臺北高等行政法院判決
103年度訴字第2004號104年10月21日辯論終結原 告 廖振鐸訴訟代理人 周兆龍 律師複 代理人 蔡青育 律師被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲訴訟代理人 林建彣
王清忠
參 加 人 和橋實業股份有限公司代 表 人 李清良訴訟代理人 蔡宜蓁 律師上列當事人間公司法事件，原告不服經濟部中華民國103年10月31日經訴字第10306101330號訴願決定，提起行政訴訟，本院就該訴願決定主文第一項部分，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣參加人於民國102 年9 月26日，以其為原告擔任代表人之龍一實業股份有限公司（下稱龍一公司）繼續1年以上持有3%以上股份之股東，前於同年月16日函請龍一公司依公司法第173 條規定召集及召開股東臨時會改選董事、監察人，未獲置理為由，依公司法第173 條第2 項規定，向被告申請許可由其自行召集龍一公司股東臨時會，改選董事及監察人，並依被告通知，於102 年10月14日補正其請求龍一公司董事會召開股東臨時會之文件送達證明。被告於102年10月17日函請龍一公司就參加人申請事項，於102 年11月
5 日前檢附相關證明文件並陳述意見，嗣以龍一公司屆期未回復為由，以102 年11月11日府產業商字第10288302520 號函（下稱原處分）核准參加人所請，並限於103 年3 月1 日前召開股東臨時會改選董事及監察人。原告不服，提起訴願復經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：參加人現登記代表人李清良，乃基於違法股東會及董事會決議選舉之董事長，故其無權代表參加人向被告申請自行召集龍一公司股東會；又參加人以龍一公司拒絕法人股東改派董事及欲出售公司資產等事由，申請自行召集股東會，與事實不符，且意在爭奪龍一公司經營權、干擾該公司正常營運，被告未實質審查李清良非參加人合法代表人，及龍一公司無召集股東會以改選董監事之必要性，對龍一公司所提101 年11月5 日龍一法字第0000000-0 號陳述意見函（下稱龍一公司陳述意見函）敘明參加人涉及重大代表權爭議與龍一公司董監事無不適任情由等節，未加審酌，遽以原處分核准參加人所請，嚴重影響龍一公司之經營運作，自屬違法，為此提起本件訴訟，並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告抗辯：參加人繼續1 年以上持有龍一公司80.61%股權，且曾以存證信函請求龍一公司董事會召集股東臨時會，惟龍一公司不為召集通知，經被告查證屬實；且被告曾於102 年10月17日函請龍一公司就參加人申請事項，於102 年11月5日前檢附相關證明文件並陳述意見，惟龍一公司屆期未為回復，則被告以原處分核准參加人自行召集龍一公司股東臨時會，並無違反公司法第173 條第1 、2 項規定。被告嗣雖於
102 年11月11日收受龍一公司陳述意見函，惟已在原處分作成之後，且該陳述意見函內容不影響原處分之結論，原告主張被告未予詳察亦未依法給予原告陳述意見機會，即作成原處分，自非可採。又公司登記係採形式審查，縱使相關爭議於法院訴訟中，在未判決確定前，若登記資料符合法定規定及程式，即應准予登記，是原告主張參加人現登記代表人李清良係違法選任一節，是否屬實，應由司法機關審理判斷，非為登記主管機關之被告所能認定等語，並聲明：駁回原告之訴。
四、參加人主張：參加人確已於102 年1 月4 日召開股東常會，會中因原告違反法院假處分裁定及執行命令違法宣布散會，現場股東因此共推李清良為主席續行會議原定議程，完成董監事全面改選，並經主管機關准予變更登記李清良為參加人之法定代理人，是被告准予參加人由李清良代表申請自行召集龍一公司股東臨時會，並無違法，原告之訴為無理由，應予駁回等語。
五、如事實概要欄所載之事實，有參加人102 年9 月26日申請書、被告102 年10月7 日府產業商字第10288302500 號函（下稱被告102 年10月7 日函）、參加人102 年10月14日補正函、參加人於102 年9 月16日對龍一公司所發臺北杭南郵局第002030號存證信函、掛號郵件收件回執、被告102 年10月17日府產業商字第10288302510 號函、原處分書及訴願決定書，附原處分卷第25、26、23、54至56、20頁、第3 頁及本院卷第31至36頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
