臺北高等行政法院判決
103年度訴字第53號103年5月8日辯論終結原 告 譚道仍被 告 國防部代 表 人 嚴明（部長）訴訟代理人 嚴華新 （兼送達代收人）
邱紹穎上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國102 年10月17日院臺訴字第1020150541號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
甲、程序方面：本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條之規定，准被告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、事實概要：原告以其係譚道賢之弟，譚道賢於民國93年3 月16日死亡云云，於96年12月22日向申請譚道賢餘額退伍金。經被告97年
1 月28日國人勤務字第0970001217號書函復原告，以所檢附之親屬關係公證書，其內容所註譚道賢之兄弟人數與檔存資料不符，無法據以憑辦，請檢附詳確之親屬關係證明及佐證資料，俾利查處。原告於98年9 月30日致函被告，以譚道賢兄弟共4 人，分別為譚道存、譚道福、譚道明及原告，業於親屬關係公證書載明，另譚道賢於臺灣有一同族兄弟譚道同，渠二人平時以兄弟稱呼，譚道賢之喪葬事宜係由譚道同幫忙處理，被告所稱譚道賢之兄弟人數與檔存資料不符，是否指譚道同君云云，並檢附譚道賢生前與姪兒譚學榮之往來書信及合影照片。經被告98年12月29日國人勤務字第0980018355號書函復原告，以為審慎確認申領人資格，刻正就其所附事證協請相關單位核實，俟查證作業完畢後覆知。原告再於
100 年6 月12日致函被告，以其申請譚道賢餘額退伍金已近
4 年，尚未得領取云云。經被告100 年7 月26日國人勤務字第1000010050號書函復原告，以本案已進行資格複審查核作業，因所附相片數量過少，且僅有譚道賢與姪兒譚學榮之往來書信，尚不足採認親屬關係，請檢附譚道賢與原告及其他兄弟直接往來書信及匯款單據等佐證資料，並請詳述譚道賢赴大陸探親次數及時間，俾憑查辦。原告復於100 年8 月28日致函被告，以其等兄弟幾近文盲，譚道賢生前信函大多寄給姪兒譚學榮，唯一一封寄給譚道存之書信已找不到云云，並檢附其兄弟合照及從臺灣寄回之辦理譚道賢喪事照片。經被告100 年10月14日國人勤務字第1000014252號書函復原告，以經查證譚道賢檔案資料登載兄弟僅3 人（道存、道福、道明），並無原告之姓名資料，且原告所附親屬佐證資料亦無法直接證明與譚道賢之兄弟關係，致難以確認申領人資格，請提供足以直接證明其與譚道賢具有血親關係之合法證明文件，俾憑查辦。原告於101 年11月8 日補具經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）驗證之聲明書、公證書、包括其與譚道賢、譚道存及譚道明合影照片及其父母之墓碑照片等資料。經被告101 年12月19日國人勤務字第1010016918號函復原告，以經調閱譚道賢檔案資料查證，所附親屬關係公證書註記兄弟人數與檔案資料登載不符，且所附相片、信函等佐證資料內容亦不足以直接證明兄弟關係，實無從認定其申領資格，無法核發所請餘額退伍金。嗣被告復以102 年5月17日國人勤務字第1020008214號函原告，以其申請譚道賢餘額退伍金案，被告業於101 年12月19日以國人勤務字第1010016918號函駁回其請領資格，並隨附該函1 份。原告不服，原告不服，提起訴願，遭經駁回，因其無法證明與譚道賢為兄弟關係，故不符臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第26條之1 第1 項之軍公教及公營事業機關（構）人員之遺族或受益人，不得請領潭道賢之退伍金，嗣訴願機關以102 年9 月25日臺教法（三）字第1020143561號函再為檢送訴願決定在案。原告仍表不服，遂向本院提起行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、原告為被繼承人譚道賢在大陸地區之兄弟，有相片、墓碑等證明:
原告為譚道賢在大陸地區之弟弟，除有大陸地區公證處公證之親屬關係公證書可稽（本院卷第9 頁），而原告本名為譚道迎，因發音接近而於登記時戶籍管理機關登載為譚道仍，原告因知識水平不告，一直沿用至今，有公證書可證（本院卷第10-11 頁），原告並有被繼承人譚道賢返鄉時，與原告合照照片可證（本院卷第12-13 頁），此外亦有父母親之墓碑（本院卷第14頁）可證明，由此實足證明被繼承人譚道賢與原告確實為兄弟關係。
