臺北高等行政法院判決
103年度訴字第206號103年5月7日辯論終結原 告 芳霖營造有限公司代 表 人 林世芳（董事）訴訟代理人 錢裕國律師
陳宜新律師被 告 臺北市停車管理工程處代 表 人 張哲揚（處長）訴訟代理人 徐志明律師
曾允斌律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國10
2 年12月18日訴第102041號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告與被告於102年4月26日簽訂「啟聰學校附建地下停車場新建工程（收費系統工程）」（下稱系爭工程）採購契約（下稱系爭契約），被告以原告未依預定施工進度網圖執行，延誤履約進度，該當系爭契約約定之情節重大之情狀，遂以
102 年8 月29日北市土停字第10234578100 號函（下稱原處分）通知原告已構成政府採購法第101 條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之要件將予刊登政府採購公報。原告不服，經向被告提出異議後，被告以102 年9 月12日北市停土字第10232397500 號函復並無違法情事，原告不服被告異議處理結果，提出申訴，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，並主張如下：
㈠被告片面終止系爭工程契約並不合法：
⒈系爭工程並無嚴重延誤履約進度情形：
原告自承攬系爭工程以來，即已覓得第三人偉驊科技有限公司就系爭工程總表「標單」中項次「壹、一」、「壹、二」、「壹、三」、「壹、五」、「壹、六」、「壹、九」等工程所須設備進行製作組裝，且此部分施工工程進度截至102 年8 月29日時，除已經系爭工程監造認可僅需再補充部分廠商資料及完稅證明即可通過審查外，亦有偉驊科技有限公司先後於102 年9 月3 日及102 年9 月12日來函表示「採購進度達80% 以上」、「預定十月五日起即可陸續開始進行硬體設備交貨安裝」可證原告無嚴重遲延工程進度之情；另原告就系爭工程總表「標單」中項次「壹、八、5 」、「壹、八、6 」等配管工程亦委由訴外人宗捷水電工程有限公司執行業已完成80% 之施工進度。而被告所指未完成部分，僅係因上開委外廠商尚未將訂製設備進場安裝，致使被告暫未能於現場查驗之關係爾，原告誠可如期於102 年10月12日原定完工日前完成施工，並無疑義，然被告竟僅以原告僅完成工程進度為0.1%之不實認定，遽認原告就工程進度有嚴重落後進而片面終止系爭契約，顯證被告終止契約意思表示並不合法。
⒉系爭工程因可歸責於被告致無法如期完成：
⑴查系爭工程之內容主要為原告將停車場收費系統設備組
裝完成後，裝設於啟聰學校附建地下停車場，即為結束。而本工程權重90% 以上為機器設備，待機器設備組裝完成後，僅需1 至7 個工作日便可安裝完成。是以，原告之工程進度實際上於8 月30日止即已達55.5% ，與被告以102 年7 月18日北市停土字第10231892400 號函所核定之預定進度62.12%相比至多亦僅有6.62% 之落後(下稱「第一份施工網圖」) ，然被告卻僅以現場看不見設備為由即貿然認定原告之工程進度僅有0.01% 。是究其實際，誠乃被告原先核定之第一份施工網圖本身即具有不適用系爭工程之重大瑕疵。
⑵實則，系爭工程監造亦於102 年8 月9 日審查原告所提
修正施工網圖後表示「尚符契約規定」而同意前述修正施工網圖內容並轉知被告核備( 下稱「第二份施工網圖」) ，然被告竟堅持以第一份有瑕疵之施工網圖為衡量標準，實難令人甘服。
⑶被告依約應負有配合提供正確、適當並可能執行之施工
網圖供原告依圖施作之義務，但被告竟交付錯誤網圖即『進度曲線表』誤導原告；因主要設備在工廠組裝若被告堅持不計進度便無法得出曲線而是幾近水平之直線，待主要設備進場才呈現近乎垂直之直線，且工程慣例設備場外加工應計入進度，但被告獨特認定方式並未告知原告，被告既未盡說明或補充正確網圖之義務，原告本得請求展延工期；且系爭工程監造既已表示第一份施工網圖就本件工程而言並非一正確、適當並可能執行之設計，則被告遲不核准第二份施工網圖之不作為，自屬可歸責於被告之事由甚明。
