臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1253號103年10月28日辯論終結原 告 趙克毅訴訟代理人 劉錦隆 律師被 告 桃園縣大溪鎮公所代 表 人 黃睿松（鎮長）住同上訴訟代理人 黃奕涵上列當事人間祭祀公業事件，原告不服桃園縣政府中華民國103年8 月1 日府法訴字第1030174482號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於中華民國（下同）102 年8 月15日向被告申請備查公業趙○○．趙○○新選任管理人為原告暨新規約，經被告於102 年8 月28日以溪鎮民字第1020020197號函復原告，原告不服提起訴願，桃園縣政府於103 年1 月17日以府法訴字第1020277759號訴願決定書作成決定，認依內政部102 年12月10日內授中民字第1025036980號函釋意旨，有關原告所申請備查事項之選任程序、要件是否符合規約、章程或相關規定等尚有不明，撤銷原處分，責由被告查明，另為適法之處分。案經被告重新審查後，以103 年3 月19日溪鎮民字第1030002283號函（下稱原處分）復原告，表示因案附資料無法釐清管理人是否有祭祀公業條例第31條第4 項規定情形、10
2 年8 月4 日召開之102 年度第三次臨時派下員大會（下稱本案大會）委託出席人數超過親自出席人數之半數、被告辦理新管理人備查前，另有派下員向臺灣桃園地方法院提起確認原告對公業之管理權不存在及確認本案大會會議決議無效之訴訟及規約修正是否取得派下員過半數同意尚有疑義為由，被告仍應俟法院判決確定後再依確定判決辦理。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：（一）內政部99年1 月21日內授中民字第0990030275號函固謂「查關於祭祀公業管理人之選任及備查事項，有異議者，應依祭祀公業條例第16條第3 項逕向法院提起確認之訴，故祭祀公業管理人之選任及備查事項，如有異議人已向法院提起確認之訴，且訴訟標的與管理人之選任及備查事項有關者，自應俟法院判決後再依確定判決辦理」。惟此乃公務員推諉卸責之藉口，並無任何法律依據。蓋祭祀公業條例第19條規定，並無任何得異議之程序規定，而所謂「異議」，除第57條規定得逕向法院起訴及第19條規定「有異議者，應逕向法院提起確認之訴」，該異議均非向公所為之外，依第12條及第16條規定，得向公所提出異議者，僅限於對公所之公告，至於管理人變動之備查則無得向公所提出異議之規定，且所謂「應依法院確定判決辦理」，係第10條及第13條之規定，均與管理人變動之備查無關。被告或內政部就祭祀公業條例規定之「異議」、「提起確認之訴」，援引適用於不相關之管理人變動備查，顯然逾越法律之規定，侵犯立法院之立法權。（二）內政部99年1 月21日內授中民字第0990030275號函係以祭祀公業條例第16條第3 項之規定為立論基礎，惟該條條文為「祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之日起一年內選任管理人，並報公所備查。祭祀公業設有監察人者，應自派下全員證明書核發之日起一年內選任監察人，並報公所備查。祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴。祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」。該條係在規定祭祀公業申報時無管理人者，管理人之選任及備查，並非管理人變更之備查。故所謂「祭祀公業管理人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴」，係指祭祀公業申報時無管理人者，第一次選任管理人之備查，非指祭祀公業申報並產生管理人後，依祭祀公業條例第19條所為之管理人變動備查。