣工圖說後報驗，取得使用執照。原告稱係取得使用執照後，因圖說或使用執照卷內資料誤繕（
3 樓「露台」）再向該局提出修正，與事實不符。㈣建築技術規則建築設計施工編已明文定義外牆、分間牆、
承重牆及帷幕牆，而本件依前揭使用執照記載，該圓形構造體係設置於該建物地上3 樓至12樓，其構造體雖有開口（無設置窗戶），仍屬於上開規則所稱外牆之一種，係屬「牆體」之構造物，原告稱該圓弧形構造物係屬造型，非屬牆體云云，並不可採。為此求為判決：駁回原告之訴。
五、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有系爭違建查報照片、88建字第275 號（95使字第0043號使用執照）竣工圖─參層平面圖、臺北市建築管理工程處違建查報明細表、違建處理科拆除違章建築結案報告單及系爭違建拆前照片與拆後照片、原處分及訴願決定等件在卷可稽，其事實堪予認定。是本件之主要爭執在於：系爭違建所在位置是否為露台？是否符合違章建築處理規則第17條規定，得予拍照列管而暫免查報拆除？原處分於法有無違誤？
六、本院之判斷：㈠按建築法第2 條第1 項規定：「主管建築機關，在中央為
內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」而臺北市政府業以95年7 月5 日府工建字第09560103901 號公告以「……本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自95年8 月1 日起依規定委任本府都市發展局辦理……。」是被告自有作成原處分之權限，合先敘明。
㈡次按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂
蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」、「建築執照分左列4 種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。……」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」分別為建築法第4 條、第9 條第2 款、第25條第1 項、第28條第1 款、第86條第1 款所明定。內政部依建築法第97條之2 授權訂定之違章建築處理辦法第2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5 條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之……。」又臺北市政府為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築之處理規定，訂有違章建築處理規則，其第4 條規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1 月1 日以後新產生之違建。……五、壁體：指能達成區劃或分割以界定空間之固定設施。……
八、拍照列管：指違建違法情節輕微或既存違建得列入分類分期程序處理，而予以拍照建檔，暫免查報處分者。……」第5 條第1 項規定：「新違建應查報拆除。但符合第
6 條至第22條規定者，應拍照列管。」第17條第1 項規定：「設置於建築物露臺……之無壁體透明棚架，其高度在
3 公尺以下或低於該層樓層高度，每戶搭建面積與第6 條雨遮之規定面積合併計算在30平方公尺以下，且未占用巷道、開放空間、防火間隔（巷）或位於法定停車空間無礙停車者，應拍照列管。」另建築技術規則建築設計施工編第1 條規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：……二十、露臺及陽臺：直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺，直上方有遮蓋物者稱為陽臺。」㈢查原告所有系爭建物所在之該棟建築物，係領有被告核發
之88建字第275 號建造執照、95使字第0043號使用執照之建築物（原處分卷第1 頁）。而系爭違建係搭建在系爭建物旁，以金屬等材質增建之1 層高約3 公尺，面積約24.5平方公尺構造物，此觀原處分附圖（原處分卷第4 頁）及卷附系爭建物測量成果圖（本院卷第175 頁）、違建查報案件明細表與現場照片（原處分卷第5 、7 頁）即足明之，且原告對於建造該違建並未經主管建築機關審查許可發給執照亦不爭執，是被告據此核認系爭違建係屬84年1 月
