臺北高等行政法院判決
103年度訴字第653號103年8月28日辯論終結原 告 林莉莉
林靖芳林秀花林阿民共 同訴訟代理人 林玠民 律師被 告 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢（縣長）訴訟代理人 邱程瑋（兼送達代收人）
黃春斌李政龍上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國103 年4月29日台內訴字第1020379359號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣宜蘭縣○○鎮○○街○○巷○○巷道，係原土地所有權人李春海等10人於民國66年間，向羅東鎮公所申請將其所有坐○○○鎮○○段○○○○○○號部分土地（重測後○○○鎮○○段1051、1051-1、1051-2、1052、1052-1、1052-2 、1052-3 、1053-2地號等8 筆部分土地，下稱興東段8 筆部分土地）提供列為私設巷道並永久供公眾通行，案經羅東鎮公所66年4 月13日鎮建字第05546 號公告（下稱系爭公告）核准，並據此申請指定建築線及建築許可，領有羅東鎮公所69年6 月7 日羅鎮建字第8634～8641號使用執照在案。原告嗣後取得上○○○鎮○○段1051-1、1052、1052-1、1052-2 地 號土地及建物所有權，以102 年9 月23日（被告收文日期）聲請書請求被告應確認系爭公告無效及應撤銷被告核○○○鎮○○段1053、1053-2、1053-4、1053-5、1053-6、1053 -8 、1053-9、1053-10 、1053-16 等地號之建造執照及使用執照。經被告以102 年11月22日府建城字第1020187592號函（下稱原處分）復略以：「……本案系爭巷道於66年3 月31日由當時土地所有權人李春海君等10人依上開建築管理規則規定向羅東鎮公所申請提供為私設巷道並永久供公眾通行使用，業經該所以66年4 月13日鎮建字第05546 號公告核准在案，符合上開建築管理規則第4 條第1項第2 款規定所稱之現有巷道。有關台端所陳爭議亦由羅東鎮公所102 年10月8 日羅鎮工字第1020018366號函復在案，並無台端所稱違法問題，本府據此辦理建築線指定並核准建築許可，依法並無不合，併予敘明。綜上所述，台端所請核無理由，礙難照辦。」等語，原告不服，提起訴願，經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠系爭公告所依據者，乃當○○○鎮○○段○○○○○○號土
地共有人出具之申請書及同意書，觀諸上開申請書及同意書其上之簽名為同一人之字跡，顯非有全部土地共有人本人簽名，而在此同一人字跡下所簽蓋之不同印章，並未附具土地共有人本人請領之印鑑證明，顯非全部土地共有人本人簽蓋，故宜蘭縣羅東鎮公所係在未有全部土地所有權人出具土地使用同意書之情形下，僅憑當時部分土地所有權人之申請，即以系爭公告將興東段8 筆部分土地列為公眾巷道供公眾永久通行，且系爭公告僅以附圖方式顯現，並未特定地號及具體數據及範圍，且系爭公告未發文，僅張貼於羅東鎮公所門口，不論在實體上及程序上均不符合法律規定之要件，依行政程序法第111 條第7 款之規定，此行政行為違法而自始無效，並不因程序上公告30日以後即變成有效。
㈡查宜蘭縣○○鎮○○段第1053-10 、1053-9、1053-5、1053
-4、1053地號土地所有權人及起造人即訴外人李宏志於99年間欲於前開土地興建房屋，依法在申請指定建築線及申請建築執照前，必須指定已經公告道路之境界線為建築線，因前開土地並未與公告道路連接，其中一選項乃是通過原告之私有土地方能通達公告道路，惟伊並未向原告等土地所有權人取得土地使用權同意書，而直接以系爭公告為據，申請指定建築線及申請建築執照，被告因無卷證資料深究系爭公告是否合法，僅以形式上存在之公告指定建築線並核發建築執照，並在建物完成後核發使用執照，其所指定之建築線以通行原告私有土地為前提，直接影響原告所有權之行使，且涉及上開建造執照及使用執照之合法性，原告向被告申請撤銷上開建造執照及使用執照之核發，被告以原處分否准原告之請求，此乃行政處分，並非觀念通知，原告對上開建造執照及使用執照具有直接之利害關係，按訴願法第18條之規定，得對於被告否准撤銷上開建造執照及使用執照之行政處分提起訴願及行政訴訟。李宏志在取得上開建築執照及使用執照後，反以合法建物為由執之以對原告要求於原告私有土地上之通行權，損害原告權益至鉅，系爭公告既屬違法無效，則李宏志據以指定建築線及申請建造執照之基礎已不存在，被告核發上開建造執照及使用執照亦屬違法，依行政程序法第11
7 條，原告自得請求撤銷，被告有義務作成撤銷上開建造執照及使用執照之行政處分等語。並聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉被告應依原告102 年9 月23日之聲請書作成「確認宜蘭縣羅東鎮公所66年4 月13日鎮建字第0554
6 號公告無效」之行政處分。⒊被告應依原告102 年9 月23日之聲請書作成「宜蘭縣政府於99年所核發之（99）（11）
（10）建管建字第00722 號、（99）（11）（10）建管建字第00723 號、（99）（11）（10）建管建字第00724 號建造執照，應予撤銷」之行政處分。⒋被告應依原告102 年9 月23日之聲請書作成「宜蘭縣政府於101 年3 月12日所核發之（101 ）（3 ）（5 ）建管使字第00138 號、（101 ）（3）（5 ）建管使字第00139 號、（101 ）（3 ）（5 ）建管使字第00140 號使用執照，應予撤銷」之行政處分。
三、被告抗辯略以：㈠系爭公告私設巷道○○○鎮○○街○○巷）係原土地所有權
人李春海等10人於66年間，提出土地使用同意書向羅東鎮公所申請將其所有興東段8 筆部分土地提供列為私設巷道並永久供公眾通行，案經系爭公告核准，符合建築法第42條、第
