臺北高等行政法院判決
103年度訴字第552號103年6月17日辯論終結原 告 好萊塢影視股份有限公司代 表 人 孫清榮（董事長）訴訟代理人 周威良 律師
張本皓 律師被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 林奇宏（局長）訴訟代理人 劉興祥
李慧芝王卿蘭上列當事人間藥事法事件，原告不服臺北市政府中華民國103年
2 月19日府訴二字第10309026300 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告於民國（下同）101 年8 月2 日10時至10時3 分、8 月
8 日12時至14時、8 月15日9 時40分、8 月16日12時1 分、
8 月17日9 時30分、8 月19日15時41分至15時47分、8 月20日12時1 分、8 月21日9 時50分、8 月22日12時1 分、同日16時至16時3 分、8 月23日10時24分、8 月26日12 時1分、
8 月27日12時1 分、8 月28日9 時55分、8 月29日10時1 分、9 月2 日10時至10時8 分、同日12時1 分、9 月3 日10時13分至10時21分、同日15時至16時、9 月7 日11時47分至11時55分、9 月11日10時、同日11時32分至11時40分、9 月13日10時1 分、9 月14日10時56分至11時、9 月15日15時51分至15時59分、9 月18日11時10分至11時18分、9 月24日11時43分至11時51分、9 月28日11時38分至11時46分及10月2日9時49分在好萊塢電影臺第68頻道宣播「成長180長高計畫-〝衛爾好〞長骨補髓精內服液（衛署成製字第012569號）」藥品廣告，內容宣稱：「……成長180長高計畫，以草本為基礎，融合四大轉骨精華，以現代生物技術，創新萃取精華，焠鍊出深具激活長骨的增高奇蹟，只要每天奉行，成長180長高計畫，讓您的孩子剛開始感覺氣血通暢，一段時間後，感受到身體健壯的成就感。持續不斷的行動，讓你體驗高人一等感受……有效延緩生長板閉合，又能突破身高遺傳限制……透過純天然長高配方，調補脾腎，促進生長發育，就能有效長高，讓您的孩子無負擔的長高，一高再高……成長180長高計畫，不僅讓您的寶貝成功長高，記憶力變好變聰明，讀書專心，考試輕鬆，讓他長高長壯又長智慧……讓它幫你能重新啟動，身體的生理活性，強化骨骼生長機能，分泌旺盛的生長激素，通暢氣血，延緩生長板的閉合，傲人的身高就此誕生……使用前163公分，使用後170公分，長高7公分……奉行成長180長高計畫，可幫助骨骼的成長促進發育，改善睡眠品質，強筋健骨，紓緩叛逆期情緒……長高專線：0800……」等文詞，案經前行政院衛生署食品藥物管理局（102年7月23日改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱前食品藥物管理局）、新北市政府衛生局、臺中市政府衛生局、新竹縣政府衛生局及被告先後查獲。因原告營業地址在臺北市，各該機關乃函移被告辦理。嗣經被告於101年12月11日訪談原告之受託人王偉琨，並製作調查紀錄表後，審認原告宣播未經核准之藥物廣告，違反藥事法第66條第3項規定，爰依同法第95條第1項規定，以101年12月18日北市衛食藥字第10140988500號裁處書處原告新臺幣（下同）20萬元罰鍰。原告不服，提出異議，申請復核，經被告以102年1月31日北市衛食藥字第10230518300號函復維持原處分，原告仍不服，於102年2月19日第1次提起訴願。案經臺北市政府以本件係原告第2次違規及被告認定違規行為數之標準及依據未明等理由，以102年5月6日府訴二字第10209065600號訴願決定：「原處分及復核決定均撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起60日內另為處分。」在案。
㈡嗣被告依上開訴願決定撤銷意旨，核認原告係第2 次違反藥
事法第66條第3 項規定，依同法第95條第1 項及臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準規定，以102 年5月21日北市衛食藥字第10234007400 號裁處書，處原告60萬元罰鍰。原告不服，向被告提出異議，申請復核，經被告10
2 年6 月19日北市衛食藥字第10234774100 號函復維持原處分，原告仍不服，於102 年7 月4 日第2 次向臺北市政府提起訴願。案經臺北市政府以102 年9 月12日府訴二字第10209134500號訴願決定：「原處分及復核決定均撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起50日內另為處分。」在案。㈢被告嗣重新審查後，以102 年10月31日北市衛食藥字第1023