⑷原告自102 年5 月15日即開始提供營造廠專任工程人員
資格送審，惟被告卻頻以「技師未加入原告之勞保」此非法定要件為由而退回原告申請，前後經原告第6 次提送審查才獲通過，實則，丙級營造技師若係逐案簽者依法並不需加入該公司勞保，然自5 月15日至審查通過即
7 月9 日共計54日之期間，不僅導致原告於7 月9 日前無法針對5 月至7 月間之工程進行計價，且連帶影響工程計劃書無法提出送審，而截至7 月9 日時依第一份設計錯誤之施工網圖即已延誤總工期多達36% ，此被告拖延審查時間之程序上疏失自屬可歸責於被告之事由。⑸再者，系爭工程現場配管工程於102 年8 月30日即已完
成80% 已如前述，僅因其他營造單位進度落後之故，致原告無法完成後續配管、穿線、感應線圈等工程，此被告之其他承包商進度落後致影響原告工程施作所產生之監督上疏失，自亦屬可歸責於被告之事由甚明。
⑹被告作出停權處分，其前提要件必須為「招標機關無可
歸責之事由」，然本件工程延誤尚有可歸責於被告之事由，業入前述，故被告所為之停權處分顯屬違法。
㈡被告未就第二份施工網圖之設計是否較符合系爭工程施作實
情及系爭機器設備是否確已於工廠組裝完成等有利於原告之事實未予調查，有違系爭契約第10條第2 項、第3 項第1至4款之規定及行政程序法第36條所明揭之職務義務。且被告於發停權處分及異議結果之函中載明「實際進度0.1%」，於申訴程序，又主張「施工進度僅達0.94% 」，其計算標準莫衷一是，且認定差異之理由為何至審議程序終結前亦未有詳細說明，顯證該停權處分之作成係同具有理由不備之瑕疵。另被告就營造工程、水電工程進度落後均延期4 個月，原告系爭工程部分卻遭被告終止契約，此差別待遇對待違反平等原則、行政自我拘束原則甚明。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：㈠原告承攬系爭工程，並與被告於102 年4 月26日簽定系爭契
約，惟102 年7 月31日時，系爭工程預定進度為6.92％，原告實際進度僅0.94％；102 年8 月16日時，系爭工程預定進度為26.18 ％，原告實際進度僅0.94％；102 年8 月30 日時，系爭工程預定進度為56.66 ％，原告實際進度仍僅0.94％，原告承攬系爭工程之落後進度幅度持續擴大，業已符合系爭契約第18條第11項關於「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者」之認定標準。故，被告依系爭契約第22條第1 款第1 目（5 ）之規定，於102 年8 月29日以北市停土字第10234578100 號函終止與原告間之系爭契約，並依政府採購法第101 條第1 項第10款規定，將原告刊登政府採購公報。
㈡雖原告另聲稱系爭工程採購案主要為設備，而該採購之設備
已於工廠組裝，該組裝之事實亦應作為計算系爭工程進度之內容。然，依系爭契約之約定，原告必須於完成送審後，設備才可進場施工。原告於系爭工程開工後怠於提出設備資料送審，已有可歸責事由。且，原告所稱相關設備是否確有於工廠組裝，猶有疑問？縱原告確已於工廠進行部分設備之開發與製作，然系爭契約各項設備之規格功能尚未經原告核定認可，亦難據以做為認定工程進度基準。
四、本院判斷如下：㈠政府採購法第101 條第1 項第10款規定：「機關辦理採購，