1 日以後建造之新違建，即非無據。又經本院調取前揭建造執照與使用執照案卷可知，系爭建物所在該棟建築物，於21號3 樓之8 （即系爭建物）與23號3 樓間之位置，經92年11月10日辦理第2 次變更設計後，設置1 圓弧形外牆圍塑（見本院卷第213 頁、原處分卷第4 、5 頁），該圓弧外牆自3 樓起至建築物頂樓止，圍塑成1 無頂蓋之中空空間（本院卷第214 、215 頁），系爭違建即係在該中空空間之3 樓底板上方，高約3 公尺處加蓋金屬頂蓋，形成
1 封閉式供原告獨立使用之構造物（原處分卷第12～14頁），且依該建築物參層、肆層竣工平面圖所示，前者在圓弧形外牆圍塑之空間範圍內（即系爭違建所在位置）係以虛線表示，於圓弧形外牆圍塑之前述空間以外部分，始標示為露台；後者在圓弧形外牆圍塑之空間範圍內係以實線表示，於圓弧形外牆圍塑之前述空間以外部分則無任何標示（本院卷第215 、217 頁）。審酌前揭竣工平面圖以虛線表示者（3 樓），代表有底板但上方挑空，以實線表示者（4 樓）係指全部挑空，無底板亦無頂板，通常建築物完工向被告申領使用執照時，對於天井部分，被告核定的圖說是以挑空表示，系爭違建所在位置為俗稱之天井，圓弧外牆以外部分始為露台，天井與露台直上方雖均無頂遮蓋物，且均不計入容積，但仍應視該空間的本質來認定，復因天井功能在於通風採光，加蓋後非僅影響其功能，並影響公共安全，因此天井不可加蓋，至於露台因係開放的，所以在違章建築處理規則第17條做一定程度的放寬，上情已據被告辯明在卷（本院卷第252 ～254 頁），且依建築技術規則建築設計施工編第42條第1 款規定「建築物外牆依前條規定留設之採光用窗或開口應在有效採光範圍內並依左式計算之：一、設有居室建築物之外牆高度……與自該部分至其面臨鄰地境界線或同一基地內之他幢建築物或同一幢建築物內相對部份（如天井）之水平距離……」暨該條補充圖例，可知天井係基於採光或通風的要求，在建築物內或建築物與建築物中間所形成之空間，相關建築法令對於天井雖無明確定義，但非毫無規定，並參以本案建築物於竣工查驗時，其竣工照片就上開以圓弧形外牆圍塑之中空空間亦註記為天井（原處分卷第2 頁），足見被告認系爭違建所在位置為天井而非露台，尚無違誤。
㈣原告雖以改制前之臺北市政府工務局臺北市政府工務局93
年9 月16日北市工建字第09353756100 號函說明三載有「
3 層露台標示已修正」等語，且建築師提出之修改竣工圖申請書，其中第6 點亦載明「依93年9 月16日備查：3 層露台標示修正……」（本院卷第227 ～229 頁），主張竣工圖上天井部分已被修正為露台云云。惟前揭臺北市政府工務局93年9 月16日函，係依據該函說明二揭示之規定，於88建字第275 號建造執照核准後，經抽查作業要點規定抽查結果不符者，由建築設計師向被告辦理報備修正，至於修改竣工圖，係建築師依建築法第39條規定，不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置，向被告辦理修改竣工圖說後報驗，以取得使用執照等情，業經被告陳明在卷，原告上開主張顯有誤解，難認可採。從而原告據此主張系爭違建所在位置為露台，符合違章建築處理規則第17條第1 項所定要件，依同規則第5 條第1 項規定，應拍照列管，免查報拆除云云，自不足採。遑論系爭違建係以金屬材質搭建頂蓋，業經認定如前，與違章建築處理規則第17條第1 項規定之「無壁體透明棚架」並不相符，故縱認系爭違建所在位置為露台，亦無違章建築處理規則第5 條第1 項及第17條第1 項規定之適用。此外，建築技術規則建築設計施工編已明文定義外牆為建築物外圍之牆壁（第1 條第22款參看），另違章建築處理規則第4 條第5 款亦明定能達成區劃或分割以界定空間之固定設施者為壁體。本件依前揭圖說及照片所示，該圓弧形構造體係設置於建築物地上3 樓至12樓，在建築物之外圍，其構造體雖有開口（無設置窗戶），並無礙其為區劃或分割以界定空間之固定設施壁體之認定，自應認屬外牆之一種。原告引據建築技術規則建築設計施工編第
1 條第10款第5 目關於「屋頂突出物」規定，以該構造物透空率超過總面積3 分之1 為由，主張該圓弧形構造體為造型，非屬外牆云云，顯非可採。
七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 陳秀媖法 官 程怡怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 6 月 13 日
書記官 張正清