六、經核本件爭點為：被告以原處分核准參加人申請依公司法第173條第2項規定，自行召集龍一公司股東臨時會，有無違法？經查：
㈠按公司法第173 條第1 、2 項規定：「（第1 項）繼續1 年
以上，持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。（第2 項）前項請求提出後15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集。」前揭條文第2 項之立法理由，乃因股東會以由董事會召集為原則，但如董事會應召集股東會而不召集，或因與董事有利害關係，故意拖延，不肯召集股東會，或一部分股東認為有召集股東會之必要時，允宜賦與股東自行召集股東會之權利，惟為避免股東任意召集股東會，漫無限制提出議案，干擾公司營運，甚或爭奪公司經營權，影響公司之正常營運，故限制得行使該項權利之股東，必須持股達一定比例及相當期間，並經報請主管機關許可。是以，公司登記機關受理股東依公司法第173條第2 項申請自行召集股東會之案件，應先審查申請人是否具備同條第1 項所定股東資格，且業以書面請求董事會召集股東臨時會，惟於15日內未獲回覆，如符合前述程序要件，須再實質審酌申請人所申請召集事項，是否依法令及公司章程規定係屬股東會得決議之範圍，及其申請理由是否允當、必要。
㈡經查：
⒈龍一公司已發行股份總數為10,000,000股，參加人自101年1
月20日起為龍一公司之法人股東，持有龍一公司股份8,061,
000 股等情，有龍一公司變更登記表附原處分卷第30至33頁足憑。是參加人於102 年9 月16日向被告申請召集龍一公司股東臨時會時，確為繼續1 年以上持有龍一公司已發行股份總數3%以上股份之股東。
⒉次查：
⑴參加人於102年9月26日向被告提出本件申請時，檢附其與訴
外人見龍實業股份有限公司（下稱見龍公司）於102年9月16日對龍一公司寄發之臺北杭南郵局第002030號存證信函，以其二者合計持有龍一公司100%股份，龍一公司董事會即原告、游建財、洪介文等3 人，利用參加人向主管機關申請登記審核期間，無視參加人及見龍公司分別發函制止，仍企圖強行出售公司主要資產，幸參加人連續兩次向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請緊急處置獲准，始未得逞，龍一公司監察人對董事會前述違法行為復未制止，故上開龍一公司之董事、監察人有負股東所託，顯不適任，有立即全面改選之必要為由，要求龍一公司於函到後15日內召集股東臨時會，討論並表決全面改選董監事之議案；參加人並另檢附臺北地院102 年3 月27日北院木102 司執全慧字第178 號執行命令（內容係命原告、游建財、洪介文等3 人應依該法院102年度全字第1103號民事裁定主文記載，不得自行或指派他人，亦不得由原告召集之參加人董事會自行或指派他人代表參加人出席龍一公司102 年3 月27日所召開股東臨時會及行使股東權）及102 年6 月28日北院木102 司執全慧字第434 號執行命令（內容係命上述3 人應依該院102 年度全字第256號民事裁定主文記載，不得自行或指派他人，亦不得由其等所召集參加人董事會自行或指派他人代表參加人出席龍一公司102 年6 月29日所召開股東臨時會及行使股東權，並禁止龍一公司於102 年6 月29日召開之股東常會中討論處分主要資產案），作為佐證。被告嗣以102 年10月7 日函，請參加人補正其係依據公司法第173 條何項規定提出申請，及參加人將上開存證信函送達龍一公司之證明，參加人則以102 年10月14日補正函，敘明龍一公司自102 年9 月17日收受前述存證信函後，迄至其提出補正函時，已近1 個月，惟龍一公司均無回應，其間參加人另發函通知龍一公司改派參加人之代表董事，龍一公司亦置之不理，故依公司法第173 條第2項規定提出本件申請，並檢附掛號郵件收件回執為證等情，有上開存證信函、被告102 年10月7 日函、參加人102 年10月14日補正函、臺北北門郵局營收股第004527號存證信函、掛號郵件收件回執及臺北地院執行命令，附原處分卷第54至56頁、第9 至20頁、第45至47頁可佐。故龍一公司在參加人於102 年10月14日補齊文件，向被告申請自行召集股東臨時會時，已受參加人請求召集股東臨時會超過15日，惟其董事會未為召集通知，亦堪認定。