發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」政府採購法施行細則第111 條規定：「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形……前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之……。」系爭契約第11條第2 款、第7 款第3 目約定︰「廠商自備材料、設備在進場前，應按個案實際需要或依本工程『材料、設備送審文件、樣品一覽表』……約定項目，將有關資料即可提供之樣品，先送監造單位審查。……」「工程查驗︰……3.契約施工期間，廠商應按規定之階段報請監造單位查驗，監造單位發現廠商未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，機關除依『臺北市政府公共工程施工品質管理作業要點』處置外，得要求廠商將未經查驗及擅自施工部份拆除重做，其一切損失概由廠商自行負擔。但監造單位應隨時辦理廠商申請之查驗工作，不得無故遲延。』第18條第11款約定：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，依下列原則辦理：進度較約定進度落後……達20% 以上，且日數達10日以上者……。」㈡兩造簽訂系爭契約，被告以原告未依預定施工進度網圖執行
，於102 年7 月31日時，系爭工程預定進度為6.92％，原告實際進度僅0.94％；102 年8 月16日時，系爭工程預定進度為26.18 ％，原告實際進度僅0.94％；102 年8 月30日時，系爭工程預定進度為56.66 ％，原告實際進度仍僅0.94％為由，以原處分通知原告已構成政府採購法第101 條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之要件將予刊登政府採購公報乙節，為兩造所不爭執，並有系爭契約、原處分等件影本在卷為憑（附本院卷第16頁至第46頁、第52頁）。兩造爭執被告得否將原告刊登公報，其主要爭點無非原告就系爭契約之履行，是否情節重大之延誤（進度落後達20% 以上，且日數達10日以上）？苟有此情節，是否可歸責於原告？㈢原告就系爭契約之履行，有情節重大延誤之判斷︰
1.經查，兩造簽訂系爭契約，於102 年5 月16日開工，預定開工日起150 日曆天內竣工，完工日期為102 年10月12日。而系爭工程監造人為王慶瑞建築師事務所，依其102 年
7 月31日、同年8 月16日及8 月30日監造日報表所示，10
2 年7 月31日預定進度6.92% ，原告實際進度0.94% ，10
2 年8 月16日預定進度26.18%，實際進度0.94% ，102 年
8 月30日預定進度56.66%，實際進度0.94 %等節，亦為兩造所不爭執，並有開工報告表、上開期日監造人監造日報表等件影本在卷可參（附原處分卷第21頁、第48頁至第54頁）。經核，原告是否依約施工，本應由監造人覈實查驗並填報日報表以明之，此有系爭契約第10條監造作業、第11條工程品管相關規定可資參照。依上開監造日報表所示原告施工情形，其確實有進度落後達20% 以上，且日數達10日以上之情狀。
2.原告雖主張系爭採購案主要設備之權重占90% ，該部分已委由偉驊科技有限公司等於工廠組裝，雖無法進場，但如省整體工程進度，102 年8 月30日已達55.5% 與預定進度
62.12%比較僅落後6.62% 云云，並提出其施工日誌為憑。然則，原告為系爭採購案之得標廠商，得否將部分工程轉包予其他廠商，已有疑義；再者，徵諸系爭契約第11 條第2 款、第7 款第3 目約定，原告自備材料、設備在進場前，應將有關資料及樣品送監造單位審查，施工中並應按規定之階段報請監造單位查驗，擅自繼續次一階段工作時，被告得要求原告將未經查驗及擅自施工部份拆除重做；故而，原告上開所謂委由偉驊科技有限公司組裝之材料、設備，既未經監造單位審查，施工也未經監造單位查驗，當然不得認其施工進度。原告主張其施工進度應依施工日誌，未又重大落後云云，自無可採。
㈣系爭工程進度落後，可歸責於原告之判斷︰
1.依政府採購法第1 條規定及同法第101 條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，本不以全部可歸責為必要。只是若有部分可歸責於第三人或招標機關時，是否予以刊登政府採購公報，應審酌可歸責之程度，亦即審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101 條之立法理由）以符合比例原則。
