臺北高等行政法院判決
103年度訴字第584號103年7月24日辯論終結原 告 互助鑫資產管理股份有限公司代 表 人 徐志偉（董事長）被 告 財政部北區國稅局代 表 人 李慶華（局長）訴訟代理人 鄭森山
簡春蓮吳含笑（兼送達代收人）上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國103 年2 月26日台財訴字第10313903630 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國（下同）95年7 至8 月營業稅申報，列報一般銷售額新臺幣（下同）677,592 元及特種銷售額21,491,298元，並於95年9 月15日繳納營業稅463,327 元在案。嗣原告於
102 年3 月12日具文向被告主張略以：其於95年7 月3 日開立品名為「處分不良債權利益」發票（下稱系爭發票），即係指銷售抵押物，與96年8 月1 日開立品名為「房屋土地」發票（下稱96年發票），其標的內容確屬一致，依最高行政法院100 年度判字第1536號判決意旨，原告既應就96年間銷售抵押物，按5%稅率課徵營業稅，則95年間開立金額21,491,298元之系爭發票，並按2%稅率繳納營業稅429,826 元，即屬溢繳稅款，申請依稅捐稽徵法第28條第2 項規定，退還95年7 至8 月溢繳營業稅。案經被告審理結果，以102 年10月
1 日北區國稅七堵銷字第1020330985號函（下稱原處分），否准其申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠依最高行政法院100 年度判字第1536號判決意旨，原告不
適用資產管理公司收購金融機構不良債權之免稅規定，故財政部就資產公司之相關函釋，於原告皆不適用：
⒈前揭最高行政法院判決認原告收購系爭不良債權後，先
將債權讓與中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信商銀），經中信商銀以債權人之地位，向臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）民事執行處就債權抵押物聲請強制執行，且以中信商銀名義，參與投標得標及向執行法院聲明以債權及押標金抵繳拍賣價金，並取得執行法院所發給之權利移轉證明書及取得拍賣抵押物之所有權，嗣中信商銀再將該抵押物所有權移轉予原告，原告再於96年6 月12日將該抵押物出售予○○○○○有限公司（下稱○○○公司），此模式與財政部92年3 月17日台財稅字第0920451126號令釋（下稱92年3 月17日令釋）規定所稱一般資產管理公司收購金融機構不良債權之銷售情形有別，原告取得系爭債權承受抵押物時所收取之租金及系爭銷售額，非屬專營處理金融機構不良債權之業務，並無銀行業之營業稅率2%規定與加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第4 章第2 節規定計算稅額之營業人免徵營業稅之適用，應按營業稅率5%計算。是原告並無營業稅法第4 章第2 節特種稅額計算之適用，應適用第4 章第1 節一般稅額計算，此與營業稅法第1條之l 規定之立法意旨及目的相符。
⒉前開最高行政法院判決既認定原告非為營業稅法第4 章
第2 節之特種稅率營業人，應依同法第10條規定，就系爭不動產出售，繳納5%之營業稅，則被告所提出之函令解釋及法條規定，凡屬營業稅法第11條之特種營業人適用之相關規定，均不得適用於原告。換言之，上開認定，應有爭點效，否則即與最高行政法院判決意旨相違悖。
㈡原告既認定應依一般稅率5%繳納營業稅，於承受系爭抵押物時，即無需再繳納2%之稅捐：
