臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1281號104年6月11日辯論終結原 告 柏德開發股份有限公司代 表 人 張峰銘（董事長）訴訟代理人 侯傑中 律師
張漢榮 律師被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲（市長）訴訟代理人 李元德 律師上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服內政部中華民國103年7月21日台內訴字第1030197980號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為郝龍斌，於訴訟繫屬中變更為柯文哲，茲據被告新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：被告依促進民間參與公共建設法辦理「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」（下稱系爭營運案），於民國98年6月15日與原告簽訂「民間參與廣慈博愛園區興建及營運契約」（下稱系爭契約）及「民間參與廣慈博愛園區設定地上權契約」（下稱系爭地上權契約），並依約將坐落○○市○○區○○段○○段319、320、361之1、319之2、320之2、320-1、3
35、342及320之3等9筆土地交付予原告並設定地上權。原告就系爭營運案於99年7月23日向被告申請都市設計及土地開發許可審議（載列基地地號為北基地：社會福利用地--臺北市○○區○○段○○段319、319之2、319-5、319-6、320、321-1、322-1、331、332、332-1、361-1等11筆地號；南基地：公園用地、第三種商業區【特】--320-1、320-2、320-
3、335、342等5筆地號）。嗣因被告認原告未依系爭契約約定如期取得第一期土地之建造執照，故以100年8月23日府社綜字第10040737800號函終止契約，並以100年10月17日府都設字第10036700000號函副知原告：「…二、鑒於柏德開發股份有限公司未依『民間參與廣慈博愛園區興建及營運案』契約規定如期取得第一期土地之建造執照，故本府已於100年8月23日與該公司終止契約，本府爾後亦不再受理旨揭都市設計審議案。」原告不服，提起訴願，經內政部審認該處分並未指明原告申請案未符（92年8月12日訂定）臺北市都市設計及土地使用開發許可審議規則（下稱審議規則）等相關規定之具體理由及違反何具體法令，自難謂已盡處分理由說明及法令依據之義務，顯有違反行政處分明確性原則，以101年8月28日台內訴字第1010003892號訴願決定原處分撤銷，於2個月內由被告另為適法之處分。嗣經被告認系爭契約既經終止，依據系爭地上權契約所設定之地上權存續期間亦屬屆至，故通知原告辦理塗銷登記，原告拒絕辦理，雙方遂依系爭地上權契約第14條及系爭契約第16.2.1條所定仲裁協議提付仲裁，經中華民國仲裁協會102年2月25日101年度仲聲和字第007號仲裁判斷書（下稱102年2月25日仲裁判斷書），命原告應塗銷前揭坐落○○市○○區○○段○○段319、320 、361 之1 、319 之2 、320 之2 、320-1 、335 、
342 及320 之3 等9 筆土地之地上權登記，被告於102 年3月5 日逕行辦理塗銷地上權，原告亦未於法定期間內提出撤銷仲裁判斷之訴。嗣原告於103 年3 月21日函請被告續審本件都市設計審議，經被告審認系爭契約已終止，原告之地上權亦經塗銷，是原告無權對本案土地作任何主張，遂以103年4 月8 日府都設字第10330023900 號函（下稱原處分）復原告表示其不得申請都市設計及土地使用開發許可審議程序（即否准原告都市設計及土地開發許可審議之申請）。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠本件依行政訴訟法第5條第2項規定所提起之課予義務訴訟。
訴之聲明第2項目前仍為非特定內容之行政處分。依被告以原處分駁回原告申請前之審查結論係要求原告就樹木保護部分，於經臺北市樹木保護委員會確認後，再進行後續都市設計審議程序，關於樹木保護之申請部分，尚在訴訟中。因此本件尚無從請求為准駁之特定內容處分。