2.兩造系爭契約成立後，原告本即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，延誤履約期限，除非另有出於招標機關或第三人之事由，否則即應認係可歸責原告。系爭工程進度嚴重落後，業如前述，原則上應認係可歸責於原告。原告雖主張被告負有提出正確施工網圖供原告依圖施作之義務，但被告竟交付錯誤網圖（即原證12，附本院卷第101 頁），又遲不核准經監造人審查合於契約之第二份施工網圖（即原證15，附本院卷第第114 頁），自屬可歸責於被告之事由甚明云云。然則︰
⑴工程採購案為收費系統工程，工程進度內容主要為計劃
書、材料與設備、圖書之送審及設備之安裝與測試，有關工期之計算方式，係以請款方式為計算基準。而本件用以確認原告施工是否遲延之工程網圖，係經兩造確認，並經監造人審查，送由被告核定者，此有被告102 年
7 月18日北市停土字第10231892400 號函附工程預定進度表可憑。此工程進度表既經兩造合意，且經專業監造人審查，其實施應合於工程實務，無悖於常理之可能，如未經兩造合意變更，以此為標準衡量原告施工進度落後情形，於法並無不合。至於原告指被告未能提出正確網圖，以致其施工延宕云云，其實，不論兩造合意之施工網圖是否確如原告所言之「不合理」，衡諸經驗法則，並無致其施工延宕之可能。
⑵嗣原告以系爭工程配合土建、水電工程調整進度為由，
另提送施工進度網圖，雖經監造人審查認符合契約規定，而以102 年8 月9 日瑞建（102 ）字第0260號函送請被告核備，但此未經被告同意，理由略謂︰「旨揭工程目前僅施作安全島及感應線圈線槽，依監造單位102 年
7 月15日瑞建（102 ）字第010212號函核定之工程預定進度表，至102 年7 月30日進度落後7.08% ，迄今相關施作要徑皆無涉土建、水電工程界面、故收費系統工程網圖無須配合土建、水電工程調整網圖各時程。」等節，復有監造人上開函及被告102 年8 月14日北市停土字第10232109400 號函在卷可稽（附本院卷第112 頁、第
115 頁）。核被告未同意施工網圖修正之理由，與兩造合意之工程網圖所示預定施工進度，及監造人7 月31日監造日報表顯示預定進度6.92% 而原告實際進度僅0.94% 等節符合，亦即，原告迄102 年7 月31日施工進度僅
0.94% ，施作要徑無涉土建、水電工程界面，要無以配合之土建、水電工程亦有延宕為由，而為施工網圖修正。被告未同意原告所提工程進度表之修正，合理且正當，當然，就可想像之因果關係而論，也不可能有礙原告施工。原告以被告未同意其所修正之工程進度表為由，而指被告未盡契約協力義務，復指被告於工期之延宕，有可歸責之事由云云，自難採認。
3.承上，系爭工程進度落後，確實可歸責於原告，而與被告無涉。且工程進度之落後已屬情節重大，原告仍執其依約應自行施作之設備已委由他人施作為由，企圖將他人施作且未經監造單位查驗之工程計入其工程進度，其違約情節可認重大，被告認定原告構成政府採購法第101 條第1 項第10款要件，而將之列為不良廠商，刊登政府採購公報，於比例原則亦無不合。至於被告對於其他工程其他廠商是否有悖政府採購法之規定，而為如何之處理，核與本案之判斷無涉，非得執無關案件之處理，以平等原則、比例原則為名，求為相同之處理，併此敘明。
五、綜上所述，原告延誤履約情形符合系爭契約第18條第11款約定及政府採購法施行細則第111 條規定，故被告據以認定原告構成政府採購法第101 條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之事由，將原告列入不良廠商，刊登政府採購公報，其通知並無違反法令之處，其異議處理結果遞予維持，亦無違法，原告求為撤銷，為無理由。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本案勝敗不生影響，不另一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
書記官 徐子嵐