本件原告涉及有二種行為，一是透過中信商銀承受抵押物，二是出售抵押物。原告既經前揭最高行政法院判決認定，出售系爭抵押物時，應繳納5%之營業稅，則原告於承受系爭抵押物時，應要否繳納2%之營業稅，遍尋營業稅法之規定，並無明文，故被告認原告承受系爭抵押物應按2%稅率繳納營業稅，有違租稅法定主義。換言之，倘認原告為營業稅法第4 章第1 節所稱之營業人，於出售系爭抵押物時，應按5%課徵營業稅，則無於承受系爭抵押物時，再認原告為營業稅法第4 章第2 節所稱之營業人，依特種稅率2%課徵營業稅之理。被告於原告銷售系爭抵押物時，認原告並非處理不良債權之資產管理公司，應依一般營業稅率5%課徵營業稅，復又認定是處理不良債權之資產管理公司而應於承受系爭不動產時，應按特種營業稅率2%課徵營業稅，如此認定及適用法律，明顯違法。因此，本件原告於95年間就承受系爭抵押物按特種稅率2%所繳納之營業稅計429,826 元，即屬適用溢繳之稅款，原告當可於本稅計算繳納時，主張扣減本稅之適用，或申請退還。
㈢原告申請退還95年7 月3 日繳納之2%營業稅429,826 元：
⒈原告承受抵押物標的並認以處分不良債權利益繳納2%營業稅之說明：
⑴原告於95年7 月3 日繳納之2%營業稅，係「處分不良
債權利益」而產生之稅捐，此有原告所開立之統一發票可稽，而該統一發票憑證上所載之處分不良債權，即是指原告所承受之不動產之處分，即基隆市○○區○○段○○○○號（權利範圍1097/10000）之土地，以及基隆市○○○街○巷○號底00層、底00層之00、底00層之00、底00層之建物。
⑵原告繳納處分不良債權利益2%營業稅之計算內容：
①依原告之轉帳傳票記載「預付帳款13,784,702元」
即是承受系爭不動產抵押物時，繳付之押標金12,716,000元，加補上不足之1,068,702 元，共計13,784,702元，此款項係由原告所有之銀行帳戶提領支付，有原告之中信商銀營業部存摺資料可證。而原告所購買系爭債權之金額為44,000,000元，則有債權讓與契約書可證。
②原告承受系爭抵押物之價格為79,276,000元，較購
買系爭債權之金額即44,000,000元為高，故自動援引財政部92年3 月17日令釋，按其差額繳納2%之營業稅計429,826 元【計算式：（79,276,000－﹝13,784,702＋44,000,000﹞）×2%＝429,826 】。原告既然無財政部92年3 月17日令釋之適用，此部分所繳營業稅，當應退還予原告。
⒉依稅捐稽徵法第28條第2 項規定申請退還稅款，並無期間之限制：
⑴前揭最高行政法院判決確定後，原告於101 年5 月22
日接獲被告所屬七堵稽徵所（下稱七堵稽徵所）寄發之營業稅違章核定稅額繳款書，命原告於101 年7 月
21 日 起至101 年7 月30日止繳款，原告遂於101 年
7 月19日向七堵稽徵所提出退稅（抵銷）申請，遭以所繳納稅額與本稅無關為由而拒絕，並再命原告於10
1 年10月21日起至同年10月30日止繳納稅款。原告於
101 年10月11日再次申請扣抵並重新計算稅額，七堵稽徵所經查後，再次否准，並命原告於102 年1 月21日起至同年1 月30日止繳納稅款。嗣於101 年11月26日以原告欠繳稅款為由，查封原告所有財產，原告迫於無奈，只好於102 年l 月29日將本稅金額1,536,65
4 元繳納完畢。⑵原告係於最高行政法院判決確定時（即101 年5 月間
），始知溢繳95年營業稅額，故縱要計算退稅之時間，亦應自此時計算。且本件係屬稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤，或是稅捐稽徵法第28條第2 項其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款之情事，原告於101 年起陸續請求退還或抵銷稅款，應無逾期。
被告所稱本件係原告自行申報繳納之營業稅，非屬稽徵機關核定稅捐之處分，乃原告自行適用法令錯誤，已逾期請求云云，應與事實不符，且與法律規定不合，皆不足採。
㈣綜上所陳，原告特依前揭最高行政法院判決意旨，於95年