7742700號裁處書（下稱原處分），處原告500萬元（共25件，每件處罰鍰20萬元，合計500萬元）罰鍰，並命自送達之日起應立即停止宣播該違規廣告。原告不服，向被告提出異議，申請復核，經被告重行審核後，以102年11月22日北市衛食藥字第10239766800 號函（下稱復核決定）維持之。原告仍表不服，於102 年12月19日第3 次提起訴願，遭決定駁回，遂提本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本件原告非有違反藥事法第66條第3 項之故意過失。蓋以，
委託播放之廣告主敬群國際有限公司，並未告知系爭廣告係藥物廣告，系爭廣告內容復無任何藥名，或宣稱療效，且託播當時，原告至行政院衛生署相關藥品網站查詢結果，亦無系爭「成長180 長高計畫」之資料，是原告已盡查證義務，始予播出。另按衛生福利部103年4月7日衛部法字第1020115200號訴願決定，對於「長骨補髓增高計畫」廣告，其決定內容略以「其廣告畫面，未出現藥品許可證字號，內容敘及『執行長骨補髓增高計畫，重新啟動身體生理活性、強化骨骼生長機能、分泌旺盛生長激素、通暢氣血延緩生長板閉合，長高靠時機，營養補充靠方法』等文句，是否宣傳醫療效能，外觀上似難分辨是否屬宣傳醫療效能之藥品廣告或食品廣告……原處分機關竟以另案裁處OO公司之裁處事實欄載系爭廣告藥品領有成藥許可證，即認訴願人知悉其所宣撥之內容屬藥物廣告，似嫌率斷」等等。查本件「長骨補髓精內服液」，與上開訴願決定產品類同，其廣告詞亦為「重新啟動身體生理活性、強化骨骼生長機能、分泌旺盛生長激素、通暢氣血延緩生長板閉合」等等，且均未載有任何藥品許可證字號，原告亦無從知悉該產品為藥品。基於平等原則，本件猶無認定原告有違反藥事法第66條第3項之故意過失可言。
㈡原處分、復核決定及訴願決定違反訴願法第81條第1項揭示之「不利益變更禁止原則」。
⒈按訴願法第81條第1 項之規定，並已於87年10月2 日公佈、
89年7 月1 日施行，其立法理由則指明略以：「二、……受理訴願機關逕為變更之決定或原行政處分機關重為處分時，均不得於訴願人表示不服之範圍內，為更不利益之變更或處分」。
⒉次按最高行政法院62年判字第298 號判例意旨。惟查，有關
「訴願救濟- 不利益變更禁止原則」，即訴願法第81條第1項規定，既於87年10月2 日予以明訂，且立法者對於「不利益變更禁止原則」，不採類如56年1 月13日，即現行刑事訴訟法第370 條「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」之立法體例，而採64年11月28日公布之行政訴訟法第27條「行政訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之判決」之立法模式，應認為立法者有意於行政救濟程序，全面適用「不利益變更禁止原則」，非有例外。至此，前開最高行政法院62年判字第298 號判例，所謂「除原處分適用法律錯誤外」之除外事由，實與87年修訂之訴願法第81條第1 項規定牴觸，自不得再予援用。
⒊又上開訴願法第81條第1 項之解釋適用，亦符合大法官楊建
華於司法院釋字第247 號解釋之不同意見書中，所闡釋「法律規定人民權利事項，應採有利於人民之解釋原則」，此即：「中華民國憲法對於人民自由權利，係採直接保障主義，對於自由權利之限制或課人民以義務，則應以法律定之，此就憲法第二章各條規定自明。關於賦與人民權利事項，固不妨在法律文義許可範圍內從寬作有利於人民之解釋；其關於限制人民自由權利或處罰人民、課人民以義務之相關事項，則應以較嚴謹之方法即文理解釋為先，否則，憲法上所保障之人民自由權利，或限制以法律始得處罰人民、課人民義務之規定將因不當之解釋而喪失」。
⒋末按臺北地方法院102 年度簡字第263 號行政訴訟判決以及
本院94年度訴字第212 號判決意旨可知，本件系爭25日廣告，既曾為被告101 年12月18日北市衛食藥字第10140988500號裁處書處原告20萬元罰鍰，幾經訴願後，被告竟對於相同事件，以102 年10月31日北市衛食藥字第10237742700 號裁處原告50 0萬元罰鍰，予以更嚴厲之處分，顯然違背「不利益變更禁止原則」，原處分、復核決定及訴願決定，亦有違背訴願法第81條第1 項之情事，應認原處分及訴願決定於罰鍰20萬元之範圍內。
㈢「原告系爭同一版廣告，25日之播送」應認定為一行為，原
處分及訴願決定，洵有違反「一事不再理原則」，其理由如下：
