臺北高等行政法院裁定
103年度訴字第284號原 告 謝有福被 告 新北市政府工務局代 表 人 高宗正（局長）上列當事人間建築法事件，原告不服新北市政府中華民國103 年
1 月20日北府訴決字第1022766208號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「行政執行法第9 條規定：『義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。』旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序。」最高行政法院97年12月第3 次庭長法官聯席會議決議參照。是以，對於行政執行行為如有不服者，自應先依行政執行法第9 條規定聲明異議，而未獲救濟者始得依執行行為之性質，提起行政救濟。亦即行政執行法第9 條所規定之聲明異議程序，乃義務人或利害關係人對於倘具有行政處分性質之執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事不服時，在依通常救濟程序提起訴願前所增設之特別救濟程序，亦即該聲明異議程序核屬提起訴願及行政訴訟前之必要先行程序。又提起撤銷訴訟，以已經合法訴願為前提，倘未經合法之訴願程序，進而提起撤銷訴訟，即屬不備起訴要件，為不合法，又不能補正，行政法院應以裁定駁回之，為行政訴訟法第4 條第1 項及第107 條第1 項第10款所明定。是就具有行政處分性質之行政執行行為提起撤銷訴訟，以業經合法聲明異議及訴願為前提，若未經合法聲明異議及訴願程序，即逕向法院提起行政訴訟，其訴即不備起訴要件，又不能補正，應以裁定駁回之。
二、緣原告於新北市○○區○○○路○○號（1 、2 層）建築物（下稱「系爭建物」）經營「合美足體健康館（真尚美足體健康會館）」，系爭建物使用分區為「住宅區」，領有64使字第447 號使用執照，1 、2 層原核准用途為「店鋪（G 類
3 組）、住宅（H 類2 組）」，前經新北市政府公共安全聯合稽查小組（下稱「新北市公安稽查小組」）民國102 年7月8 日查察結果，因系爭建物未經核准擅自變更使用為「按摩場所（B 類1 組）」及變更建築物外牆（原後側牆開口位置），被告以102 年7 月22日北工使字第1022258264號函（下稱「102 年7 月22日函」，嗣經被告以102 年9 月25日北工使字第1022676626號函更正102 年7 月22日函之內容），以原告違反建築法第73條第2 項規定，爰依建築法第91條第
1 項第1 款規定，處原告新臺幣（下同）6 萬元罰鍰，並限於102 年8 月7 日前改善或補辦手續及辦理建築物公共安全檢查簽證及申報手續。嗣後經新北市公安稽查小組102 年8月19日查察結果，因系爭建物仍有未經核准擅自變更外牆之情，而涉及違反建築法第73條第2 項規定，被告遂依同法第91條第1 項第1 款規定，將系爭建物予以停止供電。原告不服被告停止供電之行為，提起訴願，經新北市政府以北府訴決字第1022766208號（案號：0000000000號）訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本院判斷如下：㈠原告針對被告停止供電措施提起本件撤銷訴訟部分，是否合
法？
1.按行政執行法第27條第1 項規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」第28條第2 項第4 款規定：「前條所稱之直接強制方法如下：……四、斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源。」次按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照……。」、「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2 項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。……」建築法第73條第2 項前段及第91條第1 項第1 款分別定有明文。
可知，主管機關針對違反建築法第73條第2 項規定建築物所有權人、使用人或機械遊樂設施之經營者，得依建築法第91條第1 項第1 款規定裁處罰鍰並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，則得連續處罰，並限期停止其使用，且如使用人未履行停止使用之義務，必要時，主管機關並得運用物理之強制力，採取停止供水供電、封閉等直接強制執行之措施，以達到與使用人履行停止使用義務相同之事實狀態。亦即建築法第91條第1項第1 款停止供水供電之性質，係屬行政執行法第27條第
