臺北高等行政法院判決
103年度訴字第401號103年8月14日辯論終結原 告 葉○○訴訟代理人 柳聰賢律師（兼送達代收人）被 告 內政部代 表 人 陳威仁（部長）訴訟代理人 陳瑪莉上列當事人間居留事件事件，原告不服行政院中華民國103 年1月15日院臺訴字第1030120249號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告以其於民國95年9 月28日與訴外人姚保平結婚之名義，經被告於97年10月30日許可在臺依親居留，並核發第9733780699號依親居留證，至101 年8 月20日與姚保平兩願離婚，依親居留原因消失，被告原應廢止其依親居留許可及註銷依親居留證，惟因原告檢具受孕文件，反推其受胎日期應為離婚前，而子女尚未出生，故被告暫准延長原告依親居留證之效期至102 年8 月31日止。嗣原告產下雙胞胎子女，經親子鑑定結果，其生父係訴外人莊○○，並由臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）102 年度家調裁字第52號民事裁定確認該子女與莊○○之親子關係存在。原告於10
2 年7 月31日再申請延長依親居留期間，經被告查知原告與姚保平結婚係虛偽不實，其於96年11月19日至金門縣金湖鎮戶政事務所申請辦理結婚登記，係犯共同行使使公務員登載不實罪，前於101 年8 月3 日業經法院判決有罪確定，並經戶政事務所於102 年8 月2 日撤銷結婚登記等情，有大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（下稱居留許可辦法）第14條第1 項第2 款事由，爰以102 年8 月19日內授移移陸莉字第1020956901號處分書（下稱原處分）撤銷原告依親居留許可及註銷上開依親居留證，並自撤銷許可之翌日起算5 年內，不許可再申請依親居留，且於附註註明依同辦法第45條第1 款規定，請原告於收到處分書之翌日起10日內申請出境證件出境，未依規定申請出境或逾期未出境者，得強制出境。原告不服，提起訴願亦經駁回，遂提起本件訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠原告並無假結婚來臺從事性交易之事實：
1.按行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，原告係真結婚，非假結婚，刑事判決雖認定原告與姚保平為假結婚，惟上開判決僅根據原告辯護人之準備書狀，訴外人魏俊貴警、偵訊及姚保平警詢之供述為其論據，按於認罪協商過程中之陳述，不得作為認定被告犯罪之證據，亦不得憑以判斷事實之有無。又原告於刑事案件相關準備書狀係為便利結案，另姚保平及魏俊貴供述均係避免招致訴訟結果不利益，迫於無奈之選擇，有福建高等法院金門分院（下稱金門高分院）100 年度上訴字第16號刑事判決可參。
2.系爭婚姻未經民事或家事法院判決婚姻無效或撤銷，原告係兩願離婚，辦妥離婚登記之後，戶政機關才逕自認定婚姻無效，顯然違法越權，原處分、訴願決定據此認定原告係假結婚，來臺賣淫，婚姻無效或撤銷，進而撤銷依親居留許可並強制出境，5 年內不許可再申請依親居留，顯違行政程序法第36條、第43條之規定。
3.婚姻是否通謀虛偽意思表示無效，應經民事法庭以判決確認，不能逕由刑事判決或行政機關片面認定為無效，婚姻效力之爭議，應由法院決定之，而不該由行政機關片面認定，且刑事判決所認定之事實於民事或行政訴訟不受其拘束，原處分、訴願決定徒以刑事判決遽認系爭婚姻係假結婚無效，顯然違法。
㈡被告先延長原告居留許可後再撤銷許可，有違誠實信用原則及信賴保護原則：
1.依禁反言法理，原告係96年以結婚依親入境，經被告隔離訊問、面談無誤，出境再入境，亦經相同程序，排除假結婚方予許可。且被告自承同意俟原告子女出生後，依其出生登記及權利義務行使或負擔之登記，按最高法院101 年度台上字第4012號係程序判決，無確定婚姻通謀無效之效力，被告以事後發現該證據，據為原處分，顯然違反禁反言之法理。