⒈按所謂「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則」
，乃現代民主法治國家之基本原則，其本意即禁止國家對人民之同一行為，予以相同或類似之措施多次處罰，致承受過度不利之後果。詳言之，一行為已受處罰後，國家不得再行處罰；且一行為亦不得同時受到國家之多次處罰。
⒉次按最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議
略以：「『除中華郵政公司及受其委託者外，無論何人，不得以遞送信函、明信片或其他具有通信性質之文件為營業。』『有下列情形之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知其停止該等行為；未停止者，得按次連續處罰：
一、違反第6條第1項規定，以遞送信函、明信片或其他具有通信性質文件為營業者。』郵政法第6條第l項、第40條第1款定有明文。故行為人如有違反郵政法第6條第l項之行為，而依同法第40條第1款規定接獲多次罰鍰處分者，即有發生多次繳納罰鍰或可能受多次裁決罰鍰之結果。按以遞送信函、明信片或其他具有通信性質之文件為營業者，以反復實施遞送行為為構成要件，在停止營業以前，其違規事實一直存在。立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即每裁處罰鍰一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為」。
⒊對於違規廣告反覆實施之情形，最高行政法院亦認應參照上
開最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議之意旨，以裁處切斷一次行為，始符合一事不二罰原則，此即最高行政法院101年度判字第202號判決意旨略以：「查藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，倘藥物廣告之行為人違規登載、刊播與核准事項不符之廣告，即應受處罰。而該違規廣告可能為一次或長期持續反覆實施之多次廣告行為，在停止登載、刊播以前，其違規事實一直存在，而與前揭決議所示以遞送具有通信性質之文件為營業，其違法行為可能為一次或長期持續反覆實施之多次遞送行為相似，參照上揭決議意旨，並考量藥物廣告行為之特性與其法定處罰金額（20萬元至500萬元），應認持續之藥物違規廣告，得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數。即因行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為」。
⒋查本件藥物廣告係原告為獲得收益而從事之經濟活動，藥物
廣告依其性質，均為長期持續反覆實施之多次廣告行為，在停止登載、刊播以前，其違規事實持續存在，揆諸上開最高行政法院判決之意旨，應按行政機關何時介入，而區隔（切斷）為一次違規行為，而非播出一則或一日，即判定為一次行為，始無違反一事不二罰原則。
⒌是以，本件被告係於101年12月18日北市衛食藥字第1014098
8500號裁處書，處原告20萬元罰鍰，原告於102年1月10日收受該裁處書。至此，行政機關始第一次介入系爭違規廣告行為，自應以該裁處書經原告收受之日，將先前原告之多次違規廣告行為，切斷為一行為，不得如原處分、復核決定及訴願決定，僅以一次裁處，即認定系爭廣告為25次行為，否則，即有違反一事不再理原則，顯有重複處罰之情事。
㈣又縱認系爭廣告行為得認定為數行為，得連續處罰（假設語
），惟按藥事法第95條第1項之規定，連續處罰刊播行為，被告需先踐行「通知限期停止而仍繼續刊播」等程序，並無例外。然查，本件被告對於原告各該25次行為，非有分別踐行「通知限期停止而仍繼續刊播」，是被告對於原處分附件編號2至25，即不得連續處罰。
㈤綜上所述，聲明求為判決：
⒈訴願決定、復核決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：㈠按藥事法第4條、第24條、第66條第3項、第95條第1項規定
