臺北高等行政法院判決
103年度訴字第439號103年7月16日辯論終結原 告 李俊昌訴訟代理人 曾伊如 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 嚴德發 址同上訴訟代理人 賴俊男 址同上
黃友隆 址同上蘇曉虹 址同上上列當事人間有關兵役事務事件，原告不服國防部中華民國103年1月20日決字第001號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國83年10月4 日入伍，於84年1 月23日初任陸軍步兵少尉（下稱第1 次任官）後，服役至87年4月22日24時以中尉階退伍；嗣於88年10月15日再考入陸軍89年度志願役預官班，於89年3 月2 日任陸軍少尉通信官（下稱第2 次任官），93年4 月1 日晉升上尉，96年12月28日經被告核定轉服常備軍官，並於00年0 月0 日生效。被告於10
1 年8 月16日，以原告於100 年7 月15日屆滿上尉階服現役最大年限15年為由，以國陸人勤字第1010020131號令核定解除召集，溯自100 年7 月15日零時生效（下稱前處分）；原告對前處分不服，提起訴願，經國防部以101 年決字第111號訴願決定撤銷，由被告另為適法之處分（下稱前訴願決定）。被告重新審查後，認原告於88年10月15日再考入志願役預官班受訓期間，並無書面核定資料，依規定應於89年3 月
2 日分發派職後，起算軍官現役年資，故更正原告解除召集之日期，溯自100 年12月2 日零時生效，並以102 年7 月31日國陸人勤字第1020021440號函（下稱原處分）通知原告。
原告不服，提起訴願復經駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：伊完全放棄84年1 月23日至87年4 月23日之服役年資與中尉三級之官階、薪餉，重新通過考試及入伍集訓，並以少尉一級任官，此與以原官階申請志願入營之情形迥異。況依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）施行細則第3 條但書規定，計算該條例第6 條第1 項第2 至6 款所定軍官服現役最大年限時，應將退伍期間扣除，故於計算伊服現役之最大年限時，不應將第1 次任官期間之年資併入，應自伊89年3 月2 日第2 次任官時起算15年，始符合陸海空軍軍官士官任官條例（下稱任官條例）第3 條規定，否則伊既未曾以中尉3級任官並享有該官階之薪餉，卻要承擔退伍前擔任軍職之年資，實與服役條例及其施行細則之立法本旨有違等語，為此提起本件訴訟，並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告抗辯：依服役條例第4 條規定，常備軍官係自任官之日起役後，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止，且以初任軍官服現役之日起算其服現役最大年限。原告係依法辦理再入營，故應將其第1 次任官服現役年資3 年3 個月，併同再入營之第2 次任官服現役期間，計算其服現役之最大年限，國防部102 年5 月3 日國資人力字第1020001832號令釋（下稱國防部102 年5 月3 日令），亦同斯旨；另依本院95年度訴字第3807號判決意旨，益見原告前後2 次任官之服役年資並非不能併計，故原處分將原告第1 、2 次任官之服役年資合併計算，認為原告於100 年12月2 日已屆滿服役最大年限，以原處分通知原告自該日解除召集，並無違誤等語，並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有原告之第1 次任官令、退伍令、第2 次任官令、臺北市團管部退伍除役軍官退除給與名冊、兵籍表、前處分、前訴願決定書、原處分書及訴願決定書，分別附本院卷第14、16至18、21至26頁，及原處分卷第21至25頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、經核本件爭點為：被告認原告於100 年12月2 日已屆滿上尉階服現役最大年限15年，故以原處分核定解除召集，並溯自
100 年12月2 日零時生效，有無違誤？經查：㈠按服役條例第4 條第1 項第1 款規定：「常備軍官、常備士
官，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如左：