且該條規定「有異議者，應逕向法院提起確認之訴」，並非向公所異議，再對照同條例第10條第2 項係規定「向法院提起確認之訴，並陳報公所，公所應依法院確定判決辦理」，第13條第1 項係規定「經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理」，第17條係規定「應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理」，但本條項則為「應逕向法院提起確認之訴」，非但沒有向公所提出起訴證明之規定，亦無「公所應依法院確定判決辦理」之類似規定，就立法技術觀之，對於第16條第3 項之起訴，立法者顯然無意讓公所俟法院判決後，依確定判決辦理，公所之備查自不應受異議者向法院提起確認之訴影響，仍應依正常程序審查是否准予備查。（三）復按管理人為祭祀公業之法定代理人，祭祀公業申報後相關之事務即應由管理人代表祭祀公業為之，而管理人之選任係依規約或派下員大會決議通過或經派下員過半數之同意，難以僭稱，故以有效為常態，無效為變態，實不應少數派下員異議並提起確認之訴，即不予備查，致祭祀公業難以運作。故雖有提起確認之訴，法院仍應予以備查，以免影響祭祀公業之運作，此即祭祀公業條例第16條第3 項規定，有異議者並非如第12條之規定係先向公所異議，再向法院起訴，而係應逕向法院提起確認之訴之緣由。至於將來法院若判決管理權不存在確定，應由僭稱之管理人就其行為對祭祀公業負損害賠償責任，並不會因公所先予以備查而有所不妥。反之，若謂只要有人提起管理權不存在之訴，對於管理人之備查即應俟法院判決後再依確定判決辦理，因訴訟權為憲法所賦予之權利，縱事後法院判決管理權存在確定，在訴訟期間因無法備查而致祭祀公業之損害，並不會由原告負賠償責任，而是祭祀公業應自認倒楣，顯不合理，此即祭祀公業條例第16條第3 項之規定，並不欲公所俟法院判決後再依確定判決辦理之理由。（四）若將祭祀公業條例第16條第3 項之規定，解為公所應俟法院判決後再依確定判決辦理，進而擴張適用於管理人之變動，則舊管理人於新管理人合法產生時，雖當然喪失其管理人資格，不得繼續代表祭祀公業，而新管理人經合法產生後，即與祭祀公業發生委任關係，而有管理祭祀公業之義務與權利，無待公所之備查。惟若未經公所備查，非但地政機關無法變更祭祀公業之管理人登記，銀行存款亦無法變更管理人印鑑，且一般人對於祭祀公業之管理人之認定，亦係以公所之備查做為認定依據。若舊管理人欲阻止新管理人備查，以延長其行使管理人權力之期間，只要透過派下員提起確認管理人選任無效之訴，即可在訴訟繫屬期間阻止新管理人備查，達到新管理人無法取得公所備查文件，而實質上無法行使管理人職權之目的，反之，舊管理人仍因持有公所之管理人備查文件，而得成為祭祀公業之表見管理人，藉以行使管理人職權，亦顯失祭祀公業改選管理人之意義。（五）至於臺灣桃園地方法院雖裁定原告於確認管理權不存在等案件判決確定前，不得以管理人身分代表公業趙○○．趙○○管理人，並行使管理人權限，惟申請管理人變動備查與以管理人身分代表公業或行使管理人權限無關，故假處分之效力並不包括管理人備查，只是被告備查原告為公業管理人後，原告不得持備查文以管理人身分代表公業並行使管理人權限而已。但備查仍有其意義，蓋若被告准予備查，原告雖不得違反假處分之裁定，但假處分失效後，即上開確認管理權不存在等案件終結時，若法院判決確認原告之管理權存在，原告對行政機關或銀行可立即以備查文行使管理人之權限，但若被告因假處分裁定而不准備查，則原告須俟假處分失效後，再申請管理人變動備查，在假處分失效至被告准予備查期間，原告無法持備查文行使管理人權限，非但對原告不公平，亦違反假處分之精神。（六）並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告對於原告102 年8 月15日之申請，應作成准予備查之行政處分。3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：（一）被告當受中央主管機關（內政部）釋示見解之拘束：1.依據祭祀公業條例第2 條第2 項所揭，中央主管機關（內政部）對地方主管機關祭祀公業業務有監督及輔導之權責，準此，就祭祀公業業務範疇觀之，內政部為本所之「上級監督機關」。內政部作成之函釋，既經有效公布、下達，即具有拘束訂定機關、下級機關及屬官之效力（行政程序法第161 條參照），並且於其未受無效之宣告或變更前，被告必須受其拘束，方符合依法行政之原則。2.