臺北高等行政法院判決
103年度訴字第462號103年6月10日辯論終結原 告 國票綜合證券股份有限公司代 表 人 洪三雄（董事長）訴訟代理人 蔡朝安 律師
李益甄 律師汪家合 律師（兼送達代收人）被 告 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳（局長）訴訟代理人 曹能俊上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
3 年1 月27日臺財訴字第10313900220 號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告民國（下同）99年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）25,555,157元及停徵之證券、期貨交易所得11,109,065元，經被告分別核定各項耗竭及攤提14,729,949元及停徵之證券、期貨交易所得負38,303,183元，併同其餘調整，核定應補稅額10,244,486元。原告不服，申請復查，經被告102 年9 月4 日財北國稅法一字第1020035293號復查決定（下稱原處分）未獲變更，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠各項耗竭及攤提部分：
⒈原告因本件營業讓與而取得長城證券股份有限公司（下稱長
城證券）之營業權，須經主管機關依法律規定許可方得為之，是因此所生之營業權自屬「源自法律授與之權利」，與被告所稱「特許」行業相當，此亦經金融監督管理委員會（下稱金管會）103年1月29日金管證券字第1020054044號函（下稱金管會103年1月29日函）肯認，符合被告對所得稅法第60條營業權攤折之認定標準；退步言之，如認營業權之攤折，應以財政部100年8月12日臺財稅字第10004073270號令所舉者為限，則此一認定標準顯已增加所得稅法第60條對於營業權攤銷所無之限制，而有悖於憲法第19條之租稅法律主義。⑴證券業之營業權具有特許性質，自屬源自法律授與之權利
，應適用所得稅法第60條第1項有關「營業權」之攤銷規定：
①按證券交易法第44條第1項、第2項及第4項之規定，次按
「二、證券商受讓取得其它證券商業務（包括經營權）應依財務會計準則公報第三十七號『無形資產之會計處理』之規定判斷是否符合無形資產之定義及認列條件，若符合所有條件，應將該特許權列為無形資產；若不符合任一條件，則應將該特許權併入商譽一併衡量。」亦為金管會103年1月29日函所明揭，是證券商之營業權顯係主管機關依法律規定許可後方產生之權利，具特許權性質，如因收購取得他證券商之經營權利，應得適用所得稅法第60條第1項有關營業權攤銷之規定。
②再按「在我國，具有獨占性或與重大公共利益有關之公用
事業，其設立除依公司法辦理外，所核發之執照為『特許執照』（Konzession）。例如，銀行業、保險業、電信事業及證券交易所等」業經陳敏大法官論著揭示綦詳。
③經查，依上開證券交易法第44條第1項規定，證券業務之
經營須經主管機關之許可，因此所生之營業權自屬「源自法律授與之權利」，是金管會103年1月29日函亦肯認，證券商受讓取得其它證券商業務（包括經營權），具有特許權性質，衡諸被告對於所得稅法第60條所定營業權之認定標準，並無不合，自應准予原告適用營業權攤折之規定，訴願決定認定本件非屬法律規範之營業權，容有誤解。
④次查，非證券商不得經營證券業務，是如認公司須因合併
或收購行為而新增證券業務，始得適用營業權攤折之規定，想像上殊無可能，足見訴願決定以原告非於收購長城證券後始得經營證券業為由，否准本件有營業權之購入價格可供攤銷，顯有認事用法之違誤。
⑵退步言之，如認「營業權」僅限於財政部100年8月12日臺
財稅字第10004073270號令所定範圍，則屬增加法律所無之限制，而與租稅法律主義有悖，茲詳述如下：
①按司法院釋字第650號解釋理由意旨，凡涉及租稅客體，
已非執行所得稅法之技術性或細節性事項，須以稅法或其明確授權之命令規定者為限。否則，將有違憲法第19條之租稅法律主義。
②次按所得稅法第60條第1項之規定，就營業權應如何解釋
，未有立法定義，依司法院秘書長82年2月16日（82）秘臺廳民二字2537號函所示意旨，營業權應係指與經營有關之各種權利與利益之泛稱（如商號之設備、資財、與第三人間之權利等），是所得稅法第60條所稱之營業權，即應解釋為經營特定事業之權利，而不應以法律所定之權利為限；又前開條文既係就「營業權」及「各種特許權」分別列舉，即可知兩者性質不同，否則倘此處所稱營業權須限於須經法律授與之特許權範疇，便無另為列舉之必要。再按「指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權。」亦為著作權法第3條第1項第3款所明定，是著作權之形成乃緣於著作完成之當下，而無須向經濟部申請核准之必要，然著作權亦屬前開所得稅法第60 條第1項所得攤銷之範圍。由此益證所得稅法第60條所指各項權利，彼此間性質不同，是該條所規定之營業權自毋須比照特許權而受限於「須經法律授與之權利」。
③末按「2.本公報所稱之無形資產係指無實體形式之非貨幣
性資產，並同時符合下列條件：（1）本公報無形資產之定義：1具有可辨認性。2可被企業控制。3具有未來經濟效益。（2）本公報規範之認列條件」、「10.本公報所稱之無形資產須可個別辨認並與商譽有所區分。……11.可辨認性係指符合下列條件之一：（1）無形資產係可分離，亦即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。（2）無形資產係由合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離。」、「12.企業有能力取得標的資源所流入之未來經濟效益，且能限制他人使用該效益時，則企業控制該資產。企業控制無形資產所產生未來經濟效益之能力，通常源自於法律授予之權利，若無法定權利，……，企業可能以其他方式控制資產之未來經濟效益，故具備執行效力之法定權利並非控制之必要條件。」為財務會計準則公報第37號第2段、第10段、第11段及第12段所明定。
④經查，營業權得否攤銷，將影響納稅義務人所得稅額之增
減，當屬涉及租稅客體之認定，而所得稅法第60條第1項規定並未限制得攤銷之營業權，須以法律規定者為限，被告及訴願決定未經法律授權遂為「營業權」解釋之限縮，已有不當增加原告之應納稅額，有違憲法第19條之租稅法律主義。
⑤次查，依上開財務會計準則公報相關規定，「可被企業控
制之未來經濟效益」此一營業權攤提要件，本不以「法律授與之權利」為必要條件，是被告稱顯與財務會計準則公報第37號關於「可被企業控制」之要件不符，據此認定所得稅法第60條所定「營業權」應源於法律授予之權利，並因此限縮原告所得主張之權利，顯有違誤。
⒉原告因營業讓與而取得長城證券之營業權益，依行政法院見
解及財務會計準則第37號公報規定，應准予認列商譽；且依財政部賦稅署102年7月31日臺稅所得字第10200097700號函意旨，系爭營業讓與符合財團法人中華民國會計研究發展基金會97年3月10日（97）基秘字第074號函（下稱會計基金會97年函）所稱「事業收購」，原告亦委請獨立專家出具鑑價報告及營業受讓價格合理性專家意見書，已就收購成本之真實性、必要性與合理性，以及可辨認淨資產之公平價值，盡客觀舉證責任，符合最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議之要求，應適用財務會計準則公報第25號計算所生之商譽而予核實認列，並依法攤銷：
⑴經查，原告為擴大市佔率，以營業讓與之方式，受讓長城
證券6 個營業據點，而與長城證券訂有「營業讓與契約書」，此契約書載明原告營業受讓標的包括：①長城證券6個營業據點之固定資產及營業設備；②6 個營業據點及其客戶與臺灣證券交易所、中華民國證券櫃檯買賣中心、臺灣集中保管結算所股份有限公司及證券金融事業所訂契約所生之權利義務；③6 個營業據點及其客戶所訂之「委託買賣有價證券受託契約」、「櫃檯買賣有價證券開戶契約」、「期貨商品受託契約書」、「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約」；④歷史交易之書面資料及電腦檔案資料；⑤各項財產保險及依法應投保之保險契約及其投保期限內之權利；⑥其他未明列之6 營業據點全部營業及契約上權利、或利益及營業用財產。亦即，於營業讓與完成後，原告除取得長城證券原有之營業據點及營業場所設備外，亦全部承受客戶資料、營業技術、市佔率、行銷權、長城證券與客戶訂立之一切契約關係及其他全部營業及契約上權利及利益等營業權益，系爭營業權益足認屬財務會計準則公報第37號第8 段及第9段所揭之商譽範疇，原告自得利用其所取得之營業據點、營業場所設備及營業權益（即「組成事業之投入」），透過原告之經營管理制度而從事營業活動（即「處理程序」），為其賺取報酬（即「產出」），即已符合會計基金會97年函所稱「事業」之定義。
⑵次查，依據上揭「營業讓與契約書」第2 條約定：「讓與
標的：甲方讓與……固定資產設備及營業權益，及下列所有之：……（二）六營業據點及其客戶與臺灣證券交易所股份有限公司所訂定契約之權利義務。（三）六營業據點及其客戶與中華民國證券櫃檯買賣中心所訂定契約之權利義務。（四）六營業據點及其客戶與臺灣集中保管結算所股份有限公司所訂定契約之權利義務。（五）六營業據點及其客戶與證券金融事業所訂定契約之權利義務。（六）六營業據點及其客戶（委託人）所定之「『委託買賣有價證券受託契約』、『櫃檯買賣有價證券開戶契約』、『期貨商品受託契約書』、『證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約』……等」、第6 條：「讓與後之權利義務：
三、甲方應協同乙方完成甲方六營業據點與第三人訂立第二條各款所示之契約之債權讓與、債務承擔程序，……」，足知原告除受讓營業據點、營業場所設備及營業權益外，尚承擔長城證券所負擔之債務，須依民法第301 條規定履行債務承擔之程序，且亦須按民法第305 條規定，原告因概括承受長城證券之營業之資產及負債，應對債權人為承受之通知或公告，以生承擔之效力。由是益證，原告營業受讓之標的，亦包括長城證券之債務，符合最高行政法院103 年1 月份第2 次庭長聯席會議決議之要求。
⑶再查，設若原告未以營業讓與之方式取得長城證券，而係
以自設營業據點之方式來達成擴大市佔率之目標，其籌備期約需3 至6 個月不等，一個營業據點須花費1000餘萬元以備置室內裝潢及營業設備等，尚須進行人員之招募訓練，並挖掘客戶來源，以建立客戶關係。反之，今原告以營業受讓長城證券之方式擴大市佔率，除取得長城證券之營業據點及營業場所設備外，另亦取得營運區域關係、客源、通路、營業技術、市佔率及長城證券與客戶訂立之一切契約關係等營業權益，原告自得運用其取得之營業據點、營業場所設備及營業權益（即「事業組成之投入」），利用經營管理制度（即「處理程序」）以賺取報酬（即「產出」）。
⑷又查，依據獨立專家就原告營業受讓長城證券之價格出具