2.原告在台定居5 年餘，被告101 年11月15日內授移字第1010934070號函，說明二：「經重新審查處分，台端子女雖尚未出生但應受到保護，基於子女最佳利益考量，將俟其出生後，該子女之父母對其權利義務之行使或負擔，據以認定台端是否符合大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法第13條第1 項第1 款規定。爰撤銷10
1 年9 月28日內授移移陸莉字第1010933729號處分書，並恢復第9733780699號依親居留證。」當時原告才妊娠6 週，本來尚可人工流產，因善意信賴上開處分，而依上開函辦理居留證延期至102 月8 月31日止，而未施行人工流產，於102 年3 月31日產下雙胞胎子女。原告即向高雄少家法院訴請確認父子關係存在之訴，嗣經該法院以102 年度家調裁字第52號民事裁定確認上開子女與莊○○親子關係存在，原告並於102 年8 月23日辦妥戶籍登記。上開子女出生至今甫滿周歲，尚須原告餵乳撫育，被告忽焉撤銷居留證，5 年內不予許可入境，使原告措手不及，其出爾反爾，違反誠實信用原則、信賴保護原則。
㈢撤銷原告居留許可，顯對原告未成年子女之生存權及原告親權行使違法不當之侵害：
1.原處分、訴願決定違反兒童權利公約第3 條第2 款、第5條、第7 條第1 款、第8 條、第9 條、第10條、第11條，以及公民與政治權利國際公約第13條，兒童及少年福利與權益保障法第51條等規定。
2.原告所生子女甫滿周歲，不能自活，其父親莊○○因行賄等案件經臺灣高等法院高雄分院以97年度訴更緝㈡字第1號刑事判決有期徒刑1 年6 月。現已通緝，行方不明，無法照顧撫育子女，且子女係其婚姻關係外所生，惟恐家庭及配偶知悉，不敢張揚，迄今仍蒙在鼓裡，而原告在台又無其他親戚。原處分出爾反爾，違反上開公約及禁反言法理，實質上把原告逐出國內，遺留二名幼兒淪為人球，只能自生自滅，原處分顯然違法失當，自應撤銷。
3.原告如回大陸地區，除要受科高額罰金外，又將面臨牢獄之災，子女更無人可照顧，且臺灣社會福利機關工作人員令人無法信任，無異讓原告子女自生自滅，原處分、訴願決定全未斟酌，認為兒童權利公約非本國法律，子女可由社政機關照護，顯然違法失當。
4.居留許可辦法第14條第2 項第1 款第3 目規定：「於離婚後取得在臺灣地區設有戶籍之未成年親生子女權利義務之行使或負擔。」原告在臺灣地區育有已設戶籍之未成年親生子女，且子女之監護權亦由原告任之，原處分失察上情，處以最嚴重之處分，將子女與原告隔離5 年以上，顯係裁量權之濫用。
㈣原處分為行政罰法第2 條第1 、2 款限制禁止行為之處分，
剝奪或消滅資格、權利之處分。縱認原告有使公務員不實登載之犯罪行為，行為終了時間為96年1 月19日，原處分作成日為102 年8 月19日，已逾3 年時效，原處分顯然違法，應予撤銷。被告主張自原告向戶政事務所辦理撤銷婚姻登記，經戶政事務所通報時知悉起算時效期間，自屬無據。
㈤居留許可辦法第14條第1 項第2 款規定及原處分違反憲法第23條及比例原則：
1.訴願決定以司法院釋字第497 號解釋認為「大陸地區人民進入臺灣地區之資格要件、許可程序及停留期限，係在確保臺灣地區安全與民眾福祉，為維持社會秩序或增進公共利益所必要。」然上開解釋係88年1 月3 日於戒急用忍之鎖國政策下所為。