㈡本件係於98年6月15日與被告簽訂系爭契約，並於99年7月23
日依相關規定向被告申請都市設計審議（訴願卷1-2第165頁至第172頁），於審議過程中被告於100年2月17日作成會議紀錄要求原告為樹木保護之部分經確認後再繼續辦理都市設計審議程序，因此原告於100年9月6日另以相關圖說送請審議，嗣後被告於100年8月23日主張終止契約，嗣後於100年10月17日駁回原告都市設計審議之申請，駁回後原告另提起訴願，內政部訴願決定為原處分撤銷並要求被告另為適法之處分。被告收受訴願決定後，由被告所屬都市發展局（下稱都發局）以101年10月24日北市都設字第10137090600號函表示請原告「檢送樹保委員會確認函文及調整相關建築配置圖說，始據以辦理後續審議事宜。」。原告亦以103年3月21日柏廣字第10303005號函促請被告續審本件都市設計審議。惟被告竟以原處分表示系爭契約已經終止，原告已無從申請審議。惟依系爭契約第16.5條約定：「除非本契約已全部確定終止，於爭議處理期間甲乙雙方均應繼續執行本契約。」查系爭契約並未確定終止，故原告仍保有開發單位之資格，此已經本院102年度訴字第1132號判決所確認，故系爭契約確定終止之前，原告仍有繼續開發土地之權利。
㈢因仲裁判斷理由之重要爭點並無爭點效，故原被告並不受10
2年2月25日仲裁判斷書中關於認定被告已合法向原告終止系爭契約之理由所拘束，此應經法院或仲裁庭以之為訴訟標的確認始向後失其效力。是地上權登記之部分雖經過仲裁而遭塗銷地上權登記，但就系爭契約是否已經終止，原告主張仲裁判斷並無對系爭契約之終止有確定效力，且使用土地之權源並不僅限於地上權，故系爭契約尚未終止前，原告仍有權使用土地。又本件並不要求原告申請時須提出任何土地權利證明文件，亦未在系爭契約中約定原告須以地上權人身分申請都市設計審議，因此原告是否具備地上權，實與本件申請無涉。
㈣不論從都市計畫法第85條規定所授權被告訂定之都市計畫法
臺北市施行細則（100年7月22日修正為臺北市都市計畫施行條例）第26條、臺北市土地使用分區管制規則（100年7月22日修正為臺北市土地使用分區管制自治條例）第95條第3項規定所授權被告訂定之審議規則及該審議規則附件一之臺北市都市設計及土地使用開發許可審議圖件基準表（下稱圖件基準表），均無申請人必須為土地所有權人或土地使用權人之規定，也沒有關於申請人應提出如何之文件以審查申請人資格之相關規定，因此僅以被告單方、片面主張終止契約，即以原告不具備土地使用權限為理由，而駁回原告之申請，已有違誤。又原告係於99年7月23日依（92年8月12日訂定）審議規則第3條規定申請審議，故相關法令的適用，應以申請審議時之法令，被告所提圖件基準表第2點備註所規定之「申請人係指開發基地之權利關係人，包含自然人、法人、團體或其他從事開發行為者。」，既然係在103年5月28日所增訂，原告在99年申請時並無此規定，自不能以此主張。再者，被告稱依據系爭契約之約定，系爭營運案應受被告95年11月28日府都規字第09506191500號公告所示「變更臺北市○○區○○段○○段○○○○號等11筆土地（廣慈博愛院及福德平宅）機關用地、道路用地為社會福利設施用地、公園用地○○○區○道路用地主要計畫案」（下稱廣慈計畫案）都市計畫書及被告95年11月28日府都規字第09535914800號公告所示「擬定○○市○○區○○段○○段○○○○號等11筆土地社會福利設施用地、公園用地○○○區○道路用地細部計畫案」（下稱廣慈細部計畫案）都市計畫書拘束云云。惟查，行政機關在審查人民依法申請之事項時，所依據者應為相關之法令，而非契約當事人之契約，因此契約內如何約定，都不能成為行政機關審查時之依據，被告以系爭契約約定，作為本案行政處分之審查依據，顯不合法。又依司法院釋字第156 號解釋意旨，廣慈計畫案變更範圍之土地均為被告所有，故原告認該變更計畫並未因此而直接限制人民之權利、利益或增加其負擔，故原告主張廣慈計畫案不具備一般處分之性質。