⒊再查，被告於102 年10月17日函請龍一公司就參加人申請自
行召集股東臨時會一事，於102 年11月5 日前檢附相關證明文件並陳述意見，惟龍一公司遲至102 年11月11日，始將其陳述意見函寄達臺北市商業處等情，有被告102 年10月17日府產業商字第10288302510 號函，及首頁右下角蓋有臺北市商業收件條碼及日期（102 年11月11日）之龍一公司陳述意見函，附原處分卷第7 、61至67頁可稽。是被告綜合參加人為繼續1 年以上持有龍一公司3%以上股份之股東，已以書面記明提議事項及理由請求龍一公司董事會召集股東臨時會，逾15日未獲回應；參加人就其所指龍一公司董事會強行出售公司主要資產，其監察人復未制止董事違法行為，故該公司董監事均有負股東所託，有立即全面改選之必要一節，亦提出臺北地院之執行命令作為佐證，並非無憑；及參加人申請自行召開龍一公司股東臨時會之事由，為改選該公司董監事，依法為股東會得決議之事項等情，因認參加人申請自行召集龍一公司股東臨時會，符合公司法第173 條第2 項規定，以原處分予以准許，經核尚無不合。
㈢原告雖主張：參加人前於100年6月30日召開股東常會決議通
過改選董事及監察人，嗣召開董事會選任伊為參加人董事長並完成變更登記，故伊方為參加人及龍一公司之合法代表人；參加人原訂於102 年1 月4 日召開股東常會，因不足法定最低出席人數，經伊以主席身分宣布流會，詎李清良等人以無召集權身分，逕自違法召集股東會，並違法加計最大股東英屬維京群島三龍有限公司（下稱三龍公司）不實之股東出席權數及表決權數，進而違法通過全面改選董監事等決議，復非法召集董事會選任李清良擔任董事長，申經經濟部以10
2 年9 月14日經授商字第10201178780 號函（下稱經濟部10
2 年9 月14日函），核准變更登記，故李清良無權代表參加人向被告申請召集龍一公司股東臨時會，被告未據實查證即作成原處分，自非適法云云。惟按公司法第12條規定：「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。」李清良既於102 年9 月14日即由經濟部核准變更登記為參加人之法定代理人，被告本於該項已生對抗第三人效力之登記，於102 年11月11日作成原處分，核准參加人由李清良為代表人，所為自行召集龍一公司股東臨時會之申請，自無違誤。況且，原告曾對經濟部102 年9 月14日函提起訴願，經行政院訴願委員會於103 年4 月1 日以院臺訴字第1030129484號訴願決定駁回，原告嗣對該函提起撤銷訴訟，先由本院10
3 年度訴字第735 號判決駁回，原告對該判決所提上訴，復經最高行政法院104 年度裁字第281 號裁定駁回而確定等情，有前述本院判決及最高行政法院裁定，附本院卷第285 至
297 頁可稽；是以，經濟部核准李清良變更登記為參加人代表人之處分，於作成後未曾經撤銷或變更，由此益見被告認定李清良有權代表參加人申請自行召集龍一公司股東臨時會，並無違法，原告指稱被告未據實查證李清良非參加人之合法代表人，遽予准許參加人本件申請，並非適法云云，自無可採。
㈣原告復主張：自李清良代表參加人於102年9月16日發函請求
龍一公司召集股東臨時會起，迄至參加人於同年月26日申請自行召集龍一公司股東臨時會止，前後未達15日，不符公司法第173條第2項所定公司於股東提出請求15日內未為召集通知，始得提出申請之要件，被告逕以原處分核准參加人所請，自屬違法云云。然依前述，參加人於102年9月26日向被告提出之申請書，因未檢附其前於同年9 月16日請求龍一公司董事會召集股東臨時會之存證信函，業已送達龍一公司之證明，經被告於同年10月7 日發函要求補正，參加人則於同年10月14日提出補正函，檢附上述送達證明，並說明龍一公司對其同年9 月16日請求召集股東會一事，迄無任何回應，故依公司法第173 條第2 項規定提出申請。是以，參加人迄至
102 年10月14日，始將其申請自行召集龍一公司股東臨時會，依法應檢附之文件，全數向被告提出，應認其於該日方合法提出申請，斯時距龍一公司於102 年9 月17日收受參加人請求召集股東臨時會之存證信函時，已逾15日，則參加人申請自行召集龍一公司股東臨時會，與公司法第173 條第2 項所定要件並無不符，原告主張上情，亦無足取。