2.釋字第710 號解釋理由書認為「…惟大陸地區人民形式上經主管機關許可，且已合法入境臺灣地區者，其遷徙之自由原則上即應受憲法保障。除因危害國家安全或社會秩序而須為急速處分者外，強制經許可合法入境之大陸地區人民出境，應踐行相應之正當程序。尤其強制經許可合法入境之大陸配偶出境，影響人民之婚姻及家庭關係至鉅，更應審慎…。」釋字第712 號解釋理由書認為「…基於人性尊嚴之理念，個人主體性及人格之自由發展，應受憲法保障。婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障。家庭制度植基於人格自由，具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能，乃提供個人於社會生活之必要支持，並為社會形成與發展之基礎。…惟臺灣地區人民收養其配偶之大陸地區子女，將有助於其婚姻幸福、家庭和諧及其與被收養人之身心發展與人格之形塑，系爭規定並未就此種情形排除法院應不予認可之適用，實與憲法強調人民婚姻與家庭應受制度性保障，及維護人性尊嚴與人格自由發展之意旨不符。」原處分、訴願決定置此不論，援引老舊不合時宜之司法院釋字第497 號解釋，及違反憲法第23條之居留許可辦法第14條第1 項第2 款規定，顯然違法。
3.被告原處分以5 年內不許可再申請依親居留，顯係法定最長期間之處分，嚴重影響原告2 名子女之生存權，違反比例原則。被告雖謂原告可依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第23條規定，申請進入臺灣地區探親，並未剝奪其親子關係之親權及探視之權利，但緩不濟急，且能否准許仍在未定之天，另探親也只能短暫停留3 月，無法持續照顧小孩，而作業審核長達數年，2 名子女恐已成為涸轍之鮒，自難據此認原告無提起本件訴訟之利益。
㈥釋字第710 號解釋認為在強制出境的程序部分，至少應給予
申辯的機會，始符合正當法律程序。本件被告於處分作成時並未給予申辯機會，違反正當法律程序。另本件原告雖無我國國籍，但其係已合法入境，對其遷徙自由等基本權利保障，應不同於尚未入境之我國國民。
㈦聲明求為判決：1.訴願決定、原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：㈠居留許可辦法係依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱
兩岸人民關係條例）第17條第9 項授權訂定，依司法院釋字第497 號解釋，兩岸人民關係條例依據80年5 月1 日公布之憲法增修條文第10條（現行增修條文改列為第11條）所制定，為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務之特別立法，依特別法優於普通法之法理，兩岸人民之事務，即應優先適用兩岸人民關係條例相關規定。另行政院大陸委員會101 年3 月2 日陸法字第1010400155號函，有關兩岸人民關係條例第17條第7 項對於「虛偽結婚」之法律適用疑義略以：兩岸人民關係條例第17條第7 項規定立法意旨，係防止大陸地區人民假藉結婚，遂行在臺灣地區居留或定居。爰大陸配偶與臺灣地區人民之婚姻如係虛偽結婚，該婚姻應屬無效，從而其依親居留、長期居留或定居及戶籍登記，本即應依法予以撤銷。
㈡原告因共同行使使公務員登載不實罪，經金門高分院100 年
度上訴字第16號刑事判決，判處有期徒刑6 月，據上揭判決記載，姚保平與原告間並無結婚之真意，渠等在大陸地區福建省所辦理之公證結婚，亦虛偽不實，渠等於96年11月19日前往金門縣金湖鎮戶政事務所，持上開大陸結婚公證書及海基會之證明等資料申請辦理結婚登記，使不知情之承辦戶籍登記公務員將2 人結婚之不實事項，登載於其職務上所掌之戶政資訊系統資料庫內，原告等主觀上顯有使公務員登載不實之犯意聯絡，客觀上亦已成立使公務員將此等不實事項登載於所掌電磁紀錄之行為，審酌原告以假結婚方式來臺賣淫，危害戶政及入出境管理機關對於相關資料管理之正確性。原告不服上開判決，提出上訴，經最高法院101 年度台上字第4012號刑事判決駁回，虛偽結婚事實堪以認定。被告依居留許可辦法第14條第1 項第2 款，以原告因有事實足認係與臺灣地區人民通謀而為虛偽結婚且結婚登記業經戶政事務所於102 年8 月2 日撤銷，撤銷其依親居留許可及註銷依親居留證，非無理由。
㈢被告以101 年11月15日內授移字第1010934070號函，撤銷101