此縱為一般處分，其構成要件效力亦僅及於土地變更之部分，並不及於被告所稱整體開發及必須設定地上權之部分，從廣慈計畫案都市計畫書可看出實施方式、進度與經費，本可依該計畫推動之實際需要來進行調整，在符合都市計畫框架之下，為了達到變更都市計畫之目的，如何去開發實施等，均得進行調整。蓋實際上被告與原告簽訂系爭契約時，亦無將開發範圍內之土地，全部都辦理地上權登記，而是一部分土地辦理地上權登記，一部分土地未辦理地上權而僅交付土地之方式，進行開發。因此被告稱必先就開發範圍設定地上權，始有可能進行開發云云，實屬無稽。再退萬步言，原告係依據整體開發之方式、概念來提出相關資料，至於原告有無使用土地之權源，是原告與土地所有人間私權上爭議事項，被告縱使通過本件之審議，原告如何與土地所有人解決土地使用權源上之糾紛，亦與被告無關。而被告所引用之都市計畫法第24條之「土地權利關係人」，是指自行擬定或變更細部計畫之人，而本件並非擬定或變更細部計畫，亦不能比附援引。被告又引用臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例，亦與本件之性質不同，均不能比附援引等語。並聲明求為判決：（一）訴願決定、原處分均撤銷。（二）被告對於原告99年7 月23日所申請「○○市○○區○○段○○段○○○○號等16筆土地新建工程都市設計審議報告書」之都市設計及土地使用開發許可審議事件，應為適法之行政處分。（三）訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠被告以100年9月9日府社綜字第10042214700號函告知被告所
屬局處，有關系爭契約，被告業於100年8月23日與原告終止契約。故契約之履約爭議處理，應另循司法途徑。另原告所提本院102年度訴字第1132號確定判決係針對「環境影響評估事件」及「樹木保護暨移植與復育計畫」，皆與都市設計及土地使用開發許可審議申請無涉。又被告於契約終止及取回土地權屬後，經多方考量及評估已將興建及營運範圍，依使用分區由被告分別以自行編列預算及設定地上權方式開發，按獎勵投資辦理都市計畫公共設施辦法及民法規定，申請開發者應具備開發地區土地及建築物之所有權或使用權，且所有權人得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。據此，被告與原告於契約已終止及土地權屬非原告所有之前提下，認原告不具有申請都市設計及土地使用開發許可審議之權源，並無違誤。
㈡依促進民間參與公共建設法、都市計畫法整體立法意旨、廣
慈計畫案都市計畫書、廣慈細部計畫案都市計畫書、圖件基準表第2點規定及都市計畫法第24條規定，都市設計審議之申請人應以具土地使用權源為前提；又依都市計畫法第30條規定授權制定之臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例第6條第1項第5款規定亦要求申請投資興建公共建設之申請人須具備土地權利證明文件，是原告既無系爭土地合法使用權源，則其申請被告進行都市設計審議程序，即難予審核通過，是原處分並無違誤：
⒈廣慈計畫案係經被告依都市計畫法第27條第1項第3款所為
之迅行變更，是依最高行政法院99年度裁字第2778號裁定及司法院釋字第156號解釋理由書之意旨，主管機關依都市計畫法第27條規定所為之迅行變更，其性質與同法第26條規定之通盤檢討變更有異，是廣慈計畫案之性質應為一般處分，具有行政處分之構成要件效力，其他行政程序涉及廣慈計畫案時，自應受廣慈計畫案之拘束。退萬步言，縱認廣慈計畫案及廣慈細部計畫案非屬一般處分(僅假設語，被告否認之)，則其性質依司法院釋字第156號解釋之意旨，仍屬行政程序法第150條第1項所定之法規命令，其授權依據應為都市計畫法第27條第1項第3款規定，依據依法行政原則，被告於審查時仍受其拘束。又依系爭契約第
4.1.2條規定，系爭營運案顯應遵循廣慈計畫案及廣慈細部計畫案規定辦理，是原告主張廣慈計畫案及廣慈細部計畫案並非系爭營運案之法源依據云云，實無可採。
⒉依都市計畫法第24條、審議規則第4條、圖件基準表第2點
規定，基於體系解釋及依內政部60年4月1日台內營字第409267號函（本院卷第162頁）所示，都市計畫法第24條規定之「土地權利關係人」包含土地所有權人及土地使用權人，而土地使用權人則「以典權人、地上權人、地役權人、永佃權人、公有土地管理機關，或持有租賃、借用契約或由土地所有權人出具之同意使用證明者為限。」是都市設計審議之申請人若非土地所有權人或土地使用權人，自不得申請都市設計審議。