本案可否適用內政部99年1 月21日內授中民字第0990030275號函釋規定，經桃園縣政府於102 年11月12日以府法訴字第1020279168號函請內政部釋疑，嗣經該部於102 年12月10日內授中民字第1025036980號函釋復：「……為顧及當事人權益及避免影響祭祀公業內部事務運作，受理機關受理祭祀公業或祭祀公業法人選任管理人、監察人申請備查時，除先就其選任程序、要件是否符合規約、章程或相關規定予以書面審查外，亦包括如有異議人已向法院起訴，其訴訟標的是否與管理人之選任有關等因素，尚非僅以有異議人已向法院提起確認之訴，即不予受理，受理機關仍得就其異議內容及理由或訴訟標的之關連性等，依個案事實審認之。四、查旨揭管理人選任備查爭議，本部99年1 月21日內授中民字第0990030275號函釋規定仍有其適用之必要。」。3.經查，原告向被告申請備查公業趙○○‧趙○○新任管理人乙案，被告參照前揭函釋於以原處分函復原告，並說明被告查得另有派下員趙粉等人向臺灣桃園地方法院提起確認原告對公業之管理權不存在及確認本案大會會議決議無效之訴訟，爰被告慮及確認之訴與管理人選任備查事項有關，且法院之判決將影響原告是否為合法選任之管理人，本案仍應俟法院判決確定後再依確定判決辦理，要屬無誤。4.另參考最高行政法院80年度判字第2070號判決意旨；又依內政部97年8 月7 日內授中民字第0970034180號函說明三謂：「至『祭祀公業土地清理要點』業經本部於97年7 月1 日廢止。本部原規定祭祀公業相關函釋，如未牴觸『祭祀公業條例』規定者，仍可繼續使用。」，亦肯認公業管理人之管理權爭執尚繫屬於訴訟審理中時，行政機關不宜准予備查。（二）公業管理人之備查，行政機關以書面審查為原則，惟於備查後，如有爭執，係屬私權糾紛，非行政機關可以論斷：1.有關公業依祭祀公業條例第16條、第19條規定申請管理人備查，民政機關依形式審查無誤後，予以備查，毋須公告；又所謂形式審查，非謂受理申報之機關得不問申報人所提出之相關資料，是否有互相矛盾，或在理論上因有其他事實存在，而顯有疑義下，均予以公告或備查，仍應依職權就程序上是否符合相關規定而為審核（最高行政法院93年度判字第1047號判決參照）。事後如有異議人對於業已備查事項提出異議，得逕向法院起訴，以解決私權紛爭（祭祀公業條例第57條規定參照）。是故，為避免與法院判決造成兩相歧之情形，甚至以行政機關之決定凌駕於法院判決之上，於公所備查管理人之際，如有異議人業已向法院提起確認之訴，且訴訟標的與管理人之選任及備查事項有關時，公所自應俟法院判決確定後再依法院確定判決辦理；反之，如於公所備查管理人之後，有異議人向法院提起確認之訴，縱使訴訟標的與管理人之選任有關，因管理權之爭執係屬私權爭執，行政機關本無庸再做更張，自應函告異議人循司法途徑解決。2.綜上，被告於辦理管理人備查之際，已有異議人趙粉等人同時向法院提起民事確認之訴，且訴訟標的與管理人選任備查事項有關，參照內政部99年1 月21日內授中民字第0990030275號函釋之規定，被告通知原告俟法院為確定判決後，再依確定判決辦理，係屬合法。（三）原告應依臺灣桃園地方法院102 年度全字第189 號民事裁定之意旨辦理，且被告亦受該裁定及執行命令之拘束：1.依據臺灣桃園地方法院102 年度全字第189 號民事裁定：「相對人（即原告）於臺灣桃園地方法院102 年度訴字第1465號確認管理權不存在等事件判決確定前，不得以管理人身份代表公業趙○○‧趙○○，並行使管理人權限。」前開假處分並經臺灣桃園地方法院民事執行處於103 年1 月2 日核發執行命令予原告及訴外人趙粉等6 人。2.經查，前開假處分業已核發執行命令在案，惟於本案訴願期間，原告仍以公業趙○○‧趙○○管理人身分提出訴願，即與前揭假處分之內容相悖，故難謂原告無以管理人身分代表公業，並行使管理人之權限。3.再者，因公業管理人對內執行公業事務，對外代表公業，原告之管理權是否存在，現正繫屬於法院審理中，為免徒增困擾，被告自不宜予以備查。是故，前揭假處分既已核發執行命令在案，原告即應依前開意旨辦理，被告自亦受該裁定及執行命令之拘束等語。（四）並聲明求為判決：
1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷：
（一）法律適用之說明：⒈按祭祀公業條例第16條第3 項規定：「祭祀公業管理人、