年9 月28日內授移移陸莉字第1010933729號處分書，同意俟其子女出生後，依其出生登記及權利義務行使或負擔之登記，係因處分當時原告與姚保平之婚姻登記為兩願離婚，其申請依親居留原因雖已消失，但推算其受胎日期應為離婚前，為考量兒童之最佳利益，爰同意俟其子女出生後，再判斷是否符合居留許可辦法第14條第2 項第1 款（該辦法於101年11月23日修正發布前為第13條第1 項第1 款），於離婚後取得在臺灣地區設有戶籍之未成年親生子女權利義務之行使或負擔之規定，俾憑認定其應否廢止依親居留許可及註銷依親居留證。然被告事後發現，原告涉最高法院101 年度台上字第4012號刑事判決，並於102 年8 月2 日撤銷結婚登記，則其並非離婚，而係虛偽結婚，無前揭因離婚取得子女權利義務之行使或負擔之例外許可依親居留事項，因發現新事實，而應予撤銷依親居留及註銷依親居留證處分。
㈣依法務部98年10月15日法律字第0980034603號函及95年6 月2
1日法律決字第0950016263號函略以，行政罰乃指對於過去違反行政法上義務所為而屬刑罰或懲戒罰之裁罰性不利處分，即須具裁罰性及不利處分兩要件。對於不予許可入境或不予許可依親居留之規定，應僅係大陸地區人民進入臺灣地區、在臺灣地區之消極條件規定，應非屬具非難性裁罰性不利處分。
㈤原告雖在臺生產子女，然因其婚姻為虛偽結婚，婚姻既經撤
銷登記，婚姻關係消滅，並不適用居留許可辦法第14條第2項第1 款有關離婚後取得在臺設有戶籍未成年子女權利義務行使或負擔得不撤銷或廢止依親居留之規定。且依居留或許可辦法，依親居留申請條件係大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，如因離婚之例外規定，亦規範在婚姻的基礎上，爰原告既經撤銷結婚登記，並不適用依親居留之規定。
㈥原告在臺所生子女，已於臺灣地區設籍，依兩岸人民關係條
例第2 條及第9 條之1 規定，為臺灣地區人民，且不得在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照，其入出境臺灣地區及大陸地區均應以臺灣地區人民身分為之。至原告為其直系血親，可依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第23條規定，申請進入臺灣地區探親，並未剝奪其親子關係之親權及探視之權利。而父母對子女均有保護及教養幼子之權利義務，不宜無限上綱作為違規免責事由，該子女可依其最佳利益考慮由父親、母親或委由社政機關代為照顧。公民與政治權利國際公約第23條第3 款規定，婚姻非經雙方自由完全同意，不得締結。原告婚姻係為假結婚且經撤銷，婚姻關係消滅，其不符合在臺依親居留之規定。依親居留證依上開許可辦法第14條第1 項第2 款規定，有事實足認其係與臺灣地區人民通謀而為虛偽結婚，撤銷其依親居留許可及註銷依親居留證，其並非「得」不許可、撤銷或廢止之規定，若查有該事實，即應予處分，並因原告虛偽結婚有危害戶政及入出境管理機關對於相關資料管理之正確性，屬重大嚴重情節，爰依大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留長期居留或定居案件經不予許可撤銷或廢止許可不許可再申請期間處理原則第2 點第
2 款規定，自撤銷許可之翌日起5 年內不許可其再申請依親居留，而原告因無在臺合法之居住許可及證件，爰請其依居留許可辦法第45條規定，向被告所屬入出國及移民署申請出境證件自行出境，而非逕行強制出境，且未執行強制出境，與釋字第710 號解釋之處分不同。