⒊本件原告申請被告進行都市設計審議，然有關系爭土地之
地上權，業經102年2月25日仲裁判斷書，命原告應塗銷地上權登記，依最高法院100年度台上字第789號判決，系爭仲裁判斷已具既判力，系爭地上權嗣並於102年3月5日經塗銷，原告之地上權登記既已遭塗銷，亦未取得被告其他之土地使用同意而無法進行整體開發，綜上所述，原告既無土地使用權源，自不得申請都市設計審議。
㈢土地整體開發係廣慈計畫案及廣慈細部計畫案開發之前提。
而整體開發之開發方式選項之一，則為設定地上權，交由民間廠商開發興建與經營管理（BOT）。系爭契約既係根據前開廣慈計畫案及廣慈細部計畫案而簽訂，又系爭契約第4.1.2條約定亦將廣慈計畫案及廣慈細部計畫案納入契約內容，且依系爭契約第4.2.1.2條約定，開發範圍內之社會福利設施用地、商業區及公園用地須設定地上權始得開發，顯見取得地上權係民間機構依BOT進行廣慈計畫案及廣慈細部計畫案中土地整體開發明定之方式。此即廣慈計畫案、廣慈細部計畫案土地應整體開發與原告應取得系爭契約基地範圍全部土地使用權源間之關連性。
㈣查原告與被告間前因319地號等土地發生爭議而交付仲裁，
嗣經102 年2 月25日仲裁判斷原告應將座落○○市○○區○○段○○段319 等9 筆地號之地上權登記予以塗銷，而今，原告之地上權登記確已塗銷，原告對於319 地號等土地已無合法使用權源。原告對於○○市○○區○○段○○段○○○○○○號、320-4 地號、335-1 地號及361-3 地號土地（下稱319-4 地號等土地）亦無合法使用權源，因319-4 地號等土地雖非經仲裁判斷應塗銷地上權之土地，惟依廣慈計畫案，319-4 地號等土地應與319 地號等土地進行整體開發，是於原處分說明一所謂「無權對土地作任何主張」即應包含經仲裁判斷應塗銷地上權之319 地號土地及非經仲裁判斷應塗銷地上權之319-4 地號等土地。又廣慈計畫案第陸項第三點規定：「前述實施方式進度及經費，得視計畫推動之實際需要進行調整」。自此規定以觀，廣慈計畫案確實賦予被告對於廣慈計畫案之推動有一定裁量空間，被告依廣慈計畫案及廣慈細部計畫案所賦予之裁量權限，擬定系爭契約，而系爭契約所定無須設定地上權之319-4 、320-4 、335-1 及361-3等地號土地，係屬道路用地，該等地號係分別自廣慈計畫案所定○○○區○○段○○段○○○ ○號、320 地號、335 地號及361-1 地號土地分割（本院卷第151 頁背面、第152 頁正面）而來。因道路用地於施工完畢開始營運後，仍須供公眾通行使用，其性質上不適宜設定地上權予民間機構，故於系爭契約中，就該等道路用地部分並無必須設定地上權之約定。至於廣慈計畫案及廣慈細部計畫案中扣除前開道路用地外之其他待開發土地，無論依系爭契約、廣慈計畫案或廣慈細部計畫案，均仍應以設定地上權之方式進行開發，並無例外。況依原告所提臺北市都市設計審議建築計畫資料表（本院卷第309 、310 頁），原告亦僅就應設定地上權之土地申請都市設計審議，而未包含無須設定地上權之道路用地，足證原告確實知悉於都市設計審議時，就應設定地上權之土地須已設定地上權始得申請。
㈤若系爭契約嗣後經判決認定未經合法終止，仍有效力（僅假
設語，被告否認之），惟前開仲裁判斷（原告之地上權業經102年2月25日仲裁判斷書認定應予塗銷並已辦理塗銷登記完竣，嗣後又經中華民國仲裁協會103年8月18日102年仲聲孝字第027號仲裁判斷書（本院卷第113頁至第146頁）確認原告已無從取得地上權，於不變期間內並未經原告提起撤銷仲裁判斷之訴，依最高法院100年度台上字第789號判決意旨，仲裁判斷於原被告間已生有既判力，是以，縱使系爭契約有效，原告仍無從取得地上權。原告既無從取得地上權，則無論系爭契約是否有效，皆對本件無影響。
㈥被告審查都市設計審議之依據為廣慈計畫案及廣慈細部計畫