就承受不良債權抵押物，按2%繳納稅捐429,826 元，應溢繳而應退予原告之稅捐。又本件不論原告主張應退還已繳納之營業稅429,826 元之稅款，或主張原告已繳納稅款，被告漏未審核，應屬稅捐稽徵機關適用法令及計算錯誤或可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款情事，均可加計利息請求退還，且不以5 年內溢繳者為限。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告對於原告102 年3 月12日之申請，應作成准予退還95年7 至8 月溢繳營業稅款429,826 元之行政處分，並加計自95年9 月15日（現金繳納稅款日）起至填發收入退還書或國庫支票之日止，依95年9 月15日之郵政儲金1 年期定期儲金固定利率按日加計之利息。
三、被告答辯略以：㈠原告92年8 月1 日經經濟部核准設立登記，95年7 至8 月
當期處分金融機構不良債權之銷售額，於95年7 月3 日開立系爭發票，申報營業人銷售額與稅額申報書採403 表（一般稅額計算－兼營免稅、特種稅額計算營業人使用），該申報書進項稅額需計算得與不得扣抵銷項稅額比例；惟95年6 月以前各期及95年9 至10月營業人銷售額與稅額申報書皆採401 表（一般稅額計算－專營應稅營業人使用）申報，該申報書進項稅額得扣抵銷項稅額。原告係一般資產管理公司，核屬營業稅法第4 章第1 節規定一般稅額計算之營業人，其縱有經營收購金融機構不良債權業務，而得適用銀行業之營業稅稅率，然原告僅能謂係因兼營業務關係，而成為兼營營業稅法第4 章第1 節及第2 節之營業人，仍非屬專營營業稅法第4 章第2 節，營業人銷售額與稅額申報書採404 表（專營特種稅額計算營業人使用) 申報，該申報書進項稅額不得扣抵銷項稅額，合先敘明。
㈡本件原告於93年間以44,000,000元自○○○○資產管理股
份有限公司（下稱○○○○公司）臺灣分公司取得臺灣中小企業銀行（下稱中小企銀）對○○○國際股份有限公司（下稱○○○公司）之借款標的債權，94年4 月4 日與中信商銀簽訂債權讓與契約書，94年12月15日中信商銀取得拍賣不動產權利移轉證書及移轉拍賣抵押物所有權，95年
1 月13日拍賣登記為中信商銀所有，95年1 月24日以買賣登記為原告所有，96年6 月12日原告將前開房屋及土地出售予○○○公司。最高行政法院100 年度判字第1536號判決認定上開模式，與財政部92年3 月17日令釋所稱一般資產管理公司收購金融機構不良債權之銷售情形有別，原告應就其96年度出售抵押物所有權部分，按5%稅率課徵營業稅。
㈢查前揭最高行政法院判決係就原告於96年度出售抵押物，
究應按5%或2%稅率課徵營業稅之爭議而為認定，與本件原告於94至95年間委託中信商銀，將其所有之○○○公司不良債權讓與中信商銀，並由中信商銀以該不良債權及押標金抵繳法院拍賣價款，承受抵押物，嗣移轉予原告之一連串處理行為，原告取得不良債權中之不動產，是原告顯然已屬資產管理公司營業行為之收購金融機構不良債權而予以處理，此處分不良債權之結果，已符合財政部92年3 月17日令釋所述以一般公司型態之資產管理公司收購金融機構不良債權以獲利之行為。是原告自行依財政部92年3 月17日令釋意旨，補開立處分不良債權之系爭發票及按2%稅率繳納營業稅，並無不合。原告依前揭財政部函釋，就處分不良債權部分開立發票，核屬處分不良債權之銷售行為，與前揭最高行政法院判決銷售房屋及土地之銷售行為，分屬不同階段之銷售行為，係屬二事。原告執詞其標的內容確屬一致，而溢繳稅款，顯係誤解，核無足採。
㈣按申報稅制，乃基於民主參與之精神與理念，由納稅義務
人自行確定納稅基準及應納稅額，向主管稽徵機關申報並繳納稅款，除非逾期未申報或申報不當者，須由主管稽徵機關作成核定處分或補稅處分外，應認於納稅義務人自行向主管稽徵機關申報並繳納應納稅款完竣，關於申報納稅部分即屬確定。再按，營業人除另有規定外，不論有無銷售額，應每2 月為1 期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額；其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報，為營業稅法第35條第1 項所明定。我國之營業稅，除營業稅法另有規定營業人免予申報銷售額等情形外，係採申報納稅制，即由營業人按期向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額，其有應納營業稅額者，並應先行繳納；故申報並繳納應納營業稅款之營業人，自行向主管稽徵機關申報並繳納營業稅，致申報納稅部分即屬確定。