、消費者保護法施行細則第23條、行政罰法第24條第1項及第25條之規定，以及司法院釋字第275號解釋、第313號解釋、第414號解釋、第509號解釋意旨，再參前行政院衛生署（102年7月23日改制為衛生福利部，下稱前行政院衛生署）94年8月26日衛署藥字第0940034824號函釋：「……有關醫療效能之認定，前提應為施用於人體……係以產品宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定生理情形或宣稱對某些症狀有效，以及足以誤導消費者以為使用後可達到預防、改善、減輕、治療某些症狀之情形加以判斷。」、前行政院衛生署93年2月10日衛署藥字第0920065066號函釋：「查藥物廣告之要件應具備藥物名稱，並得循線可資購得。……廣告內容形式上倘未符合藥物廣告要件，惟其影射其產品功能，且經撥打" 藥物諮詢電話專線" 可獲得藥物名稱及可循線購得之結果，仍有違反藥物廣告之虞。」、前食品藥物管理局99 年8月2 日FDA 消字第0990032135號函釋：「……食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則……：一、電視、電台：（一）同一版廣告，於同一日，在同一頻道之不同時段播出，認定為一行為……。」、前行政院衛生署101 年5 月7 日FD
A 消字第1013000649號函釋：「亦即同一樣式之廣告，於同一日在不同之頻道播出，或於不同日期播出，自屬不同之違規行為，而每一次於電視上宣播均向不同顧客群訴求，一次廣告即有其單一危害性產生，故應認為一次播送廣告即為單一行為，……依法應分別處罰。」、前行政院衛生署100 年
2 月14日署授食字第1003000022號函釋：「報章雜誌媒體業者，以報導之名，行廣告之實，其宣傳內容仍須符合衛生法令廣告管理之規範，以維護民眾權益。」、前食品藥物管理局100 年12月29日FDA 消字第1003002634號函釋規定：「有關處分違規食品、藥物、化粧品廣告之罰鍰金額，提供法院相關見解……詳如說明段……一、『被告本應採1 件1 罰原則分別處罰，被告原應依前開藥事法第92條第4 項規定，每一違規行為裁處20萬元以上500 萬元以下罰鍰，惟其卻採第
1 件處罰鍰20萬元，每增加1 件，加罰1 萬5 千元之作法，合併處罰原告128 萬元罰鍰，於法不合。』臺中高等行政法院100 年度訴字第56號判決參照。二、『被告本應採1 件1罰原則，依前開藥事法第95條第1 項規定，每一違規行為裁處20萬元以上500 萬元以下罰鍰，惟其卻視為一違規行為而僅裁處法定最低額之罰鍰20萬元，於法不合。』臺北高等行政法院100 年度簡字第339 號判決參照。三、綜上，數行為違反同一行政法上義務之規定者，應依行政罰法第25條規定分別處罰之……。」等揭諸再案。
㈡再依訴願決定書之理由第5段說明略以：「就違規行為數之
認定，參酌最高行政法院100年9月15日100年度判字1618號判決意旨，電視廣告播送之日期及時段均不相同，每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為，應分別處罰，及前食品藥物管理局99年8月2日FDA消字第0990032135號函釋意旨……認該25日廣告分別違反藥事法第66條第3項規定，該25件違規廣告行為即應依行政罰法第25條規定，分別予以裁罰，係就法規適用疑義以上開查明之事實基礎所應適用之法令，分別予以裁罰，並無違反不利益變更禁止原則。……」及被告處理違反藥事法統一裁罰基準等規定，考量案內產品違規廣告係首次宣播，依上述規定，宣播一日係屬一違規行為（為1件），採1件1罰，宣播有25日違規廣告行為（共25件），以處分最低額度罰鍰20萬起分別計算（25件×20萬/件=500萬），即依藥事法第95條第1項規定，處20萬元以上500萬元以下罰鍰，並無違誤。本件原告指訴理由略謂：「……顯係認定原告就同一版廣告，有25次違規廣告行為，而為連續處罰……」云云。查本案違規情節及裁罰情形，有25件違規廣告行為，依行政罰法第25條規定，分別予以處罰計算罰鍰，顯非本次開立處分書後又同一行為繼續性違規行為，原告易有誤解。
㈢卷查本案原告稱：原告非有違反藥事法第66條第3項之故意
過失……系爭廣告內容復無任何藥名或宣稱療效……等語云云。按司法院釋字第414號、第509號解釋、藥事法第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」及同法第66條第3項規定：「傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符……之藥物廣告……。」，上開藥事法之立法目的，旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第二章人民之權利義務（如憲法第11條及第15條）並無相悖。因藥即是毒，無毒不成藥，藥物可救人亦可害人，為避免一般社會大眾聽信誇大不實之藥物廣告，輕則損害健康，重則延誤治療時機危害生命，而藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，直接影響人體生命安全，基於有利人民生存權利之維護，自應受較嚴格之規範。原告身為傳播前線，影響大眾視聽深遠，更應瞭解自身行業相關法規及自律謹慎監督把關，以避免妨害公共利益，杜絕不法，維護傳播媒體正義善良視聽形象。