臺北高等行政法院裁定
103年度訴字第1333號原 告 楊榮山
陳宗賢被 告 臺灣臺北地方法院代 表 人 吳水木（院長）訴訟代理人 曾德榮上列當事人間司法事件，原告不服臺灣高等法院中華民國103 年
7 月4 日103 年度訴願字第2 號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。……。」行政訴訟法第107 條第1 項第1 款前段定有明文。又「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」同法第2條亦有明文。準此，當事人起訴所爭執之事項，必須為公法上爭議，始得依法提起行政訴訟；所謂公法上之爭議，係指人民與行政機關間，因公法關係（包括公法上法律關係或公權力措施）所生之爭議而言。次按司法院及檢察機關所屬法官、檢察官踐行民、刑事訴訟法等法律之程序，為廣義司法權之行使，其應如何之處置始合乎民、刑事訴訟法等法律規定，非屬各該行政機關之行政行為，不生應作為不作為視同行政處分之問題，是有關民事、刑事訴訟中司法權行使是否適當、合法之爭議，悉依民、刑事訴訟法等法律之規定，當事人固得聲請、聲明、起訴，對檢察官或法院之處分、裁判不服，亦得再議、抗告或上訴，要非行政法院審判之範圍。而法官、檢察官均非行政機關，其本於職權之行為係屬行使司法權之行為，既非立於行政機關之地位所為之行政行為，自非行政處分，尚不得對之提起訴願及行政訴訟以為救濟，其不得提起而提起，即非合法。（最高行政法院89年度裁字第717 號、92年度裁字第784 號裁定參照）
二、原告主張略以：原告楊榮山、陳宗賢為被告102 年度重附民字第85號刑事附帶民事訴訟案件之原告，接獲被告民國103年2 月12日北院木刑新102 自85字第1030001764號函（下稱系爭函）主旨稱：「本院於民國102 年12月17日核發之已起訴證明書，應予撤銷（依刑事訴訟法第490 條規定）。如相對人楊榮山、楊宗賢（應為陳宗賢之誤）已持上開證明書到地政事務所為訴訟繫屬登記，請塗銷之，請查照」。查系爭函既撤銷被告原所核發之「已起訴證明書」，乃就公法上具體事件而對外直接發生法律效果，符合行政程序法第92條第
1 項、訴願法第3 條第1 項行政處分之定義。惟系爭函僅泛稱依刑事訴訟法第490 條規定，然依該法條文字無法導出應予撤銷業已核發之「已起訴證明書」結論，其理由殊嫌不備。刑事附帶民事訴訟本質為民事訴訟，依民事訴訟法第254條第5 項應發給已起訴之證明書，系爭函認為不應準用，亦有誤會，且違背大理院5 年私訴上字第35號判例及司法院10
2 年3 月13日院臺廳民一字第1020033370號函意旨，且民事訴訟法與刑事訴訟法本質上均為公法等語，並聲明請求判決：⒈訴願決定及系爭函均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、經查，被告原於102 年12月17日核發已起訴之證明書，有被告刑事附帶民事訴訟案件已起訴證明書影本可稽（參見訴願卷第23頁），嗣被告通知原告撤銷上開已核發之起訴證明書，並通知原告若已持上開證明書到地政事務所為繫屬登記，請塗銷登記，亦有系爭函影本可按（參見訴願卷第17頁），此為審理訴訟事件訴訟程序進行中之通知。而原告聲請被告撤銷「撤銷核發已起訴證明」，業據被告於103 年3 月10日以103 年度聲字第473 號刑事裁定駁回原告之聲請，此有刑事裁定影本可稽（參見訴願卷第21、22頁）；原告不服提起抗告，業經臺灣高等法院刑事庭以103 年度抗字第279 號裁定抗告駁回，其理由略謂：「按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；又第1 項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記；民事訴訟法第254 條第1 項前段、第5 項分別定有明文。此係為保障交易之安全，使欲受讓該權利之第三人有知悉該訴訟繫屬之機會，將可避免其遭受不利益，於89年2 月9 日修法時所增訂。而此項證明，係對『起訴事實』之通知，並不生物權得、喪、變更，或限制登記之效果，故受訴法院僅得依當事人之聲請發給證明，應由當事人持憑該證明向登記機關辦理訴訟繫屬註記登記或塗銷該項註記登記，尚不得主動通知登記機關辦理；而當事人持憑法院發給之已起訴證明向該管登記機關請求，將訴訟繫屬之事實予以登記，登記機關受理註記後，亦無限制訴訟標的之不動產登記名義人處分其不動產權利之效果，僅就當事人間已為訴訟之事實為『公示』，非對人、物之行政處分，故該證明之性質僅係事實之通知書函，非生訴訟上法律效果之裁定，自不得以抗告程序表示不服；若其通知內容有錯誤，亦當以書函更正，而非以裁定為之。」等語（參見本院卷第21、22頁），則撤銷起訴證明書，乃為審判訴訟程序進行中之行為。原告固主張應依刑事訴訟法第490 條規定、民事訴訟法第254 條第5 項規定核發「已起訴證明書」，爰請求撤銷系爭函云云。惟查，系爭函係被告法院法官基於職權踐行刑事訴訟法之程序所為，屬行使司法權之行為，要非行政處分，並非行政法院審判之範圍。是以，系爭函既非立於行政機關之地位所為之行政行為，亦非行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，自非行政處分，亦非屬公法上法律關係，核諸上開規定及說明，原告自不得對之提起行政訴訟以為救濟。訴願決定以系爭函非屬行政處分，為不受理之決定，並無不合；原告復提起本件行政訴訟，請求如聲明所示，顯非合法，應予駁回。又原告之訴程序上既非合法，其所提各項實體上攻擊防禦方法，即與本件結論無涉，本院自無再予審酌與調查之必要，附此敘明。
四、依行政訴訟法第107 條第1 項第1 款前段、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 14 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰法 官 陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 11 月 14 日
書記官 黃玉鈴