二、被繼承人譚道賢父母親之墓碑可證，譚道賢之兄弟共有五人按被繼承人譚道賢父母親之墓碑，明載子女為五人，分別為道存、道福、道賢、道明、道迎（原告道仍為戶籍機關登載時所致，詳如前述），此與證物一親屬關係公證書完全一致，並無不合，而譚道存已於2007年6 月間過世，有公證書可稽（本院卷第9 頁）。
三、訴願決定及原處分雖稱原告所提出資料與其卷內資料不符，惟原告所提出被繼承人親屬系統表公證書（本院卷第9 頁），足以證明原告與被繼承人確實有兄弟之親屬關係存在，倘若對於親屬關係尚有疑義，依據臺灣地區與大陸地區人民關係條例第8 條規定: 「應於大陸地區送達司法文書或為必要之調查者，司法機關得囑託或委託第4 條之機構或民間團體為之。」，以及依兩岸公證書使用查證協議三、（一）、3及法院辦理兩岸公證書使用查證協議應行注意事項七、（一）、3 之規定，被繼承人親屬關係資料有調查之必要時，應得函請海基會協助查證。
四、最高法院85年度台上字第1406號民事裁判要旨亦認為: 「提出法院使用之大陸地區公證書內容與戶籍資料記載不符，或有其他需要查明之事項者，法院應依兩岸公證書使用查證協議及法院辦理兩岸公證書使用查證協議應行注意事項之規定，函請海基會協助查證。」原告對於繼承之關係，其餘兄弟僅餘原告一人，訴願決定及原處分卻據予駁回原告之申請，實有未合等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
參、被告則以：
一、原告檢附之親屬關係公證書、相關佐證資料與本部檔存資料及其他函查資料經多方比對後有所出入，顯然法定要件尚未完備，為符「依法行政原則」及國庫行政之正當合理性，於親屬關係之法定要件未釐清之情況下，不應率然同意核發譚員之餘額退伍金予原告：
（一）依被告檔存兵藉資料記載，譚員有二兄一弟，與原告所附之親屬關係公證書上譚員有一兄三弟之內容不符。故該親屬關係公證書縱經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證，而推定為真正，然依檔存兵籍資料證明，該親屬關係公證書未明列譚員遺族之正確資料，恰足該當反證事實推翻前開推定，故無理由逕採當事人之主張而為判斷。是以，被告依職權判斷乃有所憑據，並非恣意否認原告所提之事證。
（二）譚員生前工作及生活中心俱在臺灣，是與其個人身份資料有密切關係之兵籍資料，乃其工作與生活中心之權責機關依法所建立之法定文件，本具客觀性，且填具兵籍資料當時，譚員具有一定學識經歷，無誤載之可能，因此除有反證外，兵籍資料自然具法定公文書之證明力，有別於私文書，自不容欠缺客觀查證之大陸地區公證書予以否定。且官士兵之兵籍資料，係為服役時發生事故，得藉此兵籍資料向其親屬通知並協助處理後續撫卹及保險事宜所建立，於官士兵人員在填寫兵籍資料之時即有所告知上開情事，依經驗及論理法則判斷，不可能故意亦無必要為虛偽之編造，是以，兵籍資料中有關親屬之登載，足堪信為真實。
（三）被告為求審慎，除比對兵籍資料外，亦函請內政部入出國及移民署（下稱移民署）提供譚員赴大陸相關資料。而依移民署提供之資料所示，譚員所填寫之「中華民國臺灣地區出入境申請書」，其大陸親友欄亦填寫兩兄一弟，分別為譚道存、譚道福及譚道明三人，並無有關原告之記載。又依「中華民國臺灣地區出入境申請書」之記載，除人數與兵籍資料相符外，親屬間之輩份關係亦相同，故依被告檔存兵籍資料及移民署大陸探親表，均可得知譚員應有「檔存兵籍資料及移民署大陸探親表，均可得知譚員應有「兩兄一弟」，與原告所提供之親屬關係公證書所載有「一兄三弟」顯有出入，且皆無原告之親屬記載。基此，原告是否為譚員之兄弟，顯有疑義。
（四）原告雖自稱譚員之親屬，然據上述說明，譚員之親屬應僅有二兄一弟，被告無法採信原告之說法而信其應有一兄三弟，故依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 第
1 項之規定，原告既非譚員之親屬，為維護公法給付之正當合理而不至濫發，及遵守依法行政原則，依法不核予原告餘額退伍金，處分並無不當。
二、大陸地區公證機關出具文書，縱經財團法人海峽交流基金會完成驗證工作而推定為真正，惟此僅係就文書形式之真正而言，至於該認證之內容是否真正，仍應本於客觀具體資料，以為比對查證，以免偏離事實。又原告主張為對其有利之事實，故按舉證責任之分配，原告應就對其有利事項善盡舉證責任以證明其主張為真實，且原告位於大陸地區，較被告更有利於證據取得，故其以兩岸關係條例第8 條之規定要求被告進行對其有利事項之證據調查，其認事用法顯有違誤。：