按藥事法第70條規定：「採訪、報導或宣傳，其內容暗示或影射醫療效能者，視為藥物廣告。」復按前行政院衛生署94年8月26日衛署藥字第940034824號函釋：「……有關醫療效能之認定，前提應為施用於人體……係以產品宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定生理情形或宣稱對某些症狀有效，以及足以誤導消費者以為使用後可達到預防、改善、減輕、治療某些症狀之情形加以判斷。」卷查系爭廣告內容述及有效延緩生長板閉合、調補脾腎等詞句，已涉及人體生理機能改善之醫療效能，於廣告播送前，媒體即負有善盡監控注意義務（查廣播電視法第34條亦有明文規定：「廣告內容涉及藥品、食品、化粧品、醫療器材、醫療技術及醫療業務者，應先送經衛生主管機關核准，取得證明文件。」），且被告每年舉辦「淨化廣告-傳播媒體業者講習會」，查原告亦有派員簽到與會，據此原告對藥事法等相關廣告規定應有瞭解，原告應警覺系爭廣告之療效內容是否涉及衛生相關法規及影響國民健康之藥物廣告，原告既為傳播業者，本應注意其宣播內容及產品屬性，以免觸法，其宣播未經事前申請主管機關核准之藥物廣告，顯怠忽法律所課予之注意義務，原告縱非故意，亦難謂其無過失，依行政罰法第7條規定，自應負法律上責任，按司法院釋字第275號解釋，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受罰，是被告以原告為本案之處分對象，於法並無不合。
㈣原告再稱：原處分、復核決定及訴願決定違反訴願法第81條
第1項……云云。查訴願法第81條雖有不利益變更禁止原則之規定，惟參照最高行政法院62年判字第298號判例意旨：
「依行政救濟之法理，除原處分適用法律錯誤外，申請復查之結果，不得為更不利於行政救濟人之決定。」，經查該判例未公告不予採用，即仍可援用，適用法律錯誤者，仍可變更法條為較不利之決定。按司法院釋字第247號解釋之不同意見中，提及對於人民自由權利之限制，應以法律定之，亦與司法院釋字第313號解釋意旨相符，其處罰的構成要件及數額，應由法律定之。復按行政罰法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」就系爭廣告違規行為數之認定，參酌最高行政法院100年度判字1618號判決意旨，電視廣告播送之日期及時段均不相同，每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為，應依法分別處罰，及前食品藥物管理局99年8月2日FDA消字第0990032135號函釋意旨，以原告分別於事實欄所述日期於好萊塢電影臺宣播案內藥物廣告，認該25日廣告分別違反藥事法第66條第
3 項規定，計25件違規廣告行為即應依行政罰法第25條及藥事法第95條第1項規定裁處，而藥物廣告不同於一般商品廣告，為保護消費大眾身心健康權益為優先，遏止不實廣告之氾濫，係就法規適用疑義以上開查明原告未完全善盡法律上查證審核管理義務及未杜絕不法，即逕行擅自播出藥物違規廣告之事實基礎所應適用法令，以一行為一罰原則，分別予以裁罰，並無違反不利益變更禁止原則，訴訟主張，洵不足採。
㈤綜上所述，聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造之爭點：本件原告有無違反藥事法第66條第3 項之故意或過失？原處分及訴願決定違反訴願法第81條第1 項揭示之「不利益變更禁止原則」？被告認系爭25日藥物廣告，分別違反藥事法第66條第3 項規定，計25件違規廣告行為，乃以原處分處原告500 萬元罰鍰，並命自送達之日起應立即停止宣播該違規廣告，有無違誤？
五、本院之判斷：
（一）按藥事法第2 條規定：「本法所稱衛生主管機關︰……在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」第
4 條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」第65條規定：「非藥商不得為藥物廣告。」第66條第1 項、第2 項及第3 項規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之。」、「藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。」、「傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告。」第70條規定：「採訪、報導或宣傳，其內容暗示或影射醫療效能者，視為藥物廣告。」第95條第1 項規定：「傳播業者違反第六十六條第三項規定者，處新臺幣二十萬元以上五百萬元以下罰鍰，其經衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者，處新臺幣六十萬元以上二千五百萬元以下罰鍰，並應按次連續處罰，至其停止刊播為止。」