案，原告於本院事實審辯論終結前仍未完成設定地上權之登記，則原告所提本件之訴即顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明求為判決：（一）駁回原告之訴。（二）訴訟費用由原告負擔。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約（訴願卷1-2第91頁至第164頁）、系爭地上權契約（訴願卷2第102頁至第108頁）、原告99年7月23日都市設計及土地開發許可審議申請書（訴願卷1-2第166頁至第172頁）、被告100年8月23日府社綜字第10040737800號函（答辯卷第1頁）、被告100年10月17日府都設字第10036700000號函（訴願卷1-2第218頁）、內政部101年8月28日台內訴字第1010003892號訴願決定（訴願卷1-2第435頁至第437頁）、102年2月25日仲裁判斷書（訴願卷1第68頁至第161頁）、臺北市松山地政事務所人民申請登記案件收據（答辯卷被證3）、原告103年3月21日柏廣字第10303005號函（本院卷第22、23頁）、原處分（本院卷第25、26頁）、內政部103年7月21日台內訴字第1030197980號訴願決定（本院卷第37頁至第41頁）等件影本在卷可稽，堪認為真正。
六、本件爭點厥在：原告請求被告就其99年7 月23日所申請「○○市○○區○○段○○段○○○○號等16筆土地新建工程都市設計審議報告書」之都市設計及土地使用開發許可審議事件，作成適法之行政處分，是否有據？本院判斷如下：
㈠按促進民間參與公共建設法第8條第1項第1款規定：「民間
機構參與公共建設之方式如下：一、由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。」第14條規定：「公共建設所需用地涉及都市計畫變更者，主辦機關應協調都市計畫主管機關依都市計畫法第27條規定辦理迅行變更；涉及非都市土地使用變更者，主辦機關應協調區域計畫主管機關依區域計畫法第13條規定辦理變更。」第15條第1項規定：「公共建設所需用地為公有土地者，主辦機關得於辦理撥用後，訂定期限出租、設定地上權、信託或以使用土地之權利金或租金出資方式提供民間機構使用，不受土地法第25條、國有財產法第28條及地方政府公產管理法令之限制。其出租及設定地上權之租金，得予優惠。」又按都市計畫法第26條規定：「（第1項）都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通盤檢討1次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。（第2項）前項都市計畫定期通盤檢討之辦理機關、作業方法及檢討基準等事項之實施辦法，由內政部定之。」第27條第1項第3款規定：「都市計畫經發布實施後，遇有左列情事之一時，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所，應視實際情況迅行變更：…三、為適應國防或經濟發展之需要時。…」第30條規定：「（第1項）都市計畫地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦理，並准收取一定費用；其獎勵辦法由內政部或直轄市政府定之；收費基準由直轄市、縣（市）（局）政府定之。（第2項）公共設施用地得作多目標使用，其用地類別、使用項目、准許條件、作業方法及辦理程序等事項之辦法，由內政部定之。」又「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」為仲裁法第37條第1項所明文規定。
㈡次按（92年8月12日訂定）審議規則第1條規定：「臺北市政
府為辦理都市設計及土地使用開發許可審議事項，並提升審議效能，依臺北市土地使用分區管制規則第95條第3項規定訂定本規則。」第3條規定：「（第1項）申請都市設計及土地使用開發許可審議之案件，應依規定檢具完整圖說及文件如附件一、附件二及附件三，送本府都市發展局（以下簡稱發展局），發展局於確認相關圖說及文件齊備後，依下列規定辦理：一、幹事會審查或預審，應自收件日起，10日內為之。二、委員會審議，應自收件日起，30日內為之。三、須依其他相關法規規定審議之申請案，得同時進行都市設計審議或採聯席審議方式辦理。（第2項）前項送審圖說及文件不符附件一、附件二及附件三規定者，由發展局通知限期補正，逾期不補正者，駁回之。」㈢系爭契約第1.2.1條規定：「本案指甲方（即本件被告）依