㈦聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、如事實概要欄所載之事實，有原處分（本院卷第37頁）、金門高分院100 年度上訴字第16號刑事判決（本院卷第10至22頁）、最高法院101 年度台上字第4012號刑事判決（原處分卷第33至35頁）、內政部101 年11月15日內授移字第1010934070號函（本院卷第23頁）、診斷證明書（本院卷第24頁）、出生證明書（本院卷第25、26頁）、高雄少家法院102 年度家調裁字第52號民事裁定（本院卷第27、28頁）、戶籍謄本（本院卷第29頁）、離婚協議書（本院卷第31頁）、全戶戶籍資料查詢表（原處分卷第2 至4 頁）、申請案件查詢表（原處分卷第5 、6 頁）、居留申請書（原處分卷第7 、8頁）、原告102 年7 月31日延長依親居留期申請書（原處分卷第40頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。是本件爭點則在：原處分撤銷原告之依親居留許可、註銷依親居留證及不許可原告5 年內再申請依親許可，有無違誤？原處分是否已罹於裁罰權時效？
五、本院之判斷：㈠按98年7 月1 日修正公布，並於98年8 月14日施行之兩岸人
民關係條例第17條第1 項、第9 項規定：「大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，得依法令申請進入臺灣地區團聚，經許可入境後，得申請在臺灣地區依親居留。」「前條及第一項至第五項有關居留、長期居留、或定居條件、程序、方式、限制、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之。」修正前第17條第
1 項係規定：「大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，得依法令申請進入臺灣地區團聚；有下列情形之一者，得申請在臺灣地區依親居留：一、結婚已滿二年者。二、已生產子女者。」同條第9 項內容則未修正。內政部依上開授權於101 年11月23日修正發布之居留許可辦法第14條第1 項第2 款規定：「大陸地區人民申請依親居留，有下列情形之一者，不予許可；已許可者，撤銷或廢止其許可，並自不予許可、撤銷或廢止許可之翌日起算一年以上、五年以下之一定期間，不許可其再申請：二、有事實足認其係與臺灣地區人民通謀而為虛偽結婚、其婚姻無效或經撤銷。」第17條第1 項、第3項第1 款、第4 項分別規定：「依親居留證有效期間屆滿，原申請依親居留原因仍繼續存在者，得申請延期，……。」「第一項申請人有下列情形之一者，其申請案得不予許可延期，已許可者，得撤銷或廢止其許可，並註銷其依親居留證：
一、有第十四條第一項至第四項或第十五條所定情形之一。」「申請依親居留延期，有第十四條第一項或第十五條第一項所定情形者，除不予許可、撤銷或廢止其許可外，於一定期間內，不許可其再申請依親居留；其期間之計算，準用第十四條第一項、第十五條第一項規定。」第45條第1 款規定：「大陸地區人民有下列情形之一者，由移民署核發出境證，並得限期於十日內離境或逕行強制其出境：一、依第十四條第一項……規定撤銷或廢止其依親居留許可。…」上開條文前於99年1 月15日、98年8 月12日、97年3 月7 日曾分別修正發布，條次雖有調整，內容實質上尚無更動。
㈡又按「中華民國八十一年七月三十一日公布之臺灣地區與大
陸地區人民關係條例係依據八十年五月一日公布之憲法增修條文第十條（現行增修條文改列為第十一條）『自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定』所制定，為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務之特別立法。內政部依該條例第十條及第十七條之授權分別訂定『大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法』及『大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法』，明文規定大陸地區人民進入臺灣地區之資格要件、許可程序及停留期限，係在確保臺灣地區安全與民眾福祉，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必要，與上揭憲法增修條文無違，於憲法第二十三條之規定亦無牴觸。」