（二）次按前行政院衛生署94年8 月26日衛署藥字第0940034824號函釋：「……有關醫療效能之認定，前提應為施用於人體……係以產品宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定生理情形或宣稱對某些症狀有效，以及足以誤導消費者以為使用後可達到預防、改善、減輕、治療某些症狀之情形加以判斷。」
（三）又按前食品藥物管理局99年8 月2 日FDA 消字第0990032135號函釋：「主旨：檢送『食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則』1 份……附件：食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則……一、電視、電台：（一）同一版廣告，於同一日，在同一頻道之不同時段播出，認定為一行為……。」、101 年1 月17日FDA 消字第1000087320號函釋：「……非藥商於電視宣播……藥物廣告……於廣告裁處部份，若依藥事法第65條處分廣告托播者，續依同法第66條第3 項處分廣告傳播媒體，應無疑義。」
（四）復按臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準第3 點規定：「本局處理違反藥事法事件統一裁罰基準如附表：（節錄）」
（五）另按臺北市政府94年2 月24日府衛企字第09404404400 號公告：「……公告事項：……六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：……（八）藥事法中有關本府權限事項……。」
（六）本件原處分並無違誤，茲分述如下：
1.經查：原告於事實欄所載時段於電視臺宣播系爭藥物廣告，經前食品藥物管理局、新北市政府衛生局、臺中市政府衛生局、新竹縣政府衛生局及被告先後查獲，經臺中市政府衛生局審認廣告主「敬群國際有限公司」未具藥商資格，且廣告內容亦未經事前申請廣告核准，即擅自宣播，違反藥事法第65條規定，該局乃以101 年11月15日中市衛食藥字第1010108493號裁處書處分廣告主「敬群國際有限公司」在案；嗣經被告依臺中市衛生局檢送之相關資料，審認原告宣播如事實欄所述詞句之廣告，係未經事前申請主管機關核准，且屬藥物廣告，違反藥事法第66條第3 項規定，此有被告101 年12月11日調查紀錄表、102 年2 月21日公務電話紀錄表、違規廣告監測表、違規廣告明細表等影本附於原處分卷及本院卷可稽（見原處分卷第335 頁至第357 頁、本院卷第65頁至第77頁、第32頁）。是原告有違反藥事法第66條第3 項規定之違規行為，堪予認定。
2.次查：被告依臺北巿政府102 年9 月12日府訴二字第10209134500 號訴願決定，其主文記載：「原處分及復核決定均撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起50日內另為處分。」而理由四記載以：「本件原處分機關依上開訴願決定撤銷意旨重新審查後，以訴願人本次係第2 次違反藥事法第66條第3 項規定，乃依同法第95條第1 項及統一裁罰基準規定，以102 年5 月21日北市衛食藥字第10234007
400 號裁處書，處訴願人60萬元罰鍰。惟遍觀全卷原處分機關仍未依本府前揭訴願決定意旨，就不同日查獲訴願人在同一頻道，宣播同一版廣告之違規行為，敘明認定其違規行為數之標準及依據，及本件是否按藥事法第95條第1項後段規定依正當程序通知訴願人限期停止刊播予以說明……。」等語之撤銷意旨，重新審查，依藥事法第95條第
1 項、前食品藥物管理局99年8 月2 日FDA 消字第0990032135號函釋、行政罰法第25條及臺北市政府衛生局處理違反藥事法統一裁罰基準等規定，以原處分處原告500 萬元罰鍰（查案內產品廣告係首次宣播，每件處最低罰鍰20萬元，同一日於同一頻道為一行為，一行為算一件，計25日，共25件，合計500 萬元），並命自送達之日起應立即停止宣播該違規廣告。原告不服，向被告提出異議，申請復核，經被告重行審核後，認為異議無理由，乃以復核決定維持上開原處分，此有原處分及復核決定附於原處分卷可參（見原處分卷第79頁至第82頁）。足見原處分揆諸前揭規定，並無違誤。
（七）原告雖主張：本件原告非有違反藥事法第66條第3 項之故意或過失云云。惟查：