監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴。」第19條規定：「祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具下列證明文件，向公所申請備查，無需公告：一、派下全員證明書。二、規約（無規約者，免附）。
三、選任之證明文件。」⒉祭祀公業管理人之初次選任及嗣後再次選任而變動，均為
管理人選任事項，其送請主管機關備查，非祭祀公業與管理人間委任契約成立或生效條件，不以備查與否定其效力。民政機關（單位）受理祭祀公業之申報所為之審查，雖僅作形式上審查，而不就私權之實質關係予以審究，然此非謂受理申報之機關受理後即當然應准予備查。蓋民政機關（單位）前開備查函文，雖無確定私權之效力，惟一旦准予備查，取得備查函文者，即得持憑向地政機關變更祭祀公業管理人登記，亦得向銀行變更祭祀公業管理人印鑑，且使公眾相信該管理人之管理權限並無爭議，對祭祀公業及其派下員權益影響至鉅。故如民政機關（單位）受理申報後已知祭祀公業管理人選任備查事項存有爭議，現於法院訴訟中，仍任予核准管理人選任變更之備查，將損及祭祀公業或派下員之權益，而有違受理機關形式審查之責。是以，內政部本諸主管機關之地位，依職權就祭祀公業條例管理人選任備查事項，以99年1 月21日內授中民字第0990030275號函示：「查關於祭祀公業管理人之選任及備查事項，有異議者，應依祭祀公業條例第16條第3 項規定逕向法院提起確認之訴，故祭祀公業管理人之選任及備查事項，如有異議人已向法院提起確認之訴，且訴訟標的與管理人之選任及備查事項有關者，自應俟法院判決確定後再依確定判決辦理。」及102 年12月10日內授中民字第1025036980號函示：「說明：……三、按祭祀公業或祭祀公業法人應設管理人，其經選任備查後，執行祭祀公業事務，管理祭祀公業財產，並對外代表祭祀公業，為顧及當事人權益及避免影響祭祀公業內部事務運作，受理機關受理祭祀公業或祭祀公業法人選任管理人、監察人申請備查時，除先就其選任程序、要件是否符合規約、章程或相關規定予以書面審查外，亦包括如有異議人已向法院起訴，其訴訟標的是否與管理人之選任有關等等因素，尚非僅以有異議人已向法院提起確認之訴，即不予受理，受理機關仍得就其異議內容及理由或訴訟標的之關連性等，依個案事實審認之。四、查旨案管理人選任備查爭議，仍得由受理機關參依上開說明視個案事實情況定之，本部99年1 月21日內授中民字第0990030275號函釋規定仍有其適用之必要。」核與祭祀公業第16條第3 項、第19條立法意旨無違，並未逾越法律規定或增加法律所無限制，行政機關適用，本院予以尊重。
（二）查原告前於102 年8 月15日向被告申請備查公業趙○○．趙○○新選任管理人為原告暨新規約，經被告於102 年8月28日以溪鎮民字第1020020197號函復原告，原告不服提起訴願，桃園縣政府於103 年1 月17日以府法訴字第1020277759號訴願決定書作成決定，認依內政部102 年12月10日內授中民字第1025036980號函釋意旨，有關原告所申請備查事項之選任程序、要件是否符合規約、章程或相關規定等尚有不明，撤銷原處分，責由被告查明，另為適法之處分。案經被告重新審查後，以原處分函復原告，表示因案附資料無法釐清管理人是否有祭祀公業條例第31條第4項規定情形、102 年8 月4 日召開之本案大會委託出席人數超過親自出席人數之半數、被告辦理新管理人備查前，另有派下員向臺灣桃園地方法院提起確認原告對公業之管理權不存在及確認本案大會會議決議無效之訴訟及規約修正是否取得派下員過半數同意尚有疑義為由，被告仍應俟法院判決確定後再依確定判決辦理。原告不服，提起訴願，遭決定駁回之事實，有原告102 年8 月15日申請書（見原處分卷紫色標籤註明之證6 ）、原處分（見本院卷第13頁、第14頁）及訴願決定書（見本院卷第16頁至第18頁）在卷可稽，堪認為真實。
（三）原告於102 年8 月15日申請被告准予備查原告為公業趙○○．趙○○新選任管理人，經被告以原處分否准，原告提起本件課予義務訴訟，請求將訴願決定及原處分撤銷，命被告對原告前開申請，作成准予備查之行政處分。惟按：