今原告依財政部92年3 月17日令釋，於95年7 月3 日就處分不良債權利益21,491,298元開立系爭發票，按2%稅率繳納營業稅429,826 元，並於95年9 月15日如期採403 表申報繳納營業稅。則原告依據營業稅法第35條自動報繳自行申報繳納之稅捐，非屬稽徵機關核定稅捐之處分，其縱使無須就上開實質承受抵押物開立發票，致有溢繳稅款情形，亦屬原告自行適用法令錯誤，依稅捐稽徵法第28條第1 項規定，納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯誤致有溢繳稅款者，其申請退稅期限應自繳納之日起5 年內為之，逾期即不得再行申請。查原告95年7 至8 月營業稅繳納日期為95年
9 月15日，其申請退稅期限為100 年9 月15日，原告先後於101 年7 月19日、101 年10月11日具文申請，以95年溢繳稅款429,826 元抵繳經最高行政法院100 年度判字第1536號判決確定之本稅，遲至102 年3 月12日始具文向被告申請退還溢繳稅款，顯已逾上開規定之5 年申請退稅期限，亦不得退還。
㈤末查，稅捐稽徵法第28條所稱適用法令錯誤，依法條文義
解釋而言，應指稅捐稽徵機關對於其所認定之課稅經濟事實，有適用法律錯誤之情事而言，並不包括對於課稅之經濟事實有認定錯誤之情形。依最高行政法院71年判字第1160號判決意旨，此種課稅原因事實之爭執，並非本於確定之事實適用法令有無錯誤之爭議，亦非單純數額計算錯誤問題，故不適用稅捐稽徵法第28條規定。原告於94年4 月
4 日將系爭不良債權讓與中信商銀，其目的在於擔保其向該銀行之融資債務，並非真正讓與系爭不良債權，原告實際上仍為系爭不良債權所有人，有雙方簽訂之債權讓與契約書及補充條款附卷可證，亦為原告所不爭執；且依上開債權讓與契約書約定可知，中信商銀負有依原告提供之投標書參與投標，及得標後將抵押物移轉予原告或指定第三人之義務，並由原告實際支付押標金及負擔相關費用，另於上開行為完成時取得原告給付500,000 元手續費之對待給付，顯見中信商銀承受抵押物係受原告委託指示為之。原告既實際上為系爭不良債權所有人，且指示中信商銀承受抵押物，並於95年1 月24日經該銀行移轉登記取得抵押物所有權，其實質上經濟事實關係，與原告以債權人地位承受不良債權之抵押物相當，是原告於95年7 至8 月營業稅申報，自行依財政部92年3 月17日令釋，補開立處分不良債權發票及按2%稅率繳納營業稅429,826 元，無適用法令錯誤之情形。為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有原告開立之系爭發票、96年發票、原告95年8 月營業人銷售額與稅額申報書（403 ）、基隆地院不動產權利移轉證書、中小企銀出具之債權轉讓聲明書、原告與○○○○公司臺灣分公司簽訂之債權讓與契約書、原告與中信商銀簽訂之債權讓與契約書暨補充條款、最高行政法院100 年度判字第1536號判決、原告101 年3 月12日申請書、原處分及訴願決定等件在原處分卷可稽，其事實堪予認定。又本件主要爭執在於：原告於
95 年7月3 日就處分不良債權利益21,491,298元開立系爭發票，並按2%稅率繳納營業稅429,826 元，有無溢繳情事？原告以稅捐稽徵機關計算錯誤為由，依稅捐稽徵法第28條規定，申請加計利息退還前開溢繳稅款429,826 元，於法是否有據？
五、本院之判斷：㈠按「納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款
，得自繳納之日起5 年內提出具體證明，申請退還；屆期未申請者，不得再行申請。」、「納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者，稅捐稽徵機關應自知有錯誤原因之日起2 年內查明退還，其退還之稅款不以5 年內溢繳者為限。」、「前2 項溢繳之稅款，納稅義務人以現金繳納者，應自其繳納該項稅款之日起，至填發收入退還書或國庫支票之日止，按溢繳之稅額，依繳納稅款之日郵政儲金1年期定期儲金固定利率，按日加計利息，一併退還。」稅捐稽徵法第28條第1 、2 、3 項定有明文㈡次按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應