1.按「藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。
藥事法第六十六條第一項規定：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省( 市) 衛生主管機關核准，指在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第十一條及第十五條尚屬相符。又藥事法施行細則第四十七條第二款規定：藥物廣告之內容，利用容器包裝換獎或使用獎勵方法，有助長濫用藥物之虞者，主管機關應予刪除或不予核准，係依藥事法第一百零五條之授權，就同法第六十六條相關事宜為具體之規定，符合立法意旨，並未逾越母法之授權範圍，與憲法亦無牴觸。」業經司法院釋字第414 號解釋在案。
2.次按「廣告內容涉及藥品、食品、化粧品、醫療器材、醫療技術及醫療業務者，應先送經衛生主管機關核准，取得證明文件。」為廣播電視法第34條所明定。
3.復按藥事法第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。
」及同法第66條第3 項規定：「傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符……之藥物廣告……。」揆諸前揭規定之立法目的，旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11條及第15條規定，並無相悖。因藥即是毒，無毒不成藥，藥物可救人亦可害人，為避免一般社會大眾聽信誇大不實之藥物廣告，輕則損害健康，重則延誤治療時機危害生命，而藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，直接影響人體生命安全，基於有利人民生存權利之維護，自應受較嚴格之規範。而原告身為傳播業者，影響大眾視聽深遠，更應瞭解自身行業相關法規及自律謹慎監督把關，以避免妨害公共利益，杜絕不法，合先敘明。
4.另按「採訪、報導或宣傳，其內容暗示或影射醫療效能者，視為藥物廣告。」藥事法第70條定有明文，又按「……有關醫療效能之認定，前提應為施用於人體……係以產品宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定生理情形或宣稱對某些症狀有效，以及足以誤導消費者以為使用後可達到預防、改善、減輕、治療某些症狀之情形加以判斷。」業經前行政院衛生署94年8 月26日衛署藥字第0940034824號函釋在案。
5.經查：系爭廣告內容述及有效延緩生長板閉合、調補脾腎、氣血通順、分泌旺盛生長激素、生長素分泌失調等詞句（見本院卷第67頁至第77頁），已涉及人體生理機能改善之醫療效能，於廣告播送前，傳播媒體業者依上開廣播電視法第34條規定即負有善盡監控注意義務，且被告每年舉辦「淨化廣告- 傳播媒體業者講習會」，原告亦有派員簽到與會，此有被告101 年度「淨化廣告- 傳播媒體業者講習班」簽到情形及講義相關內容附於本院卷可參（見本院卷第57頁至第61頁）。據此，原告既身為傳播媒體業者理當對藥事法等相關廣告規定有所瞭解，應注意並能察覺系爭廣告之療效內容，是否涉及衛生相關法規及影響國民健康之藥物廣告。亦即原告身為傳播媒體業者，本應注意其宣播內容及產品屬性，以免觸法，而本件原告宣播未經事前申請主管機關核准之系爭藥物廣告，顯係怠忽法律所課予之注意義務，原告縱非故意，亦難謂無過失，依行政罰法第7 條第1 項規定，自應受罰。
6.至原告主張援用衛生福利部103 年4 月7 日衛部法字第1020115200號訴願決定之理由（見本院卷第136 頁正面），認定原告無違反藥事法第66條第3 項之故意、過失云云。
惟查：上開訴願決定，係就個案所為之認定，且與本件案情尚屬有間，自無拘束本件之效力，併此敘明。
7.綜上，足見原告此部分之主張，不足採信。
（八）原告又主張：原處分及訴願決定違反訴願法第81條第1項揭示之「不利益變更禁止原則」；又「原告系爭同一版廣告，25日之播送」應認定為一行為，原處分及訴願決定，洵有違反「一事不再理原則」云云。惟查：
1.按「受不利處分之人提起行政救濟，旨在請求除去對其不利之處分，受理行政救濟之行政機關（包括作成原處分之機關）如就原處分加以變更，但其結果較原處分對其更為不利，則有失受處分人提起行政救濟之本意，因此應加以禁止，此即『禁止不利益變更原則』。本院31年判字第12號及35年判字第26號判例即揭示不得於訴願人所請求範圍之外，與以不利益之變更，致失行政救濟之本旨。又依訴願法第81條第1項後段規定：『……但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。』行政訴訟法第195 條第2 項規定：『撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之判決。