（一）依兩岸人民關係條例第8 條規定：「應於大陸地區送達司法文書或為必要之調查者，司法機關得囑託或委託第四條之機構或民間團體為之。」，以及依兩岸公證書使用查證協議三、（一）、3 及法院辦理兩岸公證書使用查證協議應行注意事項七、（一）、3 之規定，原告主張被告應函請海基會協助查證。然依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26-1條規定及大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人各項給付作業規定第4 點第3 款第3 目：「申領人檢附之親屬關係公證書，權責機關應調閱存管老歷或兵籍資料審核比對；如有不符，請其重新辦理更正或提供親屬關係相關佐證資料。」準此，本部辦理大陸遺族申領餘額退伍金案件，依該給付作業規定應由譚員之大陸遺族檢具親屬關係公證書及相關事證向本部申請餘額退伍金，故為能請領餘額退伍金而提供正確親屬關係公證書屬申請人應負之責，其舉證責任應由訴願人負擔，此乃論理法則所然，故被告請其重新提供正確之親屬關係公證書，更為法律明文，被告並無以職權函請海基會轉請大陸海協會查證之義務。
（二）退步言之，兩岸分治且體系不同，兩岸行政機關間並無協助之義務，兩岸文書效力之驗證亦是透過政府授權之民間單位進行，且僅為形式上驗證而無實質上驗證，如要求被告函請大陸地區民間團體或是行政單位協助調查，一來並大陸官方並無對資料真實性之保證與協助調查之理，二來政府授權之民間單位資源有限，若要求被告至大陸地區調查或協請調查，就其資料之取得且為真實，並無期待可能。
（三）故於已有反證推翻親屬關係公證書之事實之情況下，被告無須函請海基會海協會協助查證，且此更非被告之責。原告因無法滿足法定要件即泛言被告應負查證親屬關係之義務，為卸責之託辭，洵不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告101 年12月19日以國人勤務字第1010016918號函為證（原處分第1 卷第1 頁）、行政院訴願決定（本院卷第60-66 頁），其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、原告是否退伍軍官譚道賢之遺族？而得以依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1 第1 項申請譚道賢之退伍金？
二、被告有無函請海基會、海協會協助查證之義務？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）兩岸人民關係條例第26條之1 第1 項規定：「軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5 年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失其權利。」
（二）兩岸人民關係條例第7 條規定：「在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。」
（三）以下規定核乃執行母法之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤：
１、兩岸人民關係條例施行細則第9 條規定：「（第1 項）依本條例第7 條規定推定為真正之文書，其實質上證據力，由法院或有關主管機關認定。……（第3 項）推定為真正之文書，有反證事實證明其為不實者，不適用推定。」
２、兩岸人民關係條例施行細則第39條規定：「有關請領本條例第26條之1 所定各項給付之申請書表格及作業規定，由銓敘部、教育部、被告及其他主管機關另定之。」
３、大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人各項給付作業規定【下稱亡故軍人給付作業規定，由兩岸人民關係條例第26條之1 及其施行細則第39條所授權訂定，98年8 月19日修正前原名稱為大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金（一次撫慰金）作業規定】四、（三）之
3 規定：「申領人檢附之親屬關係公證書，權責機關應調閱存管老歷或兵籍資料審核比對；如有不符，請其重新辦理更正或提供親屬關係相關佐證資料。」
二、原告並非退伍軍官譚道賢之遺族，不得申請譚道賢之退伍金：
（一）本件原告主張伊係譚道賢（於民國93年3 月16日死亡）之弟，於96年12月22日向被告申請譚道賢餘額退伍金，經被告以所檢附之親屬關係公證書，其內容所註譚道賢之兄弟人數與檔存資料不符，且所附相片、信函等佐證資料內容亦不足以直接證明兄弟關係，駁回原告請領資格，經核尚無違誤。
（二）原告雖主張依大陸地區公證處公證之親屬關係公證書、伊與原告之合照（本院卷第9-13頁）、父母親之墓碑（本院卷第14頁）、往來書信，可證明譚道賢與原告確實為兄弟關係，又因其等兄弟幾近文盲，譚道賢生前信函大多寄給姪兒譚學榮，唯一一封寄給譚道存之書信已找不到云云。