『促進民間參與公共建設法』第3條第1項第1款、第3條第第1項第5款、第3條第1項第10款、第8條第1項第1款辦理之民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」（本院卷第243頁反面參照）。系爭契約第4.1.2條規定：「本案都市計畫依本府95年11月28日府都規字第09506191500 號公告之『變更○○市○○區○○段○○段○○○○號等11筆土地( 廣慈博愛院及福德平宅) 機關用地、道路用地為社會福利設施用地、公園用地○○○區○道路用地主要計畫案』，及本府95年11月28日府都規字第09535914800 號公告之『擬定臺北市○○區○○段○○段○○○○號等11筆土地社會福利設施用地、公園用地○○○區○道路用地細部計畫案』規定辦理；本基地土地使用分區如表4.1-1 及圖4.1-2 所示；……。」( 本院卷第249 頁正反面參照）。又系爭地上權契約第1 條規定：
「甲方（即本件被告）應依興建營運契約第4.2.1.2 條、第
4.2.1.7 條所載辦理設定地上權之土地（請參閱興建營運契約附件一『地籍清冊及地籍圖』，未來實際面積依當時地籍資料為準）辦理設定地上權予乙方（即本件原告），土地所有權人為臺北市」（訴願卷2 第102 頁及第99頁參照）。
㈣經查，系爭契約及系爭地上權契約既係兩造就系爭營運案所
簽訂，兩造如何行使權利履行義務，自應遵守系爭契約與系爭地上權契約之規範；被告就本件都市設計及土地使用開發許可審議申請之審議，自亦無排除系爭契約與系爭地上權契約適用之理。又依首揭規定及前開系爭契約規定以觀，系爭營運案應遵循廣慈計畫案（本院卷第148頁至第158頁）及廣慈細部計畫案（本院卷第203頁至第213頁）之規定辦理。參以廣慈計畫案及廣慈細部計畫案皆屬依都市計畫法第27條所為之迅行變更，不論其性質究屬一般處分或法規命令，於進行本件都市設計及土地使用開發許可審議時，廣慈計畫案及廣慈細部計畫案內容當然成為審查之依據。原告主張行政機關在審查人民依法申請之事項時，所依據者應為相關之法令，而非契約當事人之契約，因此契約內如何約定，不能成為行政機關審查時之依據，被告以系爭契約約定，作為本案行政處分之審查依據，顯不合法；又廣慈計畫案及廣慈細部計畫案，亦非得作為本件都市設計及土地使用開發許可審議之依據，其效力亦不及於被告所稱整體開發及必須設定地上權之部分云云，均非可採。
㈤次查，廣慈計畫案陸、一、二明示本案應以「整體開發」方
式辦理，其範圍包含社會福利設施用地、商業區、公園用地及道路用地，而開發方式則包含設定地上權方式，交由民間廠商開發興建與經營管理(BOT)，或由被告自行編列預算經費開闢（本院卷第152頁反面參照）。而廣慈細部計畫案伍備註亦有相同意旨之規範（本院卷第206頁反面參照）。由此可知，土地整體開發係廣慈計畫案及廣慈細部計畫案開發之前提。而整體開發之開發方式選項之一，則為設定地上權方式，交由民間廠商開發興建與經營管理(BOT)。原告之開發若欲符合廣慈計畫案及廣慈細部計畫案所示整體開發之意旨，則依前開廣慈計畫案、廣慈細部計畫案及系爭地上權契約與系爭契約之規定，必先就開發範圍內應設定地上權之土地，設定地上權，始有可能進行整體開發。是以，若原告就須設定地上權之土地而未取得地上權，根本無法進行土地整體開發。又綜合系爭地上權契約第1條（訴願卷2第102頁）、系爭契約附件一地籍清冊及地籍圖（訴願卷2第99頁）及系爭契約第4.2.1.2條（本院卷第250頁反面）及第4.2.1.7條（本院卷第251頁反面--地上權之設定：1、甲方【即本件被告】依促進民間參與公共建設法第15條之規定，將本案所需土地以設定地上權之方式供乙方【即本件原告】興建及營運之用。2、本案應於各期土地交付時，依表4.2-2所載｛公園用地、第三種商業區、社會福利設施用地｝之「土地面積」之「土地交付之持分比例」辦理設定地上權…。