之「營業受讓價格合理性之專家意見書」所載，原告以2億元收購長城證券，其投資回收年限最短為1.5 年，並載明：「若受讓長城證券現有具良好基礎之六個營業據點，即可獲得明顯之效益，因此其潛在無形之商譽價值應予重視。」，足資證明原告受讓長城證券之部分，符合會計基金會97年函所稱之組成事業之投入、處理程序及產出，自應適用財務會計準則公報第25號計算收購所生之商譽而予核實認列，並依法攤銷。
⑸另查，原告已就營業受讓長城證券所取得可辨認淨資產之
公平價值，委請獨立專家提出鑑價報告，且原告於收購長城證券前，已就固定資產及營業權益之收購價格之合理性委請獨立專家出具營業受讓價格合理性專家意見書，原告實際收購成本確實落於專家估定之合理價格區間內，是依最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議決議，原告已就收購成本之真實性、必要性與合理性，以及可辨認淨資產之公平價值，盡其客觀舉證責任。茲詳述如下：
①按最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決
議意旨，主張商譽認列之納稅義務人得提出鑑價報告，以證明其因併購所取得之可辨認淨資產之公平價值。
②次按「成本法係以取得或製作與評價標的類似或相同之資
產所需成本為依據，以評估單一資產價值。」、「成本法主要適用於沒有市場交易之評價標的。評價人員採用成本法時，應辨認並考量下列陳舊過時因素對價值之影響，必要時亦應納入評價假設，並據以調整評價標的之價值：1.物理性，例如磨損或損壞。2.功能性。3.技術性。4.經濟性。」評價準則公報第4號第25條前段及第26條分別定有明文。
③經查，原告於97年11月11日與長城證券簽訂營業讓與契約
書，受讓長城證券之營業據點、營業場所設備及營業權益，並約定以98年3月6日作為讓與基準日。就設備資產部分，原告除已於收購時按購買各營業據點之淨資產報表為基礎，逐項基於會計科目入帳特性重新檢視其帳列金額，以認其帳列金額係屬「合理」外，亦委請獨立專家理德企業資產評價有限公司（下稱「理德公司」）針對原告自長城證券受讓各項設備資產之公平價值，出具「集保末端設備等248項相關事務設備鑑價報告」及「IT設備等乙批相關設備鑑價報告」，此二份鑑價報告均已包含對各該可辨認資產之公平價值所為評價，實足以反映原告於收購長城證券時取得上開設備資產之公平價值。而依上開二份鑑價報告，長城證券設備資產之公平價值約為3,355萬4,900元，接近原告於收購前委請獨立專家估定之合理價格。
④次查，就設備資產以外部分，原告於97年股東會決議收購
長城證券前，為確保其收購成本之合理性，曾請獨立專家就原告收購長城證券之價格出具「營業受讓價格合理性之專家意見書」，就長城證券合理受讓價格之評估範圍，除固定資產設備外，尚以長城證券之損益概況、業務概況、電子交易比率、平均融資餘額、客戶存款餘額、集保庫存總價值、收購前資產淨值及員工人數為估價基礎，分別估定營業權益之合理受讓價格約為1億4,000萬至1億8,000萬；設備資產合理受讓價格約為3,798萬元（與上開理德公司鑑價結果相近），合計長城證券之合理收購成本（含機器設備及營業權益）應介於1億7,798萬至2億1,798萬元之間，足證原告以2億元進行收購，未超出上開價格合理性專家意見書及理德公司二份鑑價報告所認定之合理價格，並非如被告所稱未就固定資產以外之讓與標的辨認評估，是原告已依最高行政法院100年12月份第1次庭長法官聯席會議決議要求，就收購成本之合理性盡舉證責任。
⑤再查，就收購成本之必要性而言，依上開價格合理性專家
意見書評估結果，原告於97年選擇長城證券為營業受讓對象，係因長城證券於96年之平均市佔率位居39家專業經紀商第1名，且其營運區域及客源與原告並無重疊，原告受讓後可大幅增進業務拓展通路，提高獲利，並使原告市占率超越同業金鼎證券與大華證券，是自原告之營運決策角度，本件營業讓與實有其必要性。況於非屬關係人交易之場合，收購成本實取決與交易當時買賣雙方之議價能力（甚且雙方之議價能力及議價空間亦可能與雙方之營業規模與財務狀況等條件有關），以及對於系爭財產價值之主觀認定，就收購成本是否必要此點，不宜課納稅義務人予過重之舉證責任，以避免課稅過度干預買賣雙方之商業決策，進而與私法自治、契約自由原則相違，是原告既已提出本件收購交易之價格合理性專家意見書，應屬符合最高行政法院100年12月份第1次庭長法官聯席會議決議要求，就收購成本之必要性盡舉證責任。
⑥末查，被告復以「另依原告提示鑑價報告第9頁及第8頁所
載……可知，鑑價報告評估機器設備之公平市價，係依照原告現有機器設備清單，參考原告決定之剩餘耐用年限評估而得，而非按收購時相似產能設備之重置成本。且無法得知最終鑑定價值之金額如何計算？引用數據為何？亦無任何查核程序已確定其正確性，無法判斷是否符合行為時財務會計準則第25號公報規定程序。」。惟就本件收購成本之決定，前揭理德公司二份鑑價報告已載明其對固定資產價值之評估，因市場狀況混沌不明及金融風暴所致，市場價格機能出現失衡狀態，無法估算系爭資產之合理收益價值，故採用「成本法」，以取得系爭資產設備日之取得價值，除以線性折舊法推算其折損外，亦參酌動產設備保修及維護狀況之物理性因素，以及功能性、經濟性因素，推算其合理價值，可見其評價符合評價準則公報第4號第26條關於「成本法」之規定。另，原告亦提出系爭資產設備之取得日期、取得成本、耐用年限、殘值、累積折損、折損後餘額及最終鑑定價值（參「動產設備時值鑑定表」、「動產設備時值鑑定表」），已就最終鑑定價值之所引數據及計算方式提出具體說明，並按所得稅法第66條規定第1項規定，提出系爭資產設備之財產目錄（參「財產目錄清冊（含購置發票）」），足資證明原告已就鑑價報告如何評估收購成本之公平價值提出說明，被告所稱無法判斷本件鑑價是否符合行為時財務會計準則第25號公報規定程序，顯不足採。
⒊原告受讓長城證券而取得之證券商業務（包括經營權），符
合會計財務公報第37號對於無形資產之定義，按金管會103年1月29日函意旨，應按所得稅法第60條適用特許權攤折之規定；又縱認未符所得稅法第60條規定，依該函及財政部賦稅署102年9月27日臺稅所得字第10200104050號函所揭意旨，原告亦應得將收購長城證券支付價款大於資產價值部分，適用商譽攤折之規定：
⑴經查，原告以營業讓與方式取得長城證券，應符合財務會
計準則公報第37號所定無形資產之要件，謹一一分述如下：
①首先，本件營業讓與之標的包括客戶關係、客戶資料、長
城證券6營業據點之全部營業等營業權益及契約所生之法律關係。系爭權利可與原告分離並個別或隨原告之「營業讓與契約書」出售並移轉，且亦包括由合約所生之無形資產，是符合財務會計準則公報第37號所稱之「具有可辨認性」。
②再者，原告自長城證券取得之客戶資料、營業技術、市占
率、行銷權等營業權益及由契約所生之法律關係，皆為原告經營證券商業務所需，則原告受讓取得後，自得自由運用系爭客戶資料、營業技術、營業權益及契約等證券商業務（包括經營權），使原告取得因利用而生之未來經濟效益，亦滿足「可被企業控制」及「具有未來經濟效益」之要件。
③綜上，原告收購長城證券而取得之客戶資料、營業技術、
市占率、行銷權等營業權益及契約權利義務等，符合財務會計準則公報第37號對於無形資產之定義，按金管會103年1月29日函意旨，自得按所得稅法第60條規定適用特許權攤折之規定。有關本件符合財務會計準則公報第37號無形資產定義之情形，茲整理如附表一。
⑵退步言之，縱認本件不得適用所得稅法第60條關於特許權
攤折規定，原告身為證券商營業受讓長城證券之6 營業據點，猶如銀行因合併取得他銀行分行執照，僅證券商始得受讓其他證券商業務，而無單獨轉讓其證券商經營許可之可能性，是原告因受讓取得之經營權，係與可辨認資產間產生綜合效果，而可預期未來之經濟效益（商譽）者，自應參酌財政部賦稅署102 年9 月27日臺稅所得字第10200104050 號函及金管會103 年1 月29日函意旨，有商譽攤折規定之適用。
⑶綜上，依據金管會103 年1 月29日函意旨，原告收購長城
證券而取得之系爭客戶資料、營業技術、營業權益及契約等證券商業務（包括經營權），符合財務會計準則公報第37號對於無形資產之定義，應得按所得稅法第60條規定適用特許權攤折之規定，且縱認未符所得稅法第60條規定，原告亦應得將收購長城證券支付價款大於資產價值部分，適用商譽攤折之規定。
㈡停徵之證券期貨交易所得部分：
⒈行為時證券商財務報告編製準則第22條第1項第4款及其業務
種類別損益表所規定者，不僅與所得稅法科目之認定無涉，亦未規定證券商不得以經紀、承銷及自營以外之分類劃分會計事務以製作財務報表，惟被告竟僅按前揭規定否准原告就權證部門營業費用之歸屬，實有錯誤適用法規之違誤：
⑴按證券交易法第14條第1項及第2項、證券商財務報告編製
準則（下稱編製準則）第1條之規定，編製準則及其業務種類別損益表（下稱「業別損益表」）之規範對象，僅係證券商定期編送主管機關之財務報告之應有內容，是編製準則及業別損益表之法律效力，亦僅止於業者依據證券交易法第36條規定定期（每會計年度第一季及第三季、每半會計年度、每會計年度）提交主管機關之「財務報告」，與所得稅法科目之認定無涉。
⑵次按本院102年度訴字第1826號判決意旨，經查，被告以
「該公司自營部劃分為2部門，與前揭主管機關規定之業務種類別不符，故將自營部項下之權證部之營業費用併入計算」云云，並經訴願決定予以維持，然被告逕援引編製準則關於部門劃分之規定，即否准原告對於權證部門營業費用之歸屬，顯係將本應規範財務報告之編製準則及其業別損益表，誤移作限制原告認列營業費用科目之法令依據，恐有法源適用上之違誤。
⑶次查，長期以來原告依據證券交易法第36條規定向主管機
關申報劃分成經紀、承銷、自營及權證部門而編製之財務報告，此等劃分未違反證券交易法第15條及行為時編製準則第22條第1項第4款規定，是未曾經主管機關命須調整上開自營部門及權證部門之劃分，顯見原告之部門劃分並未到達違反編製準則或業別損益表而須更正之程度。申言之，編製準則之規範對象本係證券業關於財務報告之編製，而非申報所得稅時關於營業費用之認列，是縱被告欲引用編製準則及其業別損益表，然原告劃分之部門別既未違反證券交易法第15條及編製準則第22條第1項第4款規定，且財務報告之主管機關從未認定原告劃分之部門有違反編製準則及業別損益表，被告理應予以尊重。
⒉原告權證部門之營業費用可直接合理明確歸屬至該部門，被
告及訴願決定於欠缺法律規定及授權下，逕將原告權證部門之營業費用併入自營部門計算，致原告應稅費用不當歸屬至自營部門之免稅收入，實有違所得稅法第24條第1項後段揭示之收入與成本費用配合原則及司法院釋字第703號解釋意旨⑴收入來源有應免稅之分者，其成本費用若可直接合理明確
歸屬於應稅所得及免稅所得，即應歸屬至各該部門收支損益項下認列，倘無法直接合理明確歸屬，方生分攤之問題，始符所得稅法第24條第1項後段揭示之收入與成本費用配合原則及司法院釋字第703號解釋意旨，合先敘明。按所得稅法第24條第1項之規定，次按司法院釋字第703號解釋理由意旨，以及最高行政法院99年度判字第899 號判決意旨，是於所得稅法之建制，收入與成本費用配合原則乃為所得稅法第24條第1 項後段之核心內涵，且具憲法規範之高度。據此，營利事業申報所得稅時，若其收入來源有應稅或非應稅等不同業務部門，則其營業費用應盡可能個別歸屬至各該部門收支損益項下認列，倘確實無法歸屬，方生如何分攤之問題，合先敘明。