業據司法院著有釋字第497號解釋。又法律授權訂定命令，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容固須符合具體明確之要件；若法律僅為概括授權時，則應就該項法律整體所表現之關聯意義以推知立法者授權之意旨，而非拘泥於特定法條之文字（參照司法院釋字第394 號解釋）。上開居留許可辦法，係規範大陸地區人民來台居留、依親、定居之申請要件、許可及不予許可之程序，及撤銷、廢止許可之條件等，依上開司法院解釋意旨，尚未違背兩岸人民關係條例之立法意旨，亦未逾越母法之授權範圍，應予援用。
㈢再按大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留長期居留或定居
案件經不予許可撤銷或廢止許可不許可再申請期間處理原則第2 點第2 款規定：「大陸地區人民依本辦法第十四條第一項規定申請依親居留或依第十七條第四項規定申請依親居留延期，有下列情形之一，經不予許可，或依親居留許可經撤銷或廢止，不許可其再申請依親居留期間如下：㈡有事實足認其係與臺灣地區人民通謀而為虛偽結婚，自不予許可、撤銷或廢止許可之翌日起算五年。」上開行政規則係行政機關本於職權，依其行政目的，將不許可再申請依親居留之期間，依其情節作不同規定，顧及法律適用的一致性，乃訂定處理原則作為行使裁量權之準據，既能實踐具體個案之正義，又能符合平等原則，自非法所不許。且以虛偽結婚來臺，將對大陸地區人民入境管制產生影響，造成社會治安衝擊，危害戶政及入出境管理機關對於相關資料管理之正確性，情節嚴重，上開原則規定不許可其再申請依親居留期間，係自不予許可、撤銷或廢止許可之翌日起算5 年，經核亦與比例原則無違。是被告辦理具體個案時，自得予以援用。
㈣經查，原告與訴外人姚保平並無結婚真意，在大陸地區虛偽
結婚，並持不實之結婚公證書等資料辦理結婚登記，係犯共同行使使公務員登載不實罪，經金門高分院於101 年1 月4日以100 年度上訴字第16號刑事判決判處有期徒刑6 月，得易科罰金，有該刑案之同案被告魏俊貴於該刑案98年3 月31日警詢及偵查中自白犯罪，供承：姚保平在廈門很落魄沒錢回台灣，要當假老公賺錢而請伊找大陸女子假結婚，伊也是想要賺錢，便介紹姚保平與大陸女子「美珍」見面，使原告與姚保平結婚，原告入境後，伊安排居住並交給綽號「海軍」之男子在「雪芙蘭」應召站從事性交易，原告從事性交易時係由姚保平或「阿威」載送，花名是「芭比」等語；同案被告姚保平於警詢時亦供稱：有向魏俊貴借錢辦結婚，原告來台後即被魏俊貴帶去酒店上班等語；證人王東森於該刑案第一審作證，當庭指認原告係與其性交易3 、4 次之人；並有上開刑案筆錄、原告使用0000000000號電話提及假結婚、性交易等情節之監聽譯文、電話預付卡申購書、電話通聯資料、結婚申請登記書、大陸地區人民入出境許可證、海基會核發之證明書暨大陸地區福建省寧德市公證處核發之（2006）寧證字第1937號結婚公證書、保證書、大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書暨保證書、入出境查詢資料、申請大陸地區配偶來台團聚資料表及面談紀錄等證據資料在該刑事案卷可稽。嗣原告就該金門高分院刑事判決提起上訴，亦經最高法院101 年度台上字第4012號刑事判決駁回確定，均經本院依職權調閱上開刑事案卷查明，堪予認定。是被告以上開事實認定原告係與臺灣地區人民通謀而為虛偽結婚，以原處分撤銷原告依親居留許可，註銷其依親居留證，並依大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留長期居留或定居案件經不予許可撤銷或廢止許可不許可再申請期間處理原則第2 點第
2 款規定，自撤銷許可之翌日起算5 年內不許可原告再申請依親居留，且依居留許可辦法第45條第1 款規定，於附註註明：請原告於收到本處分書之翌日起10日內，向被告入出國及移民署臺北市服務站申請出境證出境，未依規定申請出境或逾期未出境，得強制出境等語，與法尚無不合。