註2：於依興建營運契約第4.2.1.2條辦理各期土地交付後，係以各期交付之全部土地持分辦理設定地上權登記…）等規定以觀，開發範圍內如本判決附表所示（即系爭契約表4.2-1、4.2-2）之社會福利設施用地（361-1地號土地原計畫為道路用地，嗣變更為社會福利設施用地--廣慈計畫案伍、一土地使用分區變更理由及廣慈細部計畫肆、一、土地使用計畫及分區管制--本院卷第151頁反面及第205頁參照）、第三種商業區（特）及公園用地等地號，均須設定地上權始得開發。顯見系爭營運案取得開發範圍內之社會福利設施用地、商業區及公園用地等土地之地上權係民間機構依BOT進行廣慈計畫案及廣慈細部計畫案中土地整體開發明定之方式。至系爭契約表4.1-1 所示○○市○○區○○段○○段319-4 、320-4、335-1 、361-3 等4 筆地號係屬道路用地（參本院卷第
249 頁反面--非原告申請審議所載使用基地範圍），因用地性質（提供車輛及公眾通行之用），未在上揭附表所示應設定地上權之範圍。被告為都市設計審議之機關，於審議時自須依前開廣慈計畫案及廣慈細部計畫案辦理，而原告就前揭
319 地號等須設定地上權之土地發生爭議而交付仲裁，嗣經中華民國仲裁協會102 年2 月25日仲裁判斷書，其主文略以：「相對人( 即原告) 應將座落○○市○○區○○段○○段
319 、320 、361 之1 、319 之2 、320 之2 、320-1 、
335 、342 及320 之3 地號之土地上所設定，設定權利價值為新台幣114,838,710 元整，登記收件字號為信義字第186040號，登記證明書字號為098 北松字第012768號之地上權登記予以塗銷」，命原告應塗銷前揭土地之地上權登記，被告並於102 年3 月5 日逕行辦理塗銷地上權，原告亦未於法定期間內提出撤銷仲裁判斷之訴，此為兩造所不爭，並有中華民國仲裁協會102 年2 月25日仲裁判斷書、臺北市松山地政事務所102 年3 月5 日人民申請登記案件收據、土地登記謄本等件影本附卷可參( 答辯卷被證2 及被證3 參照) 。
原告對於上揭○○市○○區○○段○○段○○○○號等9 筆土地之地上權已遭塗銷確定，而無合法使用權源，即無法進行整體開發（其他原告申請時所載本案基地使用之同小段
319 -5、319-6 、321-1 、322-1 、331 、332 、332-1 等
7 筆地號土地，因本案無法進行整體開發，原告亦無從取得土地使用權源），為免於違反廣慈計畫案及廣慈細部計畫案整體開發之意旨，被告依前開廣慈計畫案及廣慈細部計畫案駁回本件原告都市設計及土地使用開發許可審議之申請，於法洵屬有據。此與系爭契約是否已確定終止或其他有關環境影響評估或樹木保護暨移植與復育之審查，尚屬無涉。原告主張本件並未在系爭契約中約定原告須以地上權人身分提出都市設計審議之申請，因此原告是否具備地上權，實與本件申請無涉；又系爭契約第16.5條約定：「除非本契約已全部確定終止，於爭議處理期間甲乙雙方均應繼續執行本契約。」而系爭契約並未確定終止，故原告仍保有開發單位之資格，此已經本院102 年度訴字第1132號判決所確認，故系爭契約確定終止之前，原告仍有繼續開發土地之權利；又從廣慈計畫案都市計畫書可看出實施方式、進度與經費，本可依該計畫推動之實際需要進行調整，被告與原告簽訂系爭契約時，亦無將開發範圍內之土地，全部辦理地上權登記；況原告係依據整體開發之方式、概念來提出相關資料，至於原告有無使用土地之權源，是原告與土地所有人間私權上爭議事項，被告縱使通過本件之審議，原告如何與土地所有人解決土地使用權源上之糾紛，亦與被告無關，被告自不得駁回本件原告都市設計及土地使用開發許可審議之申請云云，委難憑採。
七、綜上所述，原告主張各情，均非可採。被告以原處分否准原告都市設計及土地開發許可審議之申請，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，併請求被告對於原告99年7 月23日所申請「○○市○○區○○段○○段○○○○號等16筆土地新建工程都市設計審議報告書」之都市設計及土地使用開發許可審議事件，應為適法之行政處分，均非有據，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 張 國 勳法 官 許 瑞 助
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
書記官 黃 貫 齊