⑵原告兼營免稅之自營部門及應稅之權證部門，二者之應免
稅有別，營業項目迥異，會計事務各自獨立，營業費用自可合理明確歸屬至各該部門，是原告區分自營及權證部門，使營業收入及營業費用之配合更加確實，以貫徹所得稅法第24條第1項後段揭示之收入與成本費用配合原則及司法院釋字第703號解釋意旨①按行為時所得稅法第4條之1、第4條之2及96年7月11日增
修之所得稅法第24條之2規定，次按「原告98年度稅務報表將營業部門區分為經紀、承銷、自營及權證4部門，自營部門專營有價證券交易，其營業收入及營業費用皆屬免稅項目；而其他權證之發行、買賣及避險整體交易部分，營業收入及營業費用則皆屬應稅項目，……核此營業項目及部門之劃分，於證券交易所得免稅之稅制下，較諸依證券交易法第15條所規定經紀商、自營商及承銷商之分類業務，更能實際反應原告業務運作之情形，使營業收入及營業費用之配合更加確實。」為本院102年度訴字第1826號判決（即原告98年度營利事業所得稅事件）所明揭。
②經查，原告之自營部門及權證部門之營業項目迥不相同，
自營部門專營有價證券交易，其營業收入（均為免稅之證券交易收入）將因有價證券買賣操作次數增加而提高，而其營業費用亦與自營部門營業性質有高度相關，例如：自營部門下之薪資及獎金費用，係關於該部門下操作有價證券買賣之交易員之薪資及獎金；且因該部門之營業內容僅為買賣有價證券，無庸支出銷售及廣告費用，支出之交際費亦較少。反觀權證部門之營業項目，係專營權證之設計、規劃、發行、買賣及避險整體交易，其營業收入主要為應稅之權利金收入，且其基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之權證與標的有價證券之交易損失，依96年7月11日增修之所得稅法第24條之2，亦屬應稅之損失，又其營業費用之產生，大多係因從事權證部門之營業項目所生，例如：薪資及獎金費用係有關該部門商品設計、規劃、銷售及避險操作等人員之薪資及獎金；且該部門為銷售權證商品，支出之銷售及廣告費用及交際費，自遠高於自營部門。
③次查，自營部門及權證部門之應免稅性質有別。自營部門
專營有價證券交易，其營業收入（主要為免稅之證券交易收入）及營業費用均適用所得稅法第4條之1及第4條之2規定，屬免稅項目。而權證部門專營發行認購（售）權證、新種金融商品之研究、設計、發行及避險整體交易等，其營業收入（主要為權利金收入）及營業費用自96年間增訂所得稅法第24條之2規定以來，均屬應稅項目，被告所舉判決均屬所得稅法第24條之2增修前之案件，自不得比附援引。
④綜上小結，由於營業費用係因各部門所營之營業項目而生
，自營及權證部門之營業項目性質迥異，應免稅性質有別，二部門之營業費用內容自大相逕庭，各部門之營業費用既得明確區別，其營業費用自可合理直接明確個別歸屬至各該部門。謹說明自營部門及權證部門之營業項目性質、營業費用內容及應免稅性質差異如附表二。
⑶原告基於其業務發展之實際需求，長期以來劃分自營及權
證部門而編製財務報表，以確實反應原告之實際業務運作情形，從未經主管機關糾正，且主管機關業已修正證券商管理規則及證券商財務報表編製準則，肯認證券商得依其所營之業務性質分設部門，其會計事務亦得依分設之部門辦理，俾使營業收入及營業費用之配合更加確實：
①按102年12月30日修正之證券商管理規則第7條第1項、第2
項之規定，其立法理由明揭：「證券商之業務種類分為經紀、自營、承銷等三種業務，為符合現行證券商組織架構及實務運作需要，於各業務種類下有分別設立部門營運（如債券部、股務代理部、金融商品交易部、財富管理部等）之必要，爰增列第二項規定。」。次按「證券商經營之證券業務種類依其業務性質分設部門營運者，其會計事務得依其分設之部門分別辦理。」亦經103年2月5日修正之證券商財務報告編製準則第3條第3項規定揭示在案。其修正理由明示：「配合證券商管理規則第7條之修正，基於現行證券商組織架構及實務運作需要，增訂證券商經營每一證券業務種類，得依其業務性質分設部門營運，爰增訂第3項規定。」。
②再按本院102年度訴字第1826號判決意旨，經查，證券商
編製報表時，固得以業別損益表格式中所示「經紀商、承銷商、自營商」等概括分類為參考，惟依前開新增之證券商管理規則第7條及編製準則第3條第3項之修正理由可知，實務上證券商於經營每一證券業務種類時，本得於各業務種類下分別設立部門營運，是原告為因應市場活動變遷，基於經營發展認購（售）權證業務之實際需求，長期以來早已於自營業務下劃分為自營及權證部門。此等部門之劃分，實更能反應原告實際業務運作之情形，使營業收入及營業費用之配合更加確實，以貫徹所得稅法第24條第1項後段規定及司法院釋字第703號解釋理由書所示費用配合原則之期許，稽徵機關本應尊重證券業者之判斷，不宜囿於業別損益表格式之字圍，而須審視究竟原告針對權證部門之成本及費用分配，是否將某項並不具備直接合理明確特徵之費用，申報於權證部門下，始得將系爭營業費用自權證部門剔除，再為分攤，方符上開成本費用配合原則⑷有鑒於自營部門與權證部門各別之營業費用可合理直接明
確個別歸屬至各該部門，原告自應依其劃分之部門分別列報各部門之營業費用，僅無法直接合理明確歸屬之「成本中心」營業費用乃申報依員工人數比例分攤，惟遭被告逕將權證部門之營業費用併入自營部門計算，致原告應稅費用不當歸屬至自營部門之免稅收入，違反所得稅法第24條第1 項後段揭示之收入與成本費用配合原則司法院釋字第
703 號解釋，亦未符最高行政法院99年度判字第899 號判決法旨①承上可知，自營部門與權證部門各別之營業費用可合理直
接明確個別歸屬至各該部門，自營部門之營業費用即應歸屬至自營部門之營業收入；權證部門之營業費用亦應歸屬至權證部門之營業收入，是原告於結算申報時，自依其劃分之部門別而分別列報其營業費用，方符合最高行政法院99年度判字第899 號判決法旨。是以，原告99年度申報之各部門營業費用，即依權證部（新金部）、自營部、經紀部、承銷部分別歸屬，僅「成本中心」之營業費用因無法合理直接明確歸屬，方選擇依員工人數比例分攤。謹列示原告申報關於各部門分攤成本中心營業費用之計算方式如附表三。
②詎料，被告於核定時，竟不問申報於權證部門下之每筆營
業費用與權證部門收入之關聯，而僅以原告申報營業費用不符行為時編製準則及其業別損益表之規定，逕將權證部門下之營業費用併入自營部門計算，並將扣除證券交易稅後之餘額，全數認定為無法歸屬之營業費用，逕將其依應稅及免稅收入比例分攤。茲整理被告關於各收入分攤營業費用之計算方式如附表四。
③被告此舉，使得可合理直接明確歸屬至權證部門之應稅營
業費用計47,778,547元，絕大部分均遭轉列於自營部門之免稅營業收入項下，造成自營部門原本應分攤之免稅營業費用70,505,383元，膨脹至119,917,631元，非但不當擴大應稅稅基，亦導致歸屬至權證部門之應稅營業費用僅剩317,373元，與本應歸屬至權證部門之營業費用差額竟達4千7百餘萬元之譜。此舉不但有本（收入與成本費用配合原則）末（證券交易法主管機關所頒之業別損益表）倒置之虞，復有違反所得稅法第24條第1項及司法院釋字第703號解釋理由揭示之收入與成本費用配合原則，有不當擴大原告應納稅額之疑慮，是原告與被告間之98年度營利事業所得稅事件，關於停徵之證券期貨交易部所得部分，被告上揭核定業經98年度營所稅判決撤銷在案。因本件停徵之證券期貨交易部所得部分，類如原告及被告間本院102年度訴字第1826號判決要旨。
⒊原告僅「成本中心」之營業費用無法直接合理明確歸屬，方
按96年4月26日營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦（下稱「分攤辦法」）第3條第1款規定，選擇依員工人數比例分攤，而其餘可直接合理明確歸屬至各部門之營業費用，應無前揭分攤辦法之適用；又退步言，縱如被告所認，權證部門營業費用不論是否可直接歸屬之營業費用，皆併入自營部門計算，於扣除證券交易稅後之餘額，皆屬無法歸屬之營業費用，仍應將此等被告所認無法歸屬之營業費用依員工人數比例分攤：
⑴原告僅「成本中心」之營業費用無法直接合理明確歸屬，
方按分攤辦法第3條第1款規定，選擇依員工人數比例分攤，其餘可直接合理明確歸屬至各部門之營業費用，應無前揭分攤辦法之適用①按分攤辦法第3條第1款第1目及第2目之規定，次按本院10
2年度訴字第1826號判決意旨，經查，原告之權證部門及自營部門之營業項目相異，應免稅性質有別，二部門之營業費用既可合理直接明確個別歸屬至各該部門，即無上開分攤辦法第3條第1款各目之適用，而應個別歸屬認列至各該部門。又原告僅「成本中心」之營業費用因無法合理直接明確歸屬至各部門，方選擇按上開分攤辦法第3條第1款第1目之規定，依員工人數比例分攤至各部門。
②詎料，被告稱「原告係屬綜合證券商之營利事業，於稅務
申報時，應自行依查核準則第2條規定，按前揭96年分攤辦法規定，以目的事業主管機關規範分設之部門（即僅區分經紀部門、自營部門及承銷部門），並按自營部門應稅業務及免稅業務之比例，調整申報為營業費用分攤之基礎，方符法令之規範。」。惟查，前揭分攤辦法並未規定證券商財務報表之編制僅得以經紀、承銷及自營之三分法為限；且分攤辦法第3條第1款之適用前提在於營業費用屬無法直接合理明確歸屬者，原告因其經紀、承銷、自營及權證部門之營業費用均可合理直接明確歸屬至各該部門，自無前揭分攤辦法之適用，被告逕依分攤辦法第3條規定而將權證部門之營業費用併入自營部門，再按應、免稅收入比例分攤，重新核算有價證券出售收入應分攤營業費用，實有適用法令錯誤之嫌。
③次查，被告稱「原告主張96年分攤辦法規定可直接合理明
確歸屬之成本、費用，應作個別的歸屬認列部分，容有誤解，其應係指可直接合理明確歸屬在應稅或免稅收入而言，就不用再二次分攤。」（參103年5月14日下午2時40分準備程序筆錄）。承此見解，原告就其免稅之自營部門及應稅之權證部門，分別為會計處理，其營業費用自屬可直接明確合理歸屬至明，業經本院102年度訴字第1826號判決肯認，而毋庸分攤，被告何以須將「可直接合理明確歸屬在應稅項目之權證部門營業費用」併入「可直接合理明確歸屬在免稅項目之自營部門營業費用」，再按應、免稅收入比例分攤作二次分攤？顯見被告此舉實無理由，於法未合。
⑵退步言之，縱如被告所認，權證部門營業費用不論是否可
直接合理明確歸屬，皆併入自營部門計算，於扣除證券交易稅後之餘額，均屬無法歸屬之營業費用，仍應將此等被告所認無法歸屬之營業費用依員工人數比例分攤①查本件既係99年度營利事業所得稅事件，自應有前開分攤
辦法之適用，又原告於申報時，無法歸屬費用既已選擇依員工人數比例分攤，且此員工人數基準亦屬上開分攤辦法第3條第1款所明定，是被告縱認權證部門與自營部門之營業費用應併計，於扣除證券交易稅後之餘額，即屬無法歸屬之營業費用，如被告欲將原告原列為可合理直接明確歸屬至權證部門之營業費用重新分攤認列，即應依原告之選擇，按員工人數分攤此等被告所認無法直接歸屬之營業費用。
②然而，被告未敘明原告選擇員工人數作為基準何不足採，
亦未指出其以應、免稅收入比例作為唯一分攤基準之法令依據，即率爾以應、免稅收入比例重新分攤，而使得可合理直接明確歸屬至權證部門之營業費用，遭不當轉列為自營部門免稅營業收入項下，實已增加法律對於原告有關分攤營業費用基準所無之限制，除違反上開分攤辦法之規定外，亦有悖於憲法第19條租稅法律主義。
⒋原告已提出相關資料證明自營部門及權證部門之人員、組織