1 項及第28條第2 項第4 款所規定直接強制執行方法之一種。
2.經查，被告於102 年7 月8 日至系爭建物實施公共安全檢查，經目的事業主管機關，即新北市政府經濟發展局認系爭建物屬經營「按摩業」，並將場所加以區隔或包廂式為人按摩之場所，系爭建物現供作「按摩場所（B 類1 組）」使用，現場未經核准擅自變更用途使用及變更建築物外牆（原後側牆開口位置），已涉及違反建築法第73條第2項規定，被告遂以102 年7 月22日函（嗣經被告以102 年
9 月25日北工使字第1022676626號函更正102 年7 月22日函之內容），依同法第91條第1 項第1 款規定及「新北市政府處理違反建築法使用管理規定案件統一裁罰基準」處原告6 萬元罰鍰，並限定原告於102 年8 月7 日前改善或補辦手續（本院卷第45至51頁）。嗣後經新北市公安稽查小組102 年8 月19日查察結果，發現系爭建物仍有未經核准擅自變更外牆之情形，且系爭建物原核准用途為供作服務、辦公類使用之G 類3 組，現況卻未依「建築物使用類組及變更使用辦法」附表3 規定辦理變更使用執照，擅自作為使用強度較高之商業類（B 類1 組）用途使用，另又涉有變更外牆並於後側搭蓋違章建築之情事，被告遂以系爭建物顯有違反建築法第73條第2 項之規定，爰依同法第91條第1 項第1 款規定，將系爭建物予以斷電（本院卷第52至58頁）。又經本院向被告詢問本件執行停止供電之依據為何，及是否有另行發公文通知原告等情，經被告回覆本件執行斷電之依據為建築法第91條第1 項第1 款，且本件係直接依據102 年8 月19日新北市建築物公共安全構造及設備檢（複）查紀錄表（下稱「102 年8 月19日紀錄表」）加以執行，事後並未再另行發公文通知原告，有本院電話紀錄在卷可稽（本院卷第65頁）。由此可知，原告係針對被告102 年8 月19日紀錄表所載之現場執行斷電措施不服提起救濟，此亦有原告行政訴訟狀及補正狀在卷可稽（本院卷第6 至9 、24至26頁）。
3.被告依建築法第91條第1 項第1 款所為之停止供電措施，係屬行政執行法第27條第1 項、第28條第2 項第4 款所定之直接強制方法，已如前述，且因停止供電係在強制原告履行停止使用之義務（至於被告有無先行依建築法第91條第1 項第1 款規定命原告限期停止使用系爭建物，則屬另事），以直接實現與原告履行義務相同之內容狀態，並未課予原告新的行為或不行為義務，而非屬直接發生另一法律效果之行政行為，自不得認係獨立之行政處分，本即不得就非屬行政處分性質之行政執行行為提起行政爭訟。況縱認被告所為之停止供電措施，係屬行政處分，惟原告如有不服，揆諸首揭規定、最高行政法院決議及說明，亦應先依行政執行法第9 條規定聲明異議，經此異議程序後，始得提起行政爭訟。惟原告並未經行政執行法第9 條之聲明異議程序，逕行提起訴願，顯非適法，是原告未經合法訴願程序，即逕向本院提起本件撤銷訴訟部分，係不備起訴要件，又不能補正，應予駁回。
㈡原告合併請求賠償系爭建物遭被告斷電所受之損害部分，是
否合法有據？
1.按行政訴訟法第7 條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第3 點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據……。」是行政訴訟法第7 條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7 條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第10
7 條第1 項第2 款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（最高行政法院98年6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議㈡參照）。
2.本件原告合併訴請被告賠償其因系爭建物遭被告停止供電所受之損害部分，茲因原告所提前開撤銷訴訟，有前述行政訴訟法第107 條第1 項第10款所定起訴不合法應予裁定駁回之情形，則原告合併請求損害賠償，揆諸前揭最高行政法院決議意旨，其附帶提起損害賠償之訴部分，亦失所附麗，自應併予裁定駁回。
四、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 黃桂興法 官 張國勳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
書記官 陳可欣