㈤原告再主張：參加人以龍一公司欲出售公司資產，及未完成
參加人改派董事之變更登記等理由，申請自行召開龍一公司股東臨時會，與事實不符，且係不法爭奪龍一公司經營權、干擾該公司正常營運，被告未審酌伊以陳述意見函所提臺北地院102年度全字第213號民事裁定，將參加人以同上理由所為禁止龍一公司董事職權之聲請，予以駁回，徒憑參加人片面不實主張，率予核准，並非合法云云。惟查：
⒈依公司法第192條第1項及第216條第1項規定，股份有限公司
之董事及監察人應由股東會選任，則參加人向被告申請自行召集龍一公司股東臨時會，以改選龍一公司之董事及監察人，於法自無不合。
⒉次查，依參加人於申請時所提臺北地院核發之執行命令，可
知該法院曾依參加人之聲請，作成102年度全字第113號及第
256 號假處分裁定，禁止龍一公司董事會即原告、訴外人游建財、洪介文自行或指派他人代表參加人出席該公司102 年
3 月27日、102 年6 月29日所召開股東臨時會及行使股東權，並禁止龍一公司於102 年6 月29日召開之股東常會中討論處分主要資產案；另觀諸其中臺北地院102 年度全字第256號民事裁定內容，可知該法院係因參加人聲請假處分時，就其主張已於102 年1 月4 日召開股東常會改選董監事，惟原告為法定代理人之龍一公司竟趁參加人申辦公司變更登記之際，欲於10 2年6 月29日召集股東常會處分龍一公司主要資產，同為龍一公司股東之參加人與見龍公司遂於102 年6 月24日致函請求龍一公司取消上開股東常會，惟未獲置理等情，業已提出可供法院即時調查之證據加以釋明，該法院因認在參加人應由何人代表行使龍一公司股東權一事尚屬不明之際，如逕由原告及上述2 名訴外人自行或指派代表參加人出席龍一公司股東常會行使股東權，龍一公司股東常會通過處分主要資產議案之可能性即將大增，故有依參加人之聲請作成前述假處分裁定之必要（參見本院卷第390 至394 頁），由此足見，參加人以龍一公司董事會即原告、游建財、洪介文欲出售該公司主要資產為由，主張其有自行召集龍一公司股東臨時會，以改選公司董監事之必要，非屬無據。又被告曾函請龍一公司於102 年11月5 日前對參加人上述申請陳述意見，惟龍一公司屆期未為回復，於被告102 年11月11日作成原處分同日，始將陳述意見函寄達臺北市商業處，復於翌日（即同年月12日）方由被告承辦參加人申請案之劉倉碧收受一節，有原處分卷第61頁之該陳述意見函首頁所蓋臺北市商業處收件日期章（102 年11月11日），及劉倉碧次日收受該函時之簽名足憑，是被告陳稱其於原處分作成後始收受原告陳述意見函等語，應屬可信。況觀諸原告所具該陳述意見函內容，無非以：⑴李清良無權代表參加人申請自行召集龍一公司股東臨時會，⑵龍一公司董事及監察人業經臺北地院
102 年度全字第213 號民事裁定認定無不適任之事由為據，主張被告應駁回參加人之申請（參見原處分卷第62至67頁），然原告所持前揭第⑴點理由並無足採，業據本判決事實及理由第六項㈢論述如上；至第⑵點理由提及之上述臺北地院
102 年度全字第213 、21 4號及同年度司字第126 號民事裁定（本院卷第115 至134 頁），係該法院針對訴外人廖文鐸依民事訴訟法第538 條第1 、2 項及第538 條之1 第1 項等規定，聲請禁止原告、訴外人游建財、洪介文、李清良行使參加人董事及董事長職權、為緊急處置，及選任參加人臨時管理人等事項，所為駁回聲請之裁定，原告雖援引該裁定理由第七項第㈢點所載：「有關聲請人主張相對人急速處分和橋公司資產部分，查聲請人主張此部分事實，係指處分龍一公司資產之部分，而如檢視聲請人所提出之龍一公司102 年
3 月27日臨時股東會會議通知內容（處分資產）、龍一公司
102 年6 月29日股東常會開會通知內容（彌補虧損），就有關相對人代表龍一公司召集股東會，究係為惡意處分、掏空資產，或係為彌補虧損，由聲請人所提出之資料，尚未能判斷；再者，龍一公司持有捷冠公司股權，而捷冠公司計算至
100 年12月31日止，累積虧損已達65,58 4,548 元之情，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第22219 、22