及會計事務獨立，惟被告未能證明二部門之會計事務並未獨立，僅以原告劃分之部門別與證券交易法所定之業務劃分不同，逕將原告權證部門之營業費用併入自營部門，再按應、免稅收入比例分攤，重新核算有價證券出售收入應分攤之營業費用，尚乏所據，應屬違法⑴按行政訴訟法第136條及民事訴訟法第277條之規定，次按
本院102年度訴字第1826號判決意旨，經查，被告以103年4月2日財北國稅法一字第1030014724號函請原告提示99年度之經紀、承銷、自營及權證部門之組織配置、經營績效、成本控制及營運計畫等相關資料，惟因99年度之相關資料，歷時已久，原告已將相關案卷歸倉，尚須相當時日另行調卷，原告即以103年4月10日普字第14002143號函復被告略謂待原告資料備妥後，將儘速檢送被告供參，並非不為提示。謹陳報相關資料，並說明如后：
①原告組織系統圖：
經紀部：即組織系統圖中之「國際業務部」及「經紀事
業群」–「法人部」、「經紀部及分公司」、「顧問業務部」。
承銷部：即組織系統圖中之「資本市場部」。
自營部：即組織系統圖中之「自營部」、「期貨自營部」、「固定收益商品部」。
權證部：即組織系統圖中之「新金融商品部」。
成本中心：即組織系統圖中之「股務代理部」、「財務部」、「資訊部」、「管理部」。
②原告99年度總公司各部門配置平面圖：屬自營部門之「自
營部」、「期貨自營部」、「固定收益商品部」，以及屬權證部門之「新金融商品部」於總公司皆有其專屬辦公區域供二部門之員工辦公。
③原告99年12月各部門人員名冊：自營部門及權證部門下各有獨立編制之人事。
④原告99年度年報：
99年度營業報告–各部門營業計劃實施成果：就營業計
劃實施成果而言，原告亦係將自營業務及權證業務分開列示檢討。
原告組織系統圖。
原告各主要部門所營業務：自營部門所營業務皆屬免稅
項目；權證部門所營業務皆屬應稅項目，二部門之營業項目不同、應免稅性質有別，是二部門各自之營業費用可直合理明確歸屬至各該部門。
⑤原告第7屆董事會第19次會議議事錄（節錄）：各部門預算執行情形及業務報告。
⑥原告99年度內部稽核作業查核計劃及執行情形申報表：
集中市場內部稽核作業（查核計劃）。
櫃檯買賣內部稽核作業（查核計劃）。
共用項目內部稽核作業（查核計劃）。
承銷業務內部稽核作業（查核計劃）。
集中保管帳簿劃撥作業內部稽核作業（查核計劃）。
股務稽核內部稽核作業（查核計劃）。
外國有價證券業務內部稽核作業（查核計劃）。
期貨交易輔助業務內部稽核作業（查核計劃）。
期貨自營內部稽核作業（查核計劃）。
⑦原告99年12月內部稽核查核執行彙總報告表：
原告針對自營部門（即「自營部」、「固定收益部」及「期貨自營部」）及權證部門（即「新金融商品部」）之業務及收入循環、管理控制制度、集中保管帳簿劃撥作業、融資循環、投資循環、採購及付款循環、電腦作業與資訊提供及股務作業等，分別進行定期查核，足資證明原告針對自營及權證二部門，確有落實內部稽核及內部控制。
⑧據此，由上揭資料可知自營及權證部門分別設有獨立之人
員，組織上亦分別獨立，其收入及成本費用等會計帳目亦完全獨立，足證原告劃分自營及權證部門而編制之財務報表，能詳實反應原告實際業務運作情形，使得收入與成本費用之配合更加確實。
⑨詎料，被告竟以「原告所提『原證11』即原告99年集中市
場內部稽核作業查核計畫報告表，其第1頁每日查核之『衍生性商品交易–發行認購（售）權證作業』，查核次數共有253次，分公司查核適用家數為30家，第2頁亦有提及關於衍生性商品認購權證之發行，分公司查核適用家數為30家，第2頁亦有提及關於衍生性商品認購權證之發行，分公司查核適用家數為30 家，可知分公司有做認購權證者至少有30家。另請詳『原證8』即原告所提處理四部門之人數，其中權證部門為15人，惟分公司既有30家處理認購權證，代表有分公司的買賣權證係由自營部門所操作，非原告所稱全由權證部門操作，且原告均未提供分公司各部門配置之平面圖，無法得知是否有獨立人員專門處理權證業務，……」。惟查，權證部門隸屬於總公司，分公司並未從事權證部門業務，原告99年集中市場內部稽核作業查核計畫報告表中「分公司查核適用家數」欄位所列之「30家」，僅係供特定部門於分公司有從事業務者（例如：
經紀部門）參考，並非指該表列示之所有業務皆於分公司進行，被告據以主張分公司之權證買賣由自營部門操作，顯有誤解。再者，於該表中，屬於權證部門之業務為「AF011008衍生性商品交易–發行認購（售）權證作業」、「AN021025衍生性商品交易–發行認購（售）權證作業」、「AN021026衍生性商品交易–認購（售）權證發行人委任證券商辦理權證履約作業」及「AN041037衍生性商品交易–發行認購（售）權證作業」，分公司並未從事此等權證部門之業務，是於該表中「分公司預定查核次數」記載為「-」（意旨「不適用」該欄位）。另外，該表中另一可能被誤認屬權證部門之業務為「AN021027衍生性商品交易–認購（售）權證持有人委任證券商辦理權證履約作業」，係指一般投資人於市場購買他家證券商發行之美式權證（可提前履約者），投資人可委任分公司代辦權證提前履約作業，由隸屬於經紀部門之分公司從事此業務，是於該表中「分公司預定查核次數」記載為「51」。是故，被告誤認分公司亦有從事權證業務，並進而推論分公司的買賣權證係由自營部門所操作等云云，顯屬其主觀臆測，而與事實不符。
⑩又被告另以「原告所稱之權證部門，……有承作結構型等
衍生性商品業務，亦即該部門亦涉及免稅之相關業務，會產生應稅收入及免稅入」。惟查，依行為時所得稅法第24條之2第2項規定，原告權證部門所營之衍生性金融商品交易之損益，應於交易完成結算後，併入交易完成年度之營利事業所得額課稅，不適用所得稅法第4條之1及第4條之規定，是屬應稅項目而非免稅項目，被告執此爭執原告權證部門從事結構型商品交易將產生免稅收入，實屬認事用法之違誤。
⑪另被告以「從原告提供之董事會議事錄第4頁及第5頁之（
六）得知，原告之權證發行業務係歸屬自營部門項下。」。惟查，原告第七屆董事會第十九次會議議事錄（節錄）之說明部分，其標題分別為：一、預算執行情形；二、經紀業務；三、自營部業務；四、資本市場部業務；五、固定收益商品部業務；六、其他國內基金投資業務；七、股務代理部業務；八、轉投資事業業務……等，顯見原告係將所營業務，按業務性質加以分類，以便於董事會時說明各業務項目之執行情形，並非自認權證部門之會計事務係歸屬於自營部門，被告執此主張原告之權證發行業務屬自營部門項下，顯屬斷章取義，應無足採。
⑵又查，若被告認為原告營業費用之歸屬不合理，按舉證責
任之分配，應由被告為具體之說明，並提出營業費用必須重為核算之法源依據，此業經本院102年度訴字第1826號判決闡明在案。倘被告未能證明原告自營部門及權證部門會計事務並未獨立，僅以原告劃分之部門別與證券交易法所定之業務劃分不同，逕將原告權證部門之營業費用併入自營部門，再按應、免稅收入比例非攤，重新核算有價證券出售收入應分攤之營業費用，尚乏所據，應屬違法。
㈢綜上所述，聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：㈠各項耗竭及攤提⒈原告99年度列報各項耗竭及攤提25,555,157元，被告以其中
10,825,208元係98年4月收購長城證券之商譽攤提數，與所得稅法第60條規定之營業權範疇不合，亦未取得專利權或特許權等，否准認列，核定各項耗竭及攤提14,729,949元。
2.所謂「營業權」，依財政部100 年8 月12日臺財稅字第10004073270號令釋：「所得稅法第60條規定之營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。」該令釋係財政部本於中央財稅主管機關職權，基於所得稅法第60條各種權利規範之一致性及衡平性，就所得稅法第60條（無形資產適用攤折）所為之釋示，並無曲解營業權而增加所得稅法第60條所無之限制，尚未違反法律保留原則，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287 號解釋意旨參照）。準此，現行法律或法規中明定「營業權」者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法），其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，訂有營業期限及政府備價收歸公營，且移轉予政府營業時，政府負有負擔義務之特性，可知所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權，不包含經營證券業務之營業權，況原告本身即是經營證券業務，並非收購系爭營業場所後，始得經營證券業務，亦無須長城證券授予營業權，難認有營業權之購入價格可供攤銷，故原告收購長城證券部分營業據點之行為，非上開法律所規範之營業權，核無所得稅法第60條有關營業權攤折規定之適用。
3.商譽係不可辨認之無形資產，通常建立於企業與顧客間之良好關係，並與經營地點、生產效率、服務態度及優良管理形象等有關，故通常依存於企業，為企業所具超額獲利能力之價值，難以脫離企業而單獨讓受，亦難以明確單獨計算其價值。又依據一般公認會計原則，僅購入之商譽可以認列，自行發展之商譽不能認列，此觀諸所得稅法第60條、查核準則第96條第3 款及財政部95年3 月13日臺財稅字第0950450945
0 號函規定亦明。本件原告列報之商譽，係以營業讓與方式收購長城證券之固定資產設備及營業權益等公司之部分資產，與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，未符前揭商譽之性質，尚無所得稅法第60條及查核準則第96條規定攤銷之適用。
4.縱依原告主張依財政部賦稅署102 年7 月31日臺稅所得字第10200097700 號函意旨，收購完成後，利用其所取得之營業據點及資產組合從事營業活動而為其賺取報酬，符合會計基金會97年函對於「事業收購」之定義，得適用財務會計準則公報第25號計算收購所生之商譽。惟原告並未舉證系爭營業讓與之內容包括使用出賣人之商標、智慧財產、員工、制度（例策略管理程序、作業程序及資源管理程序）、作業規範、慣例、規則及產出情形，亦未證明取得前揭事項與可辨認資產間可產生收購事業之綜效，自難謂係收購他公司之「事業」而產生商譽。
5.收購長城證券之商譽部分，依原告提示之「營業讓與契約書」載明，讓與標的包括長城分公司等6 家營業據點之固定資產設備及營業權益等，可知，讓與之標的除固定資產設備外，尚有營業權益等相關營業資料，惟查鑑價報告內容，原告僅就固定資產設備標的進行評估，其餘讓與之標的均無進行辨認評估，顯與最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議決議不符，原告逕將收購成本減除固定資產設備之評估價值後視為商譽，難謂合理。
6.另依原告提示鑑價報告第9 頁及第8 頁所載：肆. 估算方法及推算：一、估算方法: 成本法：按其取得設備或機（械）具之日期及取得原價，採線性折舊攤提方式推算其折損，並以現場勘驗設備保修及維護狀況，兼採功能性之狀態予以攤提折損推算其合理價值。二、價值推算：成本法：（詳如動產時值鑑定表）公式：【取得成本×（耐用年數－使用年數）/1＋耐用年數】×【經濟、功能折舊】可知，鑑價報告評估機器設備之公平市價，係依照原告現有機器設備清單，參考原告決定之剩餘耐用年限評估而得，而非按收購時相似產能設備之重置成本。且無法得知最終鑑定價值之金額如何計算？引用數據為何？亦無任何查核程序以確定其正確性，無法判斷是否符合行為時財務會計準則第25號公報規定程序。