⒈「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件
，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條有明文規定。是如行政機關所為准否備查之函文並非行政處分，即無從對之提起課予義務訴訟。次按所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又於人民向監督機關陳報之事項，僅供監督機關事後監督之用，不以之作為該行為之合法要件者，為「備查」。故行政機關所為「備查」之行政行為，並未對受監督事項之效力產生影響，依上開所述，其性質應非行政處分。從而，否准備查之行政行為，亦因未對受監督事項之效力產生影響，自非屬行政處分（最高行政法院102 年度判字第7 號判決、100 年度裁字第2352號裁定參照）。而祭祀公業管理人之初次選任及嗣後再次選任而變動，均為管理人選任事項，其送請主管機關備查，非祭祀公業與管理人間委任契約成立或生效條件，不以備查與否定其效力。揆諸前開說明，被告對此備查與否，均非屬行政處分。原告對之提起本件課予義務訴訟，已難謂合法。
⒉退而言之，縱認行政機關所為准否祭祀公業管理人選任（
初次選任及變更管理人之選任）備查之公函為行政處分，本件原告申請變更管理人備查，亦無從准許，理由如下：
⑴查原告是否為公業趙○○．趙○○之合法管理人，因有
爭議，業經派下員趙粉等人，向臺灣桃園地方法院提起確認管理權不存在等事件（案號102 年度訴字第1465號），案件尚未終結，此為兩造不爭之事實，並有民事起訴狀（見訴願卷第8 頁、第9 頁）、該案言詞辯論筆錄（見訴願卷第61頁、第62頁）及本院103 年10月2 日準備程序筆錄（見本院卷第38頁）在卷可稽。而訴外人趙粉等人，因前開民事訴訟，向法院聲請定暫時狀態假處分，經臺灣桃園地方法院102 年度全字第189 號民事裁定，命本件原告於臺灣桃園地方法院102 年度訴字第1465號確認管理權不存在等事件判決確定前，不得以管理人身份代表公業趙○○．趙○○，並行使管理人權限。
本件原告不服前開裁定提起抗告，經臺灣高等法院103年度抗字第159 號裁定駁回抗告，並將原裁定主文第1項更正為本件原告於臺灣桃園地方法院102 年度訴字第1465號確認管理權不存在等事件判決確定「或終結」前，不得以管理人身分代表公業趙○○．趙○○，並行使管理人權限。且經臺灣桃園地方法院以103 年1 月2 日桃院勤103 司執全威字第1 號核發執行命令，此有臺灣桃園地方法院102 年度全字第189 號民事裁定（見原處分卷黃色標籤註明附件9 ）、臺灣高等法院103 年度抗字第159 號民事裁定（見訴願卷第88頁至第92頁）及臺灣桃園地方法院執行命令（見訴願卷第87頁）在卷可稽。
⑵經核原告本件申請，係以公業趙○○．趙○○新任管理
人之身分，代表公業趙○○．趙○○，並依祭祀公業條例第19條規定，行使管理人權限，而向被告申請公業趙○○．趙○○管理人變更備查，核已違反前開假處分執行命令，尚難認原告係有權提出申請。
⑶且前開尚未確定之民事案件結果，將影響原告是否為合
法選任之管理人，被告於受理本件申請後，既已知悉前開民事訴訟繫屬法院，尚未確定，依前開說明，被告自不得任予核准備查，從而，被告依內政部99年1 月21日內授中民字第0990030275號函及102 年12月10日內授中民字第1025036980號函示意旨，認應俟法院判決確定後再依確定判決辦理，而未准予備查，於法並無違誤。
（四）綜上所述，原處分未准予原告申請管理人變更備查，理由雖不完全相同，但結論並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件課予義務訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分，命被告對於原告102 年8 月15日之申請，應作成准予備查之行政處分，為無理由，應予駁回。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 林 玫 君法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
書記官 陳 又 慈