220 號不起訴處分在卷可據，是龍一公司為彌補虧損而有處分資產之議，由此判斷非不合情理，無從據此而謂相對人廖振鐸、游建財、洪介文等係為惡意掏空資產之舉，……。」欲為對其有利之證明。然觀諸上述裁定內容，可知龍一公司於102 年3 月27日所召開臨時股東會之會議通知，確實包括處分資產之議案，該裁定雖認聲請人所提證據，尚不足以釋明原告等龍一公司董事係惡意掏空該公司資產，然亦未明確肯認龍一公司於上述股東會討論處分資產議案之目的，即如原告所言，係在彌補龍一公司因投資其他公司所累積虧損。故原告陳述意見函及其援引之上述臺北地院民事裁定內容，可證參加人提出本件申請時所稱原告等龍一公司董事有意處分公司資產一節，並非子虛，復未能完全排除參加人指述該等董事係強行出售公司資產之可能性，故難憑此即認參加人申請自行召集龍一公司股東臨時會以改選董監事，並無必要，原告主張其陳述意見函及上述臺北地院裁定，已足證明包括其在內之龍一公司董事，並無參加人所指強行出售公司資產之舉，被告未予審酌，遽認參加人申請自行召集龍一公司股東臨時會係屬必要，以原處分核准所請，係屬違誤云云，殊無可採。又該陳述意見函內容是否經被告斟酌，對於原處分准許參加人所請，尚無違法之結論，既不生影響，則原告聲請本院通知被告承辦參加人申請案之劉倉碧到庭，以證明被告作成原處分前未審酌其陳述意見函之事實，自無必要。⒊再按政府或法人股東之代表人依公司法第27條第2 項規定當
選為公司董事或監察人時，依同條第3 項規定，得依其職務關係，隨時改派補足原任期，其改派人員到職生效日期，於政府或法人意思到達公司時即生效力，無須董事會同意核備或召開股東會。是被告於訴願程序提出答辯書，將參加人前通知龍一公司改派董事，惟龍一公司拒不配合辦理變更登記一事，補充作為以原處分核准參加人申請自行召集龍一公司股東臨時會之理由（參見可閱覽訴願卷第53頁），固與前揭說明不符，尚有未洽；然原處分另以龍一公司董事有前揭⒉所述意欲處分公司資產，經參加人等股東制止之情事為據，認定參加人有召集股東臨時會改選董事與監察人之必要，既無不合，則原處分之合法性即不因前述非屬必須召開股東會事由之補充理由而受影響，附此敘明。
㈥末按「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，
而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。」固為行政訴訟法第177條第1項所明定，惟所謂以他法律關係為據者，係指該法律關係之存否，對於本訴訟之法律關係或在訴訟所主張之抗辯，為其先決問題者而言。被告作成原處分時，參加人之代表人業經經濟部102年9月14日函核准變更登記為李清良，是被告根據該已生對抗效力之登記事項，認定李清良代表參加人申請自行召集龍一公司股東臨時會係屬合法，並無違誤，業如前述。是原告主張：李清良得否代表參加人提出上述申請，尚應取決於參加人以原告等人為被告，求為判決確認參加人於102 年1 月4 日召開之101 年第2 次股東常會所為全面改選董監事選舉案為有效，及參加人與原告間董事長委任關係自102 年1 月4 日起不存在等事項之臺北地院102 年度訴字第743 號民事訴訟（參見本院卷第181 至189 頁），與訴外人廖文鐸所提確認原告與參加人間董事及董事長委任關係不存在之臺灣高等法院102 年度上字第677 號民事訴訟，暨訴外人三龍公司與廖浩欽求為判決確認三龍公司與原告間之董事委任關係不存在，及原告代表三龍公司出席參加人臨時股東會之代表關係不存在等事項之臺灣高等法院103 年度上字第493 號民事訴訟裁判結果，故上述3 民事訴訟所涉法律關係是否成立，為本件訴訟之先決問題云云，洵非可採，原告聲請於上述民事訴訟終結前，停止本件訴訟程序，與前引行政訴訟法第177 條第1 項所定要件不符，自無從准許，原告聲請調閱該等民事訴訟卷宗，以證明上開民事訴訟為本件訴訟之先決問題，依上說明，亦無必要。
七、綜上所述，被告以原處分准許參加人之申請，限其於103年3月1 日前召開龍一公司股東臨時會以改選董事、監察人，並無不合，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述；又原告對被告102年11月19日府產業商字第10236795800 號函及訴願決定主文第2 項提起撤銷訴訟部分，本院另以裁定駁回，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
書記官 李 建 德