7.依最高行政法院103年1月份第2次庭長法官聯席會議略以，購買之資產組合必須兼含負債，如果僅有資產及營業之權益而不含負債者，與企業併購法第4條所指之「合併」有別，基於商譽具有與企業不可分之特性，不能產生商譽。故證券公司購買其他證券公司之固定資產、設備及營業，而非整個公司者，與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，不得列報商譽攤銷。準此，本件原告購買長城證券等證券商，其讓受標的均為固定資產、設備及營業權益，有營業讓與契約書可稽；又原告購買前揭證券商之營業據點，僅屬多數資產的單純加總，與具完整產銷功能之特定營業部門性質不同，客觀上無法進行投入、處理程序及產出，亦不符合會計基金會97年函所稱之「事業」，依前揭庭長法官聯席會議之決議，尚不得列報商譽攤銷，併予敘明。
㈡停徵之證券、期貨交易所得－分攤營業費用：
⒈原告99年度列報停徵之證券、期貨交易所得11,109,065元（
自行列報交際費分攤數12,176,667元及其他營業費用分攤數58,328,716元），被告以其自營商劃分自營部門及權證部門，依行為時證券交易法及證券商財務報告編製準則第22條第
1 項第4 款規定，證券商財務報告及「業務種類別損益表」係分為經紀商、自營商及承銷商等3 種證券業務，其劃分方式與前揭主管機關規定之業務種類別不符，將權證部門之營業費用併入自營部門，再按應、免稅收入比例分攤，重新核算有價證券出售收入應分攤營業費用為119,917,631 元【（自營部門營業費用217,759,246 元＋權證部門營業費用47,778,547 元－直接歸屬之營業費用證券交易稅145,302,789元）×﹝免稅收入650,227,492,790 元÷（免稅收入650,227,492,790 元＋應稅收入33,572,280元＋股利收入131,365,
274 元＋權證權利金收入1,555,950,000 元）﹞】，即增列免稅收入應分攤營業費用49,412,248元（119,917,631 元－58,328,716元－12,176,667元），核定停徵之證券、期貨交易所得負38,303,183元（原列報11,109,065元－49,412,248元）。
2.證券業務之會計事項及財務報告，依行為時證券交易法第15條及第16條、證券商財務報告編製準則第3 條及22條暨「業務種類別損益表」規定，僅分為經紀商（門）、自營商（門）及承銷商（門）等3 種證券業務，原告99年度稅務報表將營運業務區分為經紀、承銷、自營及權證4 部門，自行創設權證部門，並無法律依據，即違反租稅法定主義，亦與前揭主管機關規定之業務種類別不符，且從修正之證券商管理規則第7 條第2 項及證券商財務報告編製準則第3 條第3 項之內容，更加確認行為時主管機關並未允許證券商另創其他部門，否則，何須修訂上開條文？。
3.綜合證券商財務報告之製作係以經紀、承銷、自營3 大業務為分類，原告所稱之權證部門，其經營業務主要乃發行認購權證，核其業務性質應歸入上述自營業務範疇，不因原告另設權證部門，而改變其屬自營商之業務。且該認購權證既係由原告所發行，即非居間代理他人發行證券之承銷業務，仍應歸入證券交易法第15條、第16條規定之自營業務範疇，亦可從原告提供之董事會議事錄第4 頁及第5 頁之（六）得知，原告之權證發行業務係歸屬自營部門項下。故原告主張權證部門應獨立於自營部門認列費用，容有誤解。
4.又原告發行認購權證業務，除取得應稅之權利金收入外，同時產生避險標的之處分損益、買賣自行發行之認購權證交易損益及權證履約損益等損益，除基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易損益，始有所得稅法第24條之2 規定之適用外，餘仍有同法第4條之1 免稅適用。另原告所稱權證部門，正確應為新金部門，該部門除權證業務外，亦承作結構型等衍生性商品業務，涉及免稅之業務。由上可知，新金部門將會產生應稅收入及免稅收入，原告逕將新金部門之營業費用全部歸屬應稅收入，顯違反所得稅法第24條規定之收入與成本費用配合原則，又新金部門應歸屬自營部門項下已如前述，被告將新金部門營業費用併入自營部門二次分攤至應稅及免稅業務，方符課稅公平原則。
5.縱原告財務報告之編製，依其實際業務需要分設營運部門，乃為因應市場活動變遷，基於經營發展認購權證之實際需求，尤其是在證券商兼營免稅及應稅所得事業時，區分該自營及權證2 部門，可使營業收入及營業費用之配合更加確實。惟查原告係屬綜合證券商之營利事業，於稅務申報時，應自行依查核準則第2條規定，按前揭分攤辦法規定，以目的事業主管機關規範分設之部門（即僅區分經紀部門、自營部門及承銷部門），並按自營部門應稅業務及免稅業務之比例，調整申報為營業費用分攤之基礎，方符法令之規範。
6.依財政部96年4 月26日台財稅字第09604520700 號令發布之營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法（下稱96年分攤辦法第3 條規定，可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列，係指可直接合理明確歸屬於應稅收入或免稅收入，則可免再按應、免稅收入比例作二次分（例如證券交易稅歸屬於免稅業務）。本件原告區分之可直接合理明確歸屬或不可直接合理明確歸屬之費用，均歸屬於各部門，而非直接歸屬應稅收入或免稅收入，而各部門之收入，因產生應稅收入及免稅收入，故須再按應、免稅收入比例分攤費用，以符合所得稅法第24條規定之成本與費用配合原則，原告主張可直接合理明確歸屬者，即無須再分攤適用，顯有誤解。且依原告申報資料，上開可直接合理明確歸屬之費用，亦按應、免稅收入比例分攤費用，原告前後說詞顯然不一。
7.又依原告99年度集中市場內部稽核作業查核計畫報告表，衍生性商品交易- 發行認購權證作業- 分公司查核適用家數30家，另依原告各部門人員名冊顯示，權證部門人員僅15人，顯然，部分之分公司買賣權證業務係由自營部門所操作，而非原告所稱全由權證部門所為，且原告之分公司各部門配置平面圖均未提供，無法得知是否有獨立人員專門處理權證業務，進而，權證部門之費用歸屬缺乏合理性，無法證明原告自營部門與權證部門會計事務獨立。
8.另原告引用102 年12月30日修正之證券商管理規則第7 條第
2 項及103 年2 月5 日修正之編製準則第3 條第3 項規定，佐證本件設立權證部門更符合成本費用配合原則乙節，惟按「本規則施行日期，除中華民國101 年10月11日修正發布之第16條及第47條自102 會計年度施行；102 年12月30日修正發布之第37條及第37條之1 自103 年1 月6 日施行外，自發布日施行。」、「本準則施行日期，除中華民國103 年2 月
5 日修正之第2 條、第3 條、第10條、第14條、第22條、第
28 條 及第35條，自103 年1 月1 日施行外，自102 會計年度施行。」為102 年12月30日修正發布之證券商管理規則第69條及103 年2 月5 日修正發布之證券商財務報告編製準則第38條所明定。前揭規定已明定自發布日施行（或自103 年
1 月1 日施行），依中央法規標準法第13條規定，應自發布之日起算至第3 日起發生效力，且該等規定亦無得溯及適用之內容，於本件（99年度）自無從適用。原告以前揭增訂條文之規定，逆推本件將營運業務區分經紀、承銷、自營及權證4 部門，可得使營業收入及營業費用之配合更加確實，容有誤解。
㈢綜上所述，聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造之爭點為：（一）原告收購長城證券6 個營業據點之固定資產設備及營業權益，是否得列報營業權或商譽攤提？（二）被告依96年分攤辦法第3 條第1 款第2 目規定，將原告提供歸屬分攤至權證部門營業費用，併入自營部門二次分攤至應稅及免稅業務，核定停徵之證券、期貨交易所得負38,303,183元，有無違誤？
五、本院之判斷：
甲、關於各項耗竭及攤提部分：
（一）按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。」為行為時所得稅法第24條第1 項及第60條第1 項所明定。又「無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：（一）營業權為10年。（二）著作權為15年。（三）商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。（四）商譽最低為5 年。」為查核準則第96條第3 款所規定。
（二）次按企業併購法第4 條第3 款、第4 款：「……三、合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。……」。
（三）又查商譽係一種無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，係建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度及優良管理等方面，其價值難以明確單獨計算，故對於商譽之評價尚無定論。乃財政部95年3 月13日台財稅字第09504509
450 號函釋：「說明：一、……二、( 一) 公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。( 二) 商譽成本之認定…可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6 條第8 項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」（按公司申請登記資本額查核辦法第6 條第8 項後段規定，已於100 年3 月29日修訂並移列同辦法第7 條第8 款：「公司合併者，會計師應就合併發行新股於查核報告書中，載明其會計處理是否已依商業會計法、商業會計處理準則、一般公認會計原則及其他相關規定辦理，並應依據股東會、董事會之決議（股東同意書）及合併契約書就股東姓名、配發股數及其他相關事項予以查核；公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，如收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，則列為商譽。」）又公司申請登記資本額查核辦法係基於公司法第7 條授權訂定，供會計師進行公司設立登記、變更登記資本額之查核簽證而設；另依行為時財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：(1) 因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按『收購日』之公平價值衡量。(2) 將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（具公開市價之長期證券投資及擬於短期內出售之固定資產除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為遞延貸項（負商譽）。資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。」；而其公平價值之決定則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值：