一、現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。」第6 條第1 項第3 款、第2 項規定：「（第1 項）軍官、士官服現役最大年限或年齡如左：……三、上尉15年。……（第2 項）前項現役最大年限，自任官之日起算……。」第15條第2 款規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……二、屆滿現役最大年限或年齡者。……」同條例施行細則第3條規定：「本條例第6 條第1 項第2 款至第6 款所定軍官服現役最大年限，自任官之日起，算至各階最大年限屆滿之日24時止。但停役、退伍或除役期間，應予扣除。」次按任官條例第3 條規定：「軍官、士官任官之區分如左：一、初任：指初次任官確定軍官、士官之身分而言。……」第4 條第
3 款規定：「軍官之初任，自少尉始，以具有左列資格之一者任之：……三、曾受預備軍官教育期滿合格者。」㈡經查，原告前於84年1 月23日第1次任官，自陸軍步兵少尉
起役，服役至87年4 月22日以中尉階退伍，服現役軍職年資為3年3 個月，並領訖一次退伍金等情，有任官令、陸海空軍軍官退伍令及臺北市團管部退伍除役軍官退除給與名冊，附本院卷第24、25頁及原處分卷第20頁可稽。原告復於88年10月15日報考陸軍89年度志願役預官班獲錄取，並依招生簡章規定接受軍官基礎教育（含入伍訓練、分科教育）經考核合格，於89年3 月2 日第2 次任官，初任陸軍少尉通信官服役等情，另有陸軍89年度志願役預官及指職軍官甄選簡章、兵籍表、任官令，分別附國防部可供閱覽前訴願決定卷第71至93頁、原處分卷第21、22頁及本院卷第26頁足憑。是原告曾先後2 次依任官條例第3 條及第4 條第3 款規定初任少尉，然服役條例第6 條第2 項僅規定服現役最大年限，應自任官之日起算，對於如原告曾經2 度任官之情形，其服現役之最大年限，究應將第1 、2 次任官之服現役期間合併計算，或僅計算第2 次任官之服現役期間，並無明文規定，兩造就此因而發生爭議。
㈢被告雖援引國防部102 年5 月3 日令意旨，即：服役條例規
定「現役最大年限，自任官之日起算」，係以核定之任官與服現役期間2 項為計算要件，歷辦執行多年，均自初任軍官服現役之日起，計算其服現役最大年限；如係依法辦理再入營者，應將其先前之任軍官服現役期間，併同再入營之任軍官服現役期間，計算其服現役最大年限，並無疑義。另任官條例雖未明確規定不得重覆辦理初任少尉之任官，但就法理而言，不應有2 次以上初任少尉之任官情形，否則非但影響當事人權益，更將紊亂與破壞整體國軍任官之體系等語（參見原處分卷第27頁），認為原告服現役最大年限，應將第1、2 次任官服現役之年資合併計算，故原告於100 年12月2日，已屆滿上尉階服現役最大年限15年，並以原處分通知原告自該日起解除召集。惟查：
⒈國防部102 年5 月3 日令所稱現役最大年限，係自初任軍官
服現役之日起算云云，乃依前揭服役條例第4 條第1 項、第
6 條第2 項及任官條例第4 條第3 款等規定之文義解釋，即可獲致之結論，對於有2 次以上初任少尉之任官情形者，其服現役之最大年限，何以應將歷次任官服現役之年資合併計算，並無任何說理及解釋，不足以作為被告將原告第1 、2次任官之服現役年資併計結果，認為原告已屆滿服現役最大年限，故以原處分予以解除召集，係屬合法之論據。
⒉次查，國防部102 年5 月3 日令所稱依法辦理再入營者，應
係指國防部依服役條例第19條第3 項規定：「前項人員（按即預備軍官、預備士官）志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」之授權，訂定之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱志願留營入營甄選規則）第2 條第1項第2 款：「志願留營、入營之甄選對象如下：……二、志願入營：退伍未逾3 年且未曾核定志願入營或經核定後未入營之後備役上尉階以下軍官及士官。」所定志願入營之情形。而此等志願入營之軍官，依上開甄選規則第8 條規定，係向戶籍地之直轄市、縣市後備指揮部申請，由縣市後備指揮部負責審查，如符合同規則第6 條所定甄選標準者，即由縣市後備指揮部依申請者之志願選定服役單位之隸屬，陳報國防部或被告、國防部海軍司令部、國防部空軍司令部予以核定，故與原告之第2 次任官，必須先通過「凡具有中華民國國籍之大專（含）以上畢（結）業男性青年」均得報名之陸軍89年度志願役預官甄選（參見陸軍89年度志願役預官及指職軍官甄選簡章第叁項第一點所載甄選對象，前訴願卷第72頁），再接受軍官基礎教育（含入伍訓練、分科教育）經考核合格者，顯不相同。又經依志願留營入營甄選規則第8 條規定核定再入營服役之軍官，並非初任軍官，故係以原官階辦理再入營，依前揭服役條例施行細則第3 條規定，此等志願再入營軍官之服現役最大年限，應自再入營前任官之日起算，扣除退伍期間，算至再入營後各階最大年限屆滿之日24時止，此與原告於退伍前後均經核定任官，且第2 次任官，仍係初任少尉者，亦有差異。是以，依志願留營入營甄選規則規定志願再入營之軍官，不論甄選途徑、有無重覆經核定任官及再次服役時之官階，與原告第2 次任官之性質，均非類似，前揭服役條例施行細則第3 條有關志願再入營之軍官，服現役之最大年限，應自再入營前之任官時起算之規定，於原告業經2 度任官之情形，自難比附援引；是國防部102年5 月3 日令認為應比照再入營軍官計算服現役最大年限之方式，將原告前、後2 次任軍官服現役期間合併計算，並非的論。