依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」、「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。……」、「銀行業、保險業、信託投資業、證券業、期貨業、票券業及典當業，除經營非專屬本業之銷售額適用第10條規定之營業稅稅率外，其營業稅稅率為百分之2 。……」、「銀行業、保險業、信託投資業、證券業、期貨業、票券業及典當業，就其銷售額按第11條規定之稅率計算營業稅額。……」、「以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，其處理金融機構之不良債權，得依下列方式辦理……」、「第1 項資產管理公司處理金融機構之不良債權，適用銀行業之營業稅稅率。」為行為時營業稅法第
1 條、第2 條第1 款、第11條第1 項前段、第21條前段及金融機構合併法第15條第1 項、第4 項所明定。依前開規定可知，我國關於營業稅之課徵分為加值型與非加值型兩種，而加值型與非加值型之適用，則應按營業行為之屬性定之，尚非逕依營業人登記之營業項目判定。故一般營業人為收購金融機構不良債權之屬資產管理公司性質行為，因其行為之實質屬資產管理公司之營業行為，關於營業稅之課徵，依上述金融機構合併法第15條第4 項及行為時營業稅法第11條第1 項、第21條規定，應就其銷售額按2%稅率課徵營業稅。
㈢又財政部92年3 月17日令釋略以：「……二、以一般公司
型態設立之資產管理公司……處理金融機構之不良債權，應分別於收取利息、轉售差價或於自行催收回收金額大於原始買價時，就其銷售額開立特種統一發票，依營業稅法第4 章第2 節特種稅額計算規定計徵營業稅。……」以及財政部99年11月3 日台財稅字第09900361980 號令釋（下稱99年11月3 日令釋）：「一、資產管理公司就已取得執行名義之金融機構不良債權，向法院聲請強制執行，並聲明參與分配強制執行所得金額者，應就法院分配金額大於該不良債權之原始買價差額部分，按2%稅率課徵營業稅。
二、資產管理公司如參與拍賣或聲明承受不良債權之抵押物，並以債權全額抵繳拍定價金者，應就該抵押物之拍定價格大於該不良債權之原始買價差額部分，按2%稅率課徵營業稅。三、嗣資產管理公司銷售前開抵押物時，應以實際交易價格認定其銷售額，並依加值型及非加值型營業稅法相關規定徵免營業稅。」係財政部本於中央財稅主管機關地位，就以一般公司型態設立之資產管理公司處理金融機構之不良債權，及取得執行名義之金融機構不良債權，於強制執行程序聲明參與分配所得金額，應如何課徵營業稅及稅基如何計算所為之釋示，並未牴觸上述營業稅法及金融機構合併法之規定，亦未對納稅義務人創設新的規制內容，參諸司法院釋字第287 號解釋，應認於法規生效日起即有其適用。
㈣經查，原告為擔保其向中信商銀之20,000,000元融資貸款
債務，於94年4 月4 日與中信商銀簽訂債權讓與契約書及補充條款，將其以44,000,000元價格向○○○○公司臺灣分公司購買該公司自中小企銀所購得對債務人○○○公司之本金84,019,541元債權、擔保該債權之抵押權及該債權下一切權利、義務與責任，讓與中信商銀，並約定上開債權由○○○○公司臺灣分公司直接移轉予中信商銀，再由中信商銀以債權人地位向執行法院行使債權人之各項權利（含拍賣抵押物強制執行事件），原告則應提供記載完整之投標書予中信商銀並負擔相關費用，參與投標之押標金於20,000,000元限度內由中信商銀自原告之融資金額中撥付，該銀行於得標後應將標的物所有權移轉予原告或原告指定之第三人，原告則應於中信商銀依約辦妥相關事宜後，支付手續費500,000 元予該銀行。