「18、企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：（1 ）有價證券：按淨變現價值。（
2 ）應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。（3 ）存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。……（4）廠房與設備：①供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。②擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。（5 ）可辨認無形資產：例如……客戶及供應商名單…按估計價值。（6 ）其他資產：包括土地、自然資源及無流通市場之證券，按估計價值。（7）應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。……」故財政部上開函釋指明稽徵機關得參酌「公司申請登記資本額查核辦法」第6 條第8項後段認定商譽成本，合於會計實務，自得予以參酌適用。
（四）基上，商譽係一種不可辨認之無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，商譽構成要素包括：（1 ）高素質的職工隊伍；（2 ）、科學的管理制度；（3 ）良好的社會關係和社會形象；（4 ）悠久的歷史；（5 ）先進的技術和豐富的經驗；（6 ）優質的產品和服務等所產生之綜效。
雖然「有利的地理位置、專營和專賣權」也是超額獲利之因素，但「有利的地理位置、專營和專賣權」所發生的利益，可以通過資本化的方法計入企業所擁有的各項「可辨認」無形資產，而商譽的最根本特徵是其「不可辨認性」，故此兩項應被排除在商譽的構成要素之外。也正因為商譽之特性，其通常依存於企業，具有「與企業不可分」之特質，故原則上難以脫離企業單獨讓受，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽。至會計基金會97年函規定「一公司收購另一公司之事業（business）者，亦適用財務會計準則公報第25號，但此所謂之「事業」（busin
ess ），只是企業之一部分，若欲具有前揭「超額獲利能力」（商譽），必也其所具有之前揭「高素質的職工隊伍」等商譽要素，可以脫離母企業後而仍能獨立存在。蓋事業（business）於脫離母企業前，使用與母企業相同之人事制度、獎金制度、處理程序（例進出貨及運輸流程設計），但於脫離母企業而單獨營運時，可能因人員減少、資金縮水、商品流量變小，而使原來使用之制度變成難以適用，又因為規模變小（例如由全球性企業中脫離，變成地方性之單位），因進、出貨時議價之籌碼降低，使獲利能力不如脫離之前，且母企業固然有「悠久的歷史」，許多顧客也是因信任母企業之信譽，才購買該「事業」（business）生產之商品，但該「事業」（business）脫離母企業後，因不能再使用母企業之名稱，使原本「具有悠久的歷史」之商譽要素消失，超額獲利能力即不復存在，所以「事業」（business）在脫離母公司前，雖然具有前揭商譽要素之超額獲利能力，但脫離母公司之後，則未必具有同等獲利能力。「事業」（busi ness ）之所以會獨立於企業外而自我具有商譽，是因具有相當規模，有如企業內的另一個縮小企業體，不用依存於母企業亦可獨立存活，該「事業」（business）不僅僅只具有資產之有形價值，而且會讓一般人產生「獨立企業體」之印象，其脫離母企業後方會有獨立商譽之可言。故併購「事業」（business）者若欲主張商譽之攤折，除須證明該「事業」（business）客觀上具有前揭商譽之要素存在外，更要證明該商譽要素於脫離母企業後會依舊存在，且因「事業」（business）並非企業體本身，而僅是企業內部某一部門於脫離企業前之綜效，於併購所生之商譽，乃企業併購之例外規定，其就「事業」（business）之認定，自應該從嚴。
（五）復按「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」業經最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議決議在案。又按「貨物通路商所買入其他貨物通路商之營業據點，僅屬多數資產的單純加總，與具完整產銷功能之特定營業部門性質不同，客觀上無法進行投入、處理程序及產出，故不符合會計研究發展基金97年3 月10日（97）基秘字第074 號解釋函所稱之『事業』定義，不得認列商譽。
」亦經最高行政法院103 年1 月份第2 次庭長法官聯席會議決議在案。
（六）另按「又按行政訴訟法第125 條固規定行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，惟並不因此而免除上訴人應負之協力義務及舉證責任。次按本院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議決議：『企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。』準此，在公司合併採購買法者，其商譽之評價，須先逐項就金融商品、應收帳款、存貨等可辨認資產與承擔之負債，評估其公平價值，再將收購成本超過可辨認淨資產之公平價值部分，列為商譽。而關涉計算商譽價值之2 項要素即收購價格與所取得可辨認淨資產之公平價值，均應由上訴人舉證以明之。」最高行政法院101 年度判字第307 號、第1137號判決意旨可資參照。
（七）經查：本件原告99年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提25,555,157元，被告初查以其中10,825,208元係98年度收購長城證券之商譽攤提數，核與所得稅法第60條規定營業權範疇不合及未取得專利權或特許權等由，否准認列，核定各項耗竭及攤提14,729,949 元 。原告不服，申請復查，經被告以原處分駁回等情，此有原處分附於原處分卷可參。足見原處分揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
（八）原告雖主張：原告因本件營業讓與取得長城證券之營業權，須經主管機關依法律規定許可方得為之，是因此所生之營業權自屬「源自法律授與之權利」，與被告所稱「特許」行業相當；又財政部100 年8 月12日臺財稅字第10004073270 號令，顯已增加所得稅法第60條對於營業權攤銷所無之限制，而有悖於憲法第19條之租稅法律主義云云。惟查：
1.按所謂「營業權」，依財政部100 年8 月12日台財稅字第10004073270 號令釋：「所得稅法第60條規定之營業權，係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍」，該令釋係財政部本於中央財稅主管機關職權，基於所得稅法第60條各種權利規範之一致性及衡平性，就所得稅法第60條（無形資產適用攤折）所為之釋示，尚無違法律保留原則，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287 號解釋意旨參照）。準此，現行法律或法規中明定「營業權」者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法)，其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營，且移轉予政府營業時，政府負有負擔義務之特性，可知所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權，並不包含經營證券業務。又營業權應以法律所定權利為範圍，乃法律解釋之當然結果。
2.至於前揭財政部100 年8 月12日台財稅字第10004073270號令釋，係財政部基於近年來部分營利事業僅按字面解釋營業權為營業之權利，於辦理營利事業所得稅結算申報時列報營業權並攤折費用，衍生徵納雙方爭議，為釐清所得稅法第60條規定營業權之適用範圍，俾利徵納雙方遵循而基於中央財稅主管機關職權，就營業權之適用範圍所為之釋示，自得適用，亦無違反信賴利益保護原則之問題。
3.經查：原告本身即是經營證券業務，並非收購長城證券6個據點後，始得經營證券業務，亦無須長城證券授予營業權，難認有營業權之購入價格可供攤銷，故原告收購長城證券6 個營業據點之行為，並非所得稅法第60條規定所規範之營業權，自無該條有關營業權攤折規定之適用。
4.綜上，足見原告此部分之主張，不足採信。
（九）原告又主張：系爭收購符合會計基金會97年函所稱「事業收購」；原告亦委請獨立專家出具鑑價報告及營業受讓價格合理性專家意見書，足認原告已就收購成本之真實性、必要性與合理性，以及可辨認淨資產之公平價值，盡客觀舉證責任，系爭商譽應予核實認列，並依法攤銷云云。固據提出理德公司「集保末端設備等248 項相關事務設備鑑價報告」（即原證3 見本院卷第116 頁至第128 頁）及理德公司「IT設備等乙批相關設備鑑價報告」（即原證4 ，見本院卷第129 頁至第141 頁）為證。惟查：
1.依一般會計原理原則，僅購入之商譽可以入帳，自行發展之商譽則不能入帳，此觀之行為時所得稅法第60條及查核準則第96條第3 款規定即明。至何謂商譽，行為時法律雖未予以明確定義，然行為時財務會計準則公報第25號第17段明確指出「將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽」另前揭公報第1 段又指出，該公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則，可知行為時之法令及一般會計原理原則均認商譽與企業具有不可分性，必須連同企業一併購買，才能產生，僅購入企業資產者，並無商譽攤銷之適用。經查：本院觀諸原告所提之「營業讓與契約書」第2 條：讓與標的書之約定內容，可知原告收購標的包括：1.長城證券6 個營業據點之固定資產及營業設備；2. 6個營業據點及其客戶與臺灣證券交易所、中華民國證券櫃檯買賣中心、臺灣集中保管結算所股份有限公司及證券金融事業所訂契約所生之權利義務；3.六個營業據點及其客戶所訂之「委託買賣有價證券受託契約」、「櫃檯買賣有價證券開戶契約」、「期貨商品受託契約書」、「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約」；