（三）惟查依原告所檢具經海基會驗證之廣西壯族自治區都安瑤族自治縣公證處96年10月10日（2007）桂都證字第0110號親屬關係公證書（見本院卷第9 頁）所載，譚道賢在大陸地區之直系親屬及旁系親屬共有6 人，即父潭有初（48年12月12日死亡）、母石氏（24年1 月17日死亡）、哥譚道存（96年6 月1 日死亡）、弟譚道福（74年9 月18日死亡）、譚道明（93年1 月25日死亡）及原告，與被告檔存「譚道賢之兵籍資料」家屬欄所載為「父、母、2 兄及1 弟共5 人」不符，該親屬關係公證書雖係經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證，但只推定形式真正，其實質上證據力，仍應由法院或有關主管機關認定，故若有反證可證明其內容為不實者，自不得採為親屬關係之證明（兩岸人民關係條例施行細則第9 條規定參照）。本件譚道賢生前工作及生活中心均在臺灣，前揭兵籍資料，乃譚道賢為通知其親屬處理後續撫卹及保險事宜所建立，依經驗及論理法則判斷，不可能故意（亦無必要）為虛偽之記載，且譚道賢具有一定學識經歷，亦無誤載之可能，該兵籍資料之證明力自十分強大，且除了兵籍資料家屬欄所載與前揭親屬關係公證書不符外，移民署98年4 月7 日移署資處寰字第0980052087號函所檢送之「中華民國臺灣地區（出入）境申請書」記載譚道賢大陸親友為兄譚道存、譚道福及弟譚道明，且譚道賢於「臺灣地區人民出境後轉往大陸探親登記表」上所記載之被探視人為譚道存，均未提及原告；若真如前揭親屬關係公證書所載，原告是譚道賢唯一尚生存的弟弟，則譚道賢於交代後事時應會提及原告，但行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中市榮民服務處（以下簡稱臺中市榮服處）98年4 月8 日中市處字第980001915 號書函附譚道賢生前自書遺囑，其上僅記載「倘其不幸逝世，所有後事由其堂弟譚恕人及好友馬君全權負責處理」等語，全未提及原告，原告顯非譚道賢之弟；再者，被告後備司令部留守業務處（下稱留守業務處）98年11月26日國後留保字第0980008245號函復稱「譚道賢戰士授田紀錄卡家屬欄僅登載父、母，其戰士授田憑據補償金新臺幣10萬元，已於80年8 月26日親自領訖」等語，亦均未記載譚道賢有弟弟譚道仍（迎），此外復查無被繼承人譚道賢大陸親友來臺相關資料，尚難僅憑認經海基會驗證之親屬關係公證書，即認定原告為譚道賢之弟。
（四）至原告雖提供與譚道賢之合照及譚員父母親之墓碑作為佐證，惟譚道賢回家省親，也會與大家族中其他遠房成員合照，但不代表參與合照者，均是譚道賢之兄弟，故縱使可認定合照中人確是譚道賢本人，但亦無從依該合照認定原告是譚道賢之弟。又墓碑照片，雖載有祀男譚道賢等五人，惟查該墓碑若已設立多年，其外觀及碑文應會有汙損缺漏之處，但該碑文卻清晰無任何汙損，依常理推斷，該墓碑應係譚道賢亡故後重新立下之墓碑，是該碑文雖記載祀男譚道賢等五人，但證明力顯不如兵籍資料家屬欄所載來得正確，且原告之名與墓碑上之「道迎」相異，亦無從證明原告係譚道賢之弟。原告雖主張係因所在區域發音類似而於登記時有誤解云云，並提出公證書為證，惟該公證書內容，僅係原告親自在公證員面前所為之聲明，並未擔保原告聲明內容之真實性，故該證明書亦無從證明原告與譚道賢之親屬關係，原告主張尚不足採。
三、被告並無函請海基會、海協會協助查證之義務：原告雖主張被告就其提出之親屬關係資料，應函請海基會協助查證云云，惟依亡故軍人給付作業規定四、（三）之3 規定，申領人檢附之親屬關係公證書，與所存管老歷或兵籍資料不符時，應要求申領人辦理更正或提供親屬關係佐證資料，並未明定權責機關應依職權請海基會查證已故退員之親屬關係，被告已以97年1 月28日國人勤務字第0970001217號、98年4 月3 日國人勤務字第0980004287號、100 年7 月26日國人勤務字第1000010050號及100 年10月14日國人勤務字第1000014252號等書函請原告提供詳確親屬佐證資料憑辦，惟原告迄未提示足以直接證明其與譚道賢兄弟關係之合法文件，自無從要求被告代替原告舉證。何況在兩岸分治且體系不同之現實背景下，兩岸行政機關間並無協助之義務，故就海基會查證之結果，大陸官方並不擔保資料之真實性，被告縱函請海基會協助查證，其查證結果只是證據資料之一，證明力之高低應由法院判斷，觀諸本件既已有強大反證（兵籍資料）可證明前揭親屬關係公證書之內容不實，法院已可認定原告非譚道賢之弟，自無庸再依兩岸公證書使用查證協議及法院辦理兩岸公證書使用查證協議應行注意事項之規定，函請海基會協助查證；再者，最高法院85年度台上字第1406號民事裁判與本件情形不同，尚無適用之餘地，原告主張尚不足採。
四、綜上，被告否准原告之請領資格，並否准核發餘額退伍金，並無違法，訴願決定予以維持，亦屬正確，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳鴻斌法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
書記官 簡若芸