中信商銀爰依上開約定，以債權人地位向基隆地院民事執行處就擔保系爭不良債權之不動產抵押物聲請強制執行，並以債權抵繳價金方式，於94年5 月27日以79,276,000元得標買受，經執行法院於94年12月25日發給不動產權利移轉證書而取得該抵押物所有權，中信商銀再於95年1 月24日以買賣為原因登記為原告所有，系爭不良債權經分配結果獲償64,379,125元等情，為兩造所不爭，並有上述債權讓與契約書、補充條款（原處分卷第4 ～6 頁）、以中信商銀名義所具強制執行投標書（原處分卷第8 頁）、基隆地院不動產權利移轉證書、強制執行金額計算分配表（原處分卷第9 ～16頁）、系爭不動產抵押物異動索引資料（原處分卷第17～32頁）附卷可稽，足認原告藉由委託中信商銀處理其向荷商柯企公司臺灣分公司購入之系爭不良債權，以中信商銀名義向法院聲請強制執行，及以債權抵繳價金方式拍定取得系爭抵押物所有權，嗣再將抵押物所有權移轉原告方式，使原告取得之不良債權得以獲償，此一連串處理行為，與資產管理公司收購金融機構不良債權而予銷售之行為相當，依前揭財政部92年3 月17日及99年11月3 日令釋意旨，自應就該抵押物之拍定價格大於系爭不良債權之原始買價差額部分，按2%稅率課徵營業稅。從而，原告依上述財政部函釋意旨，就其差額21,491,298元（抵押物拍定價格79,276,000元－系爭不良債權原始買價44,000,000元－押標金12,716,000元－補繳債權抵繳不足之差額1,068,702 元＝21,491,298元），於95年7 月3 日補開系爭發票並按營業稅率2%繳納營業稅，核無不合，並無適用法令錯誤、計算錯誤致溢繳稅款之情形，被告據此否准本件原告所請，於法尚無違誤。
㈤次查，原告取得系爭不良債權後，經由形式上債權讓與之
安排，由中信商銀以債權人地位聲請強制執行以行使該債權，並以拍賣抵押物方式使系爭不良債權因受償而消滅，與原告委由中信商銀拍賣抵押物，而以債權抵繳價金方式拍定取得抵押物所有權並移轉登記為原告所有後，原告再將該不動產出售予○○○公司，分屬「處分不良債權」及「銷售抵押物」2 個銷售行為，前者原告係因處分（銷售）不良債權而取得對價，後者則係原告因處分不動產而取得對價，自應按兩交易階段計徵營業稅，原告主張僅有1銷售行為云云，顯有所誤。又原告收購金融機構不良債權後予以處分，因其行為之實質屬資產管理公司之營業行為，依金融機構合併法第15條第4 項及行為時營業稅法第11條第1 項、第21條規定，應就其銷售額按2%稅率課徵營業稅，已詳述如前；而原告於中信商銀移轉抵押物所有權予其後，再於96年6 月12日將該抵押物出售予○○○公司，與財政部92年3 月17日令釋所稱一般資產管理公司收購金融機構不良債權之銷售情形有別，非屬專營處理金融機構不良債權之業務，無銀行業之營業稅率2%規定，及營業稅法第4 章第2 節規定計算稅額之營業人免徵營業稅之適用，應按營業稅率5%課徵營業稅，復經最高行政法院100 年度判字第1536號判決認定在案（本院卷第38頁反面）。原告稱上開最高行政法院判決意旨已揭示其不適用資產管理公司收購金融機構不良債權之免稅規定，財政部就資產公司之相關函釋於原告皆不適用云云，容有誤解。故原告進而以最高行政法院判決既認定其出售系爭抵押物時，應繳納5%營業稅，即無須再繳納2%營業稅為由，主張其就處分不良債權利得按2%稅率繳納營業稅429,826 元乃屬溢繳云云，亦不足採。再本件原告係以其96年出售抵押物予大基隆公司，應按5%稅率繳納營業稅，經判決確定後，經其2次申請與前開按2%稅率繳納營業稅429,826 元扣減皆未獲准，不得已而全數予以補繳，因而主張被告計算錯誤，有稅捐稽徵法第28條第2 項規定情事而申請退還溢繳稅款，並非依同法第1 項規定提出申請，已據原告陳明在卷（本院卷第82頁），是本件尚無稅捐稽徵法第28條第1 項所定
5 年期間之限制，附此敘明。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 陳秀媖法 官 程怡怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 8 月 25 日
書記官 張正清