4.歷史交易之書面資料及電腦檔案資料；5.各項財產保險及依法應投保之保險契約及其投保期限內之權利；6.其他未明列之6 營業據點全部營業及契約上權利、或利益及營業用財產（見本院卷第108 頁）。承上，可知本件原告僅受讓長城券6 個營業據點之固定資產設備及營業權益，並非併購長城證券，而長城證券僅將其6 個營業據點之固定資產設備及營業權益讓與原告，與概括承受消滅公司全部資產及負債之合併有別。又原告本身即為一綜合證券商，於受讓長城證券6 個營業據點後，係以自己之名義經營證券業務；縱認長城證券之6 個營業據點或遺有一些顧客關係，但明顯是受讓後使用原告之商標、資金、行銷、處理程序所導致，此種商譽乃原告自行發展而來，並非購入之商譽，故本件不符商譽之攤提要件，原告主張商譽攤提，自不足採。
2.又原告所指之會計基金會97年函，有關一公司收購另一公司之「事業」（business），若取得之活動及資產組合符合「事業」之定義，亦可適用第25號公報。其所謂組成「事業」定義為需具備投入（例如非流動資產－包括無形資產或使用非流動資產之權利、智慧財產、取得或使用必要料或權利之能力，以及員工）、處理程序（包括制度、標準、作業規範、慣例及規則等。例如策略管理程序、作業程序及資源管理程序。處理程序通常會予以書面化……）及產出之三要素。查：本件原告僅係購入長城證券6 個營業據點之固定資產及營業權益，不含負債，自難謂為收購「事業」；又原告並未舉證系爭營業讓與之內容包括使用出賣人之商標、智慧財產、員工、制度（例策略管理程序、作業程序及資源管理程序）、作業規範、慣例、規則及產出情形，亦未證明取得前揭事項與可辨認資產間可產生收購事業之綜效，自難謂係收購他公司之「事業」而產生商譽。
3.次查：本件原告係受讓長城券6 個營業據點之固定資產設備及營業權益，業如前述，故讓與之標的除6 個營業據點之固定資產設備外，尚有6 個營業據點之營業權益等相關營業資料，惟本院觀諸原告所提之理德公司「集保末端設備等248 項相關事務設備鑑價報告」（即原證3 見本院卷第116 頁至第128 頁）及理德公司「IT設備等乙批相關設備鑑價報告」（即原證4 ，見本院卷第129 頁至第141 頁），僅就固定資產設備標的進行評估，其餘讓與之標的均無進行辨認評估，顯與前揭最高行政法院100 年度12 月份決議不符，況原告逕將收購成本減除固定資產設備之評估價值後視為商譽，難謂合理。
4.又查：依原告所提之理德公司「集保末端設備等248 項相關事務設備鑑價報告」第9 頁（即本院卷第120 頁反面）及理德公司「IT設備等乙批相關設備鑑價報告」第8 頁所載：肆. 估算方法及推算：一、估算方法: 成本法：按其取得設備或機（械）具之日期及取得原價，採線性折舊攤提方式推算其折損，並以現場勘驗設備保修及維護狀況，兼採功能性之狀態予以攤提折損推算其合理價值。二、價值推算：成本法：（詳如動產時值鑑定表）公式：【取得成本×（耐用年數－使用年數）/1＋耐用年數】×【經濟、功能折舊】可知，鑑價報告評估機器設備之公平市價，係依照原告現有機器設備清單，參考原告決定之剩餘耐用年限評估而得，而非按收購時相似產能設備之重置成本。且無法得知最終鑑定價值之金額如何計算？引用數據為何？亦無任何查核程序以確定其正確性，無法判斷是否符合行為時財務會計準則第25號公報規定程序。
5.承上，理德公司「集保末端設備等248 項相關事務設備鑑價報告」及理德公司「IT設備等乙批相關設備鑑價報告」，僅就固定資產設備標的進行評估，其餘讓與之標的均無進行辨認評估；又評估機器設備之公平市價，係依照原告現有機器設備清單，參考原告決定之剩餘耐用年限評估而得，而非按收購時相似產能設備之重置成本；且無法得知最終鑑定價值之金額如何計算？引用數據為何？亦無任何查核程序以確定其正確性，則此二鑑價報告並無法證明收購當時之公平價值符合真實性、合理性及必要性。
6.復依前揭最高行政法院101 年度判字第307 號、第1137號判決意旨可知，在公司合併採購買法者，其商譽之評價，須先逐項就金融商品、應收帳款、存貨等可辨認資產與承擔之負債，評估其公平價值，再將收購成本超過可辨認淨資產之公平價值部分，列為商譽。而關涉計算商譽價值之
2 項要素即收購價格與所取得可辨認淨資產之公平價值，均應由原告舉證以明之。而原告基於舉證責任及協力義務，應提出符合財務會計準則公報所規定之評價結果，以證明商譽金額供被告審認，然原告主張之收購價格、其取得被併購之長城證券各項可辨認淨資產之公平價格，有前述不可採信之處，原告既未能確實舉證證明本件併購之商譽價值為真，又未依規定就收購取得之各項可辨認資產與承擔之負債先予評估計算價值，再將併購成本超過公平價值部分列為商譽，因認被告否准認列系爭商譽費用攤銷並無不合。
7.況本件兩造爭議在於商譽攤提，所稱商譽係指「收購成本」超過「取得可辨認淨資產公平價值」，屬於「費用」科目，乃稅捐債權縮減或消滅範圍，被告既已依職權為一定程度調查，原告就被告上開請求協助調查部分（即提示以公平價值評估認定之鑑價報告、依據、計算明細及合併增加之效益等資料），未能提示證明以實其說，依舉證責任分配之法理，原告自應就該稅捐債權縮減或消滅事實存在與否，負擔事證不明之不利益。
8.至於原告另提出類此收購營業資產部分之案例，有最高行政法院101 年度判字第290 號等判決可資參照。惟查前揭判決，均係就個案所為之認定，且與本件案情尚屬有間，更與最高行政法院103 年1 月份第2 次庭長法官聯席會議決議意旨無涉，自無拘束本件之效力。
9.綜上，本件原告迄未就合併長城證券取得之各項可辨認資產及承擔之負債，逐項依公平市價評估，以證明具商譽事實，被告否准認列系爭各項耗竭及攤提，揆諸前揭規定及說明，並無不合。足見原告此部分之主張，洵非可採。
（十）原告另主張：縱認未符所得稅法第60條規定，原告亦應得將收購長城證券支付價款大於資產價值部分，適用商譽攤折之規定云云。並以財政部賦稅署102 年9 月27日臺稅所得字第10200104050號函釋為據。惟查：
1. 按「主旨：有關銀行因合併取得分行執照之無形資產攤折
疑義乙案，復請查照。說明：……二、依金融監督管理委員會銀行局102 年2 月22日銀局（法）字第10200011780號函，分行執照係表彰分行經許可設立經營銀行業務之權利，銀行不得以該許可權為交易之標的，原則上不得單獨轉讓。三、銀行於96年1 月1 日以後因合併取得他銀行分行執照，參據財團法人中華民國會計研究發展基金會102年8 月14 日 （102 ）基秘字第0000000199號函，分行執照可能不符合財務會計準則公報第37號『無形資產之會計處理準則』有關可辨認性之可分離條件，惟若符合係由合約或其他法定權利所產生之條件，仍具有可辨認性；又分行執照無法與其他資產分離，其公平價值無法可靠衡量，並不符合無形資產之認列條件。準此分行執照未能同時符合無形資產定義及認列條件，應將該許可權併入商譽一併衡量，依有關商譽之規定辦理。」經財政部賦稅署102 年
9 月27日臺稅所得字第10200104050 號函釋在案。揆諸上開函釋內容可知，該函係在函釋銀行因合併取得分行執照之無形資產攤折疑義，實與本件原告主張收購長城6 個營業據點能否認列商譽，係屬二事，自難比附援引。
2. 次查：所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業行
為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權，並不包含經營證券業務，業如前述。又查：原告本身即為一綜合證券商，原告僅受讓長城券6 個營業據點之固定資產設備及營業權益，但不包含其負債。故本件乃有關證券業務之營業與資產讓售之行為，非上揭法律所規範之營業權，自非屬所得稅法第60條第1 項、查核準則第96條規定之「營業權」核無營業權攤提之適用；又本件不符商譽之攤提要件，業如前述，自無原告所稱「亦應得將收購長城證券支付價款大於資產價值部分，適用商譽攤折之規定」之情形。
3. 綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。
乙、 停徵之證券、期貨交易所得－分攤營業費用部分：
（一）按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」為行為時所得稅法第4 條之1 所明定。次按「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則……本準則及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之。」為行為時查核準則第2條第2項所規定。
（二）又按「營利事業以房地或有價證券或期貨買賣為業者，於計算應稅所得及前條第1 項各款免稅所得時，其可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列；其無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出，應依下列規定分別計算各該款免稅收入之應分攤數：一、營業費用之分攤：( 一) 營利事業因目的事業主管機關規範而分設部門營運且作部門別損益計算者，得選擇按營業費用性質，以部門營業收入、薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為基準，分攤計算之。其未經選定者，視為以部門營業收入為基準。其計算基準一經選定，不得變更。如同一部門有應稅所得及免稅所得，或有2 類以上之免稅所得者，於依本目規定分攤計算後，應再按部門之免稅收入占應稅收入與免稅收入之比例或免稅收入占全部免稅收入之比例分攤計算之。( 二) 營利事業非因目的事業主管機關規範而分設部門營運或未作部門別損益計算者，應按各該款免稅收入淨額占全部營業收入淨額及非營業收入合計數之比例為基準，分攤計算之。」為96年分攤辦法第3 條第1 款所規定。
（三）經查：本件原告99年度營利事業所得稅結算申報，原列報停徵之證券、期貨交易所得11,109,065元( 自行列報交際費分攤數12,176,667元及其他營業費用分攤數58,328,716元) ，被告初查以其自營商劃分自營部門及權證部門，依行為時證券交易法及證券商財務報告編製準則第22條第1項第4 款規定，證券商財務報告及「業務種類別損益表」係分為經紀商、自營商及承銷商等3 種證券業務，其劃分方式與前揭主管機關規定之業務種類別不符，將權證部門之營業費用併入自營部門，再按應、免稅收入比例分攤，重新核算有價證券出售收入應分攤營業費用為119,917,63
1 元【( 自營部門營業費用217,759,246 元＋權證部門營業費用47,778,547元－直接歸屬之營業費用證券交易稅145,302,789 元) ×﹝免稅收入650,227,492,790 元÷( 免稅收入650,227,492,790 元＋應稅收入33,572,280元＋股利收入131,365,274 元＋權證權利金收入1,555,950,000元) ﹞】，即增列免稅收入應分攤營業費用49,412,248元
(119,917,631 元－58,328,716元－12,176,667元) ，核定停徵之證券、期貨交易所得負38,303,183元( 原列報11,109,065元－49,412,248元）。原告不服，申請復查，經被告以原處分駁回等情，此有原處分附於原處分卷可參。足見原處分揆諸前揭規定，並無違誤。