』均無類似刑事訴訟法第370 條但書對於『適用法條不當而撤銷』，則無適用禁止不利益變更原則之規定。換言之，原行政處分係適用法規不當而予變更時，並無得排除適用『禁止不利益變更原則』之規定。」、「訴願法第81條第1 項但書係規定訴願決定變更原處分機關之行政處分時，在對訴願決定表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。系爭原處分乃上訴人即原處分機關作成之行政處分，並非訴願機關作成變更原處分機關之行政處分，與訴願法第81條第1 項規定無涉。本院62年判字第298 號判例：『依行政救濟之法理，除原處分適用法律錯誤外，申請復查之結果，不得為更不利於行政救濟人之決定。』可知，原處分如有適用法律錯誤情形，稽徵機關仍得更為適法之處分。」最高行政法院96年度判字第1236號判決及10
2 年度判字第496 號判決意旨可資參照。
2.次按「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」行政罰法第25條定有明文。
3.經查：本件被告就不同日查獲原告在同一頻道，宣播同一版廣告之違規行為，並未敘明認定其違規行為數之標準及依據，其認事用法有違誤而遭臺北巿政府102 年9 月12日府訴二字第10209134500 號訴願決定撤銷，嗣被告重為處分，就違規行為數之認定，參酌最高行政法院100 年度判字1618號判決意旨：「……系爭廣告播送之日期及時段均不相同，每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為，應分別處罰……」及前食品藥物管理署99年8 月2 日FDA消字第0990032135號函釋意旨，以原告分別於事實欄所述日期於好萊塢電影台宣播「成長180 長高計畫- 衛爾好-長骨補髓精內服液」藥品廣告，認該25日廣告分別違反藥事法第66條第3 項規定，該25件違規廣告行為，即應依行政罰法第25條規定，分別予以裁罰，係就法規適用疑義以上開查明原告未完全善盡法律上查證審核管理義務，即逕行擅自播出藥物違規廣告之事實基礎所應適用法令，以一行為一罰原則，分別予以裁罰，揆諸前揭最高行政法院判決意旨，並無違反不利益變更禁止原則，亦無違反「一事不再理原則」。
4.至原告援引最高行政法院101 年度判字第202 號判決意旨，認藥物廣告行為之特性與其法定處罰金額（20萬元至50
0 萬元），應認持續之藥物違規廣告，得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數。即因行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為，惟該判決，並非判例，係就個案所為之認定，且與本件案情尚屬有間，本院自不受拘束，附此敘明。
5.綜上，足見原告此部分之主張，洵非可採。
（九）原告另主張：又縱認系爭廣告行為得認定為數行為，得連續處罰，惟按藥事法第95條第1 項之規定，連續處罰刊播行為，被告需先踐行「通知限期停止而仍繼續刊播」等程序，並無例外云云。惟查：
1.按藥事法第95條第1 項規定：「傳播業者違反第六十六條第三項規定者，處新臺幣二十萬元以上五百萬元以下罰鍰，其經衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者，處新臺幣六十萬元以上二千五百萬元以下罰鍰，並應按次連續處罰，至其停止刊播為止。」揆諸前揭明文可知，經「衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者」之程序，乃係罰鍰標準提高之要件。
2.經查：被告認系爭25日藥物廣告分別違反藥事法第66條第
3 項規定，該25件違規廣告行為，應依行政罰法第25條規定，分別予以裁罰（即查案內產品廣告係首次宣播，每件處最低罰鍰20萬元，同一日於同一頻道為一行為，一行為算一件，計25日，共25件，合計500 萬元），業如前述，則被告裁處原告25次藥物違規廣告行為，係將各次行為，處最低罰鍰20萬元，並未將罰鍰標準提高，揆諸前揭說明，自毋庸經「衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者」之程序要件。
3.綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，復核決定及訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書記官 林淑盈