⒊復查，2 次任官是否影響當事人之權益，事涉當事人主觀之
價值判斷，以本件原告而言，其係自願放棄第1 次初任軍官後，迄至87年4 月23日已達中尉3 級之官階，重新通過考試、入伍集訓，並再次自少尉開始初任軍官，且認為被告將其第1 、2 次任官之服現役年資併計最大年限，致使其未曾以中尉3 級任官並享有該官階之薪餉，卻必須承擔退伍前擔任軍職之年資，而受有損害（參見起訴狀第5 頁），顯見原告最為注重之權益，為其最大服現役年限可自第2 次任官時重新起算，至其第1 次任官期間所累計之官階薪餉，並非其所關注之事項。是國防部102 年5 月3 日令所稱2 次以上任官將影響當事人權益云云，就本件原告之情形，已難自圓其說，該令釋據此主張重覆任官者一律應自最初次任官時起算最大服現役年限，自乏依據。
⒋ 再查，被告固抗辯：原告於第1 次任官後，服役至87年4 月
22日以中尉階退伍，為後備軍人，故與上開陸軍89年度志願役預官及指職軍官甄選招生簡章所列應考資格不符云云。惟依前述，上開招生簡章第叁項第一點所載甄選對象為「凡具有中華民國國籍之大專（含）以上畢（結）業男性青年」，另於第貳項甄選類別之第一點「轉服5 年志願役指職軍官」及第二點「轉服3 年3 個月志願役預官」下，分別記載「㈠社會青年及在營士官兵」與「㈡義務役預官志願轉服」（參見可閱覽前訴願卷第71、72頁），而所謂「社會青年」並無明確定義，已退伍之後備軍人是否即與該招生簡章所稱「社會青年」不符，復未據該招生簡章載明，被告指稱原告因係後備軍人，故不具備上述招生簡章所列應考資格，已難採憑。退步言之，縱認被告所辯上情為可採，觀諸原告之兵籍表上，明確記載其前曾於84年1 月23日第1 次初任軍官，服役至87年4 月22日以中尉階退伍之事實（參見原處分卷第21頁反面），被告辦理上述志願役預官甄選時卻未予查明，同意原告報考並錄取入營訓練，於訓練合格後、分發派職前，復疏未注意，致使原告得以第2 次經核定初次任官，則原告2度任官縱有國防部102 年5 月3 日令所指將「紊亂與破壞整體國軍任官之體系」情事，就本件原告之個案而論，被告亦難辭其咎，此觀該國防部令說明三，具體指明被告對於原告第2 次任官有明顯疏失責任，益足證明。而原告係應前揭招生簡章規定，先參加甄選獲得錄取，再入營接受訓練合格後，經核定第2 次任官，此種重覆任官情形既未經現行服役條例與任官條例明文禁止，即難謂為違法，至於同一人先後2次以上經核定初任少尉，倘如國防部102 年5 月3 日令所述，將造成國軍任官體系之混亂，此亦係國防部及所屬包括被告在內之各機關於事後辦理軍官甄選時，就製作招生簡章、對參與甄選者進行資格審查及對合格者分發派職前之審核等環節，應更為審慎，以避免類此情形再度發生之問題，自不得以此為由，主張原告第2 次依法核定任官為無效，故其最大服現役年限應自第1 次任官時即予起算。
㈣被告雖另援引本院95年度訴字第3807號判決，抗辯：原告前
後2次任官之服役年資並非不能併計云云。惟查，本院上開判決所涉案情，係該案原告於服現役軍官4 年退伍後，再入營服現役16年，前後服現役實職年資已達本階最大年限20年，經被告依服役條例第29條第1 項第2 款：「預備役軍官依志願再服現役1 年以上，於退伍、解除召集或除役時，其退除給與規定如左：……二、原已領退伍金者，再服現役之年資，與以前服役之年資累計，扣除已支領退伍金基數後，發給退伍金，不得併計支領退休俸。……」規定，將其再入營及前次服現役年資予以累計，扣除已支領退伍金基數後發給退伍金，故係有關志願再入營之軍官於服役達最大年限時，能否將再服現役之年資與以前服役年資併計，支領退休俸之爭議，與本件原告係第1 次任官退伍後，再度經核定初任少尉之情形，其最大服現役年限，究應併計第1 、2 次任官之服現役期間，或僅計算第2 次任官服現役期間之問題，並非相同，被告執案情與爭點均與本件有別之本院上開判決，主張原告2 次任官之服役年資應併計最大服現役年限，仍非可採。
六、綜上所述，被告將原告前後2次任官之年資合併計算，認原告於100 年12月2 日屆滿上尉階服現役最大年限15年，核定自該日解除召集，並以原處分通知原告，係屬違法，訴願決定予以維持，同有違誤。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
書記官 李 建 德