（四）原告雖主張：原告權證部門之營業費用可直接合理明確歸屬至該部門，被告及訴願決定於欠缺法律規定及授權下，逕將原告權證部門之營業費用併入自營部門計算，致原告應稅費用不當歸屬至自營部門之免稅收入，實有違所得稅法第24條第1 項後段揭示之收入與成本費用配合原則及司法院釋字第703 號解釋意旨云云。惟查：
1.按「依本法經營之證券業務，其種類如左：一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」、「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：一、經營前條第一款規定之業務者，為證券承銷商。二、經營前條第二款規定之業務者，為證券自營商。三、經營前條第三款規定之業務者，為證券經紀商。」行為時證券交易法第15條及第16條分別定有明文。而同時經營證券交易法第15條各款所規定之有價證券(一)、承銷；(二)、自行買賣；(三)、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務者，係屬綜合證券商，其經營之方式與一般投資公司有所不同。詳言之，綜合證券商其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手續費收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入，承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）等各部門之組織架構及業務均甚明確；證券商財務報告編製準則第3 條且規定，證券商財務報告係按其業務種類別編製，同準則第22條第1 項第
4 款所訂「業務種類別損益表」格式，亦以經紀、自營及承銷部門分別編製其部門別損益表，是各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用核實認列；僅如管理部門（無營業收入）之損失費用因無明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。又因綜合證券商經營之上述業務中包含出售有價證券，該交易所得依所得稅法第4 條之1 規定，乃係免稅，已於上述，則在計算綜合證券商之成本費用時，即應詳為區分，以正確計算其「免稅所得」之範圍，以防免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，致營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。是應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用之首要原則，乃視其可否直接合理明確歸屬而定，如可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，換言之，原告經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之相關費用，自應歸屬於各該業務部門項下之營業費用（參照最高行政法院100 年度判字第881 號判決、101 年度判字第52號判決及102 年度判字第585 號判決意旨）。
2.經查：證券業務之會計事項及財務報告，依上開行為時證券交易法第15條及第16條、證券商財務報告編製準則第3條及22條暨「業務種類別損益表」規定，僅分為經紀商（門）、自營商（門）及承銷商（門）等3 種證券業務，原告99年度稅務報表將營運業務區分為經紀、承銷、自營及權證4 部門，自行創設權證部門，並無法律依據，即違反租稅法定主義，亦與前揭主管機關規定之業務種類別不符，且從修正之證券商管理規則第7 條第2 項及證券商財務報告編製準則第3 條第3 項之內容，更加確認行為時主管機關並未允許證券商另創其他部門。
3.次查：綜合證券商財務報告之製作係以經紀、承銷、自營
3 大業務為分類，原告所稱之權證部門，其經營業務主要乃發行認購權證，核其業務性質應歸入上述自營業務範疇，不因原告另設權證部門，而改變其屬自營商之業務。且該認購權證既係由原告所發行，即非居間代理他人發行證券之承銷業務，仍應歸入行為時證券交易法第15條、第16條規定之自營業務範疇，亦可從原告提供之第七屆董事會第19次會議議事錄第4 頁及第5 頁內容（見本院卷第204頁反面、第205 頁正面），原告將權證發行業務係歸屬自營部門業務，足認原告新金融商品部門應歸屬自營部門。是原告主張：權證部門應獨立於自營部門認列費用云云，顯與事實有符，不足採據。
4.又查：原告發行認購權證業務，除取得應稅之權利金收入外，同時產生避險標的之處分損益、買賣自行發行之認購權證交易損益及權證履約損益等損益，除基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易損益，始有所得稅法第24條之2 規定之適用外，餘仍有同法第4 條之1 免稅適用。另原告所稱權證部門，正確應為新金融商品部（見本院卷第202 頁），該部門除權證業務外，亦承作結構型等衍生性商品業務，涉及免稅之業務。由上可知，新金融商品部將會產生應稅收入及免稅收入，原告逕將新金融商品部門之營業費用全部歸屬應稅收入，顯違反所得稅法第24條規定之收入與成本費用配合原則；又新金融商品部門應歸屬自營部門，業如前述，被告將新金融商品部營業費用併入自營部門二次分攤至應稅及免稅業務，方符課稅公平原則。
5.再查：縱原告財務報告之編製，依其實際業務需要分設營運部門，乃為因應市場活動變遷，基於經營發展認購權證之實際需求，尤其是在證券商兼營免稅及應稅所得事業時，區分該自營及權證2 部門，可使營業收入及營業費用之配合更加確實。惟原告乃係屬綜合證券商之營利事業，於稅務申報時，應自行依查核準則第2 條規定，按前揭96年分攤辦法第3 條第1 項第1 款規定，以目的事業主管機關規範分設之部門（即僅區分經紀部門、自營部門及承銷部門），並按自營部門應稅業務及免稅業務之比例，調整申報為營業費用分攤之基礎，方符法令之規範。
6.復依96年分攤辦法第3 條規定，可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列，係指可直接合理明確歸屬於應稅收入或免稅收入，則可免再按應、免稅收入比例作二次分（例如證券交易稅歸屬於免稅業務）。查：本件原告區分之可直接合理明確歸屬或不可直接合理明確歸屬之費用（見原處分卷第249 頁），均歸屬於各部門，而非直接歸屬應稅收入或免稅收入，而各部門之收入，因產生應稅收入及免稅收入，故須再按應、免稅收入比例分攤費用，以符合所得稅法第24條規定之成本與費用配合原則。是原告主張：可直接合理明確歸屬者，即無須再分攤適用云云，顯有誤解。又依原告申報資料（見原處分卷第250 頁），上開可直接合理明確歸屬之費用，亦按應、免稅收入比例分攤費用，足認原告前後主張顯然不一。
7.另依原告99年度集中市場內部稽核作業查核計畫報告表，衍生性商品交易- 發行認購權證作業- 分公司查核適用家數30家（見本院卷第208 頁），另依原告各部門人員名冊顯示，權證部門人員僅15人（見本院卷第183 頁），顯然，部分之分公司買賣權證業務係由自營部門所操作，而非原告所稱全由權證部門所為；又原告之分公司各部門配置平面圖均未提供，無法得知是否有獨立人員專門處理權證業務，進而，權證部門之費用歸屬缺乏合理性，無法證明原告自營部門與權證部門會計事務獨立。
8.至原告引用102 年12月30日修正之證券商管理規則第7 條第1 項、第2 項及103 年2 月5 日修正之證券商財務報告編製準則第3 條第3 項規定，以資說明本件設立權證部門更符合成本費用配合原則云云。惟查：
（1）按「本規則施行日期，除中華民國101 年10月11日修正發布之第16條及第47條自102 會計年度施行；102 年12月30日修正發布之第37條及第37 條 之1 自103 年1 月6 日施行外，自發布日施行。」、「本準則施行日期，除中華民國103 年2 月5 日修正之第2條 、第3 條、第10條、第14條、第22條、第28條及第35條，自103 年1 月1 日施行外，自102 會計年度施行。」為102 年12月30日修正發布之證券商管理規則第69條及103 年2 月5 日修正發布之證券商財務報告編製準則第38條所明定。
（2）前揭規定已明定自發布日施行（或自103 年1 月1 日施行），依中央法規標準法第13條規定，應自發布之日起算至第3 日起發生效力，且該等規定亦無得溯及適用之內容，於本件（99年度）自無從適用。原告以前揭增訂條文之規定，逆推本件將營運業務區分經紀、承銷、自營及權證4部門，可得使營業收入及營業費用之配合更加確實，容有誤解。
（3）綜上，足見原告此部分之主張，不足採據。
9.綜上所述，營利事業之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發生，如免稅收入項目之相關成本、費用全歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符所得稅法第24條規定之收入與成本費用配合及課稅公平原則。是以，被告將原告提供歸屬分攤至權證部門營業費用，併入自營部門二次分攤至應稅及免稅業務，核定停徵之證券、期貨交易所得負38,303,183元，揆諸前揭規定及說明，並無不合
10.綜上，足見原告此部分之主張，不足採信。
（五）原告又主張：縱如被告所認，權證部門營業費用不論是否可直接歸屬之營業費用，皆併入自營部門計算，於扣除證券交易稅後之餘額，皆屬無法歸屬之營業費用，仍應將此等被告所認無法歸屬之營業費用依員工人數比例分攤云云。惟查：
1.按營利事業之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發生，如免稅收入項目之相關成本、費用全歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符所得稅法第24條規定之收入與成本費用配合及課稅公平原則。
2.依96年分攤辦法第3 條第1 款第2 目規定，營利事業以有價證券買賣為業者，其營業費用之分攤，若非因目的事業主管機關規範而分設部門營運或未作部門別損益計算者，應按各該款免稅收入淨額占全部營業收入淨額及非營業收入合計數之比例為基準，分攤計算之。是被告依首揭規定，將系爭權證部門之營業費用併入自營部門，再按應、免稅收入比例分攤，核算有價證券出售收入應分攤營業費用為119,917,631 元【( 自營部門營業費用217,759,246 元＋權證部門營業費用47 ,778,547 元－直接歸屬之營業費用證券交易稅145,302,789 元) ×﹝免稅收入650,227,492,790 元÷( 免稅收入650,227,492,790 元＋應稅收入33,572,280元＋股利收入131,365,274 元＋權證權利金收入1,555,950,000 元) ﹞】，增列免稅收入應分攤營業費用49,412,248元(119,917,631元－58,328,716元－12,176,667元) ，核定停徵之證券、期貨交易所得負38,303,183元(原列報11,109,065元－49,412,248元），並無不合。
3.綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
書記官 林淑盈