㈤又查，原告與姚保平結婚係屬虛偽不實，其於96年11月19日
至金門縣金湖鎮戶政事務所申請辦理結婚登記，係犯共同行使使公務員登載不實罪，於101 年8 月3 日業經法院判決有罪確定，並經戶政事務所於102 年8 月2 日撤銷結婚登記，被告查知上情，即於102 年8 月19日作成原處分撤銷原告之依親居留許可，未逾行政程序法第121 條規定知有撤銷原因時起兩年之除斥期間。至於原告主張原處分已逾行政罰法第
27 條 第1 項裁處權時效，故不得裁罰云云。惟按行政罰乃指對於過去違反行政法上義務所為而不屬刑罰或懲戒罰之裁罰性不利處分（行政罰法第1 條、第2 條立法說明參照），即須具「裁罰性」及「不利處分」兩項要件。原居留許可因具居留許可辦法第14條第1 項第2 款規定之消極條件，被告始以原處分撤銷之，其未具非難性，非屬裁罰性不利處分，自無行政罰法第27條第1 項有關3 年裁處權時效規定之適用餘地。原告上開主張，尚無可採。
㈥再查，被告前於101 年11月15日以內授移字第1010934070號
函撤銷101 年9 月28日內授移移陸莉字第1010933729號處分書，並恢復第9733780699號依親居留證，係因原告當時懷孕中，子女尚未出生，基於子女最佳利益考量，將俟其出生後，據以認定原告是否符合行為時居留許可辦法第13條第1 項第1 款（但書）規定（即現行辦法第14條第2 項第1 款但書），有上開被告101 年11月15日函在卷可稽（本院卷第23頁）。依其內容，被告並未承諾原告於生產後將准其居留，該函自無從據為信賴基礎，被告嗣以原處分撤銷原告之居留許可，並無違反信賴保護原則可言。又聯合國1989年兒童權利公約，我國係於103 年6 月4 日制定公布兒童權利公約施行法，其中第2 條規定該公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。惟該施行法至103 年11月20日始施行，於原處分作成時，仍無該公約之適用。是原告主張原處分違反該公約內容為違法云云，自無可採。再者，原告與姚保平之婚姻係屬虛偽，結婚登記業經撤銷，所生子女亦非自姚保平受胎（經法院裁定確認其與訴外人莊○○之親子關係），亦無適用居留許可辦法第14條第2 項第1 款但書許可其依親居留之餘地。況原告與訴外人莊○○所生子女，並未受限而不得與原告一同出境，亦非不可在臺由生父、其他親屬或社政機關照護，是原告主張基於憲法第15條保障之生存權，需其照護子女而應准其在臺依親居留，原處分有關5年內不許可其再申請依親居留為違法云云，應非可採。
㈦至於原處分有關依居留許可辦法第45條第1 款規定之附註，
尚非逕予強制原告出境之處分，與原告援引司法院釋字第71
0 號解釋（宣告兩岸人民關係條例第18條第1 、2 項、88年10月27日訂定發布之大陸地區人民及香港澳門居民強制出境處理辦法第5 條至遲於104 年7 月5 日失效）及釋字第712號解釋（宣告兩岸人民關係條例第65條第1 款有關不認可收養子女部分規定違憲），並無直接關連，原告主張原處分違反上開司法院解釋，尚屬誤會，附此敘明。
六、綜上，原處分撤銷原告依親居留許可，註銷其居留許可證，自撤銷許可之翌日起算5 年內，不許可再申請依親居留，並附註原告於收到處分書之翌日起10日內申請出境證出境，未依規定申請出境或逾期未出境，得強制出境，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決不生影響，尚無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 4 日
臺北高等行政法院第四庭
審 判 長 法 官 王碧芳
法 官 程怡怡法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 103 年 9 月 4 日
書記官 何閣梅