48 條 、第101 條及廢止前臺灣省建築管理規則（94年6 月20日廢止）第2 條、第4 條第1 項第2 款所稱之現有巷道，並據此申請指定建築線及建築許可，領有羅東鎮公所69年6月7日 羅鎮建字第8634~8641 號使用執照在案。另依該私設巷道公告案卷內附圖及同意書記載，系爭巷道位於○○鎮○○段○○○○○○號內，長度20.65 公尺、寬度6 公尺，面積合計12 3.9平方公尺，並非如原告所稱未特定地號及具體數據與範圍。嗣原告於建物69年完工取得使用執照後，始分別於70年、83年、85年及92年間取得土地及建物所有權。原告如對原土地所有權人提供土地為私設巷道並永久供公眾通行有所爭執，乃屬私權範疇，應循民事途逕以求解決。本件現有巷道成立要件，乃依上開建築管理規則規定，經由土地所有權人出具供公眾通行同意書即可，要與該巷道公告與否無涉。
㈡另依訴願法第14條第1 項、第2 項規定：「訴願之提起，應
自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3 年者，不得提起。」次按行政程序法第75條規定：「行政機關對於不特定人之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之。」原告102 年9 月23日聲請書中請求被告應確認系爭公告無效且程序上未發文於任何人乙節，羅東鎮公所除函復原土地所有權人李春海等10人同意其所請將坐○○○鎮○○段○○○○○○號部分土地提供列為私設巷道並永久供公眾通行，並依上開行政程序法規定公告不特定對象周知，並無另送達特定人士之必要。依訴願法第14條規定，系爭公告早已確定，且為合法有效之處分，原告請求被告撤銷系爭公告，洵無所據；另按宜蘭縣建築管理自治條例第5 條第1 項第5 款之規定，系爭巷道前由系爭公告列為私設巷道供公眾永久通行在案，並符合上開自治條例規定所稱現有巷道○○○鎮○○段1053、1053-2、1053-4、1053-5、1053-6、1053-8、1053-9、1053-10 、1053-16 等地號土地當可據此巷道申請建築線指定及建築許可。準此，被告以原處分函復，依法洵無違誤等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠按「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件
，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第
2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條固定有明文。
然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。再提起行政訴訟法第5 條之課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。雖然在撤銷訴訟，通常行政處分之相對人即具有訴訟權能，此即學說上所謂之「相對人理論」。惟在課予義務訴訟，申請行政機關作成一定行政處分遭拒絕者（即否准處分之相對人），尚不能僅因其申請遭拒絕，即認其有訴訟權能，亦即撤銷訴訟原告適格之「相對人理論」在課予義務訴訟並不適用。必也申請人依其所申請之事實觀之，其對行政機關可能具有公法上請求權時，始能認其有提起課予義務訴訟之訴訟權能。因而，如果依課予義務訴訟原告所主張之事實觀之，其對被告機關顯無公法上請求權，則其無提起課予義務訴訟之訴訟權能，其訴因原告不適格而顯無理由，應予駁回，有最高行政法院96年度判字第1735號判決可資參照。㈡次按行政程序法第117 條前段規定：「違法行政處分於法定
救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」依其「得依職權」之文義暨立法理由明載：「行政處分發生形式確定力後，違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」等語，則可知本條規定之行為主體為行政機關，僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權。是本條係規定於法定救濟期間經過後之行政處分，如有違法情事，原處分機關或其上級機關得自行審查，撤銷其全部或一部之職權行使，並非規定行政處分相對人或利害關係人得請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部。茲以違法行政處分於法定救濟期間經過前，行政處分相對人或利害關係人得對違法行政處分提起行政爭訟請求撤銷，而於法定救濟期間經過後，如有行政程序法第128 條第1 項所定各款事由，得請求程序再開外，如許其有得請求原處分機關或其上級機關撤銷之公法上權利，則訴願法上之提起訴願及行政訴訟法上之起訴法定不變期間，即失其意義。故人民擬就違法之行政處分求為撤銷，應於法定期間內提起行政爭訟，非於法定期間經過後，逕依行政程序法第117 條求命行政機關「依職權」撤銷「違法」之行政處分。再按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰……其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111 條第7 款定有明文。復按「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市) 主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣（市）主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制。」「（第1 項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第
2 項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」建築法第42條、第48條亦定有明文。
㈢查本件原告以102 年9 月23日（被告收文日期）聲請書請求
被告應確認系爭公告無效及應撤銷被告核○○○鎮○○段10
53、1053-2、1053-4、1053-5、1053-6、1053-8、1053-9、1053-10 、1053-16 等地號之建造執照及使用執照。經被告以原處分函覆所請核無理由，礙難照辦等語乙節，為兩造所不爭，復有原告102 年9 月23日聲請書、系爭公告、宜蘭縣政府使用執照、原處分等附卷可參（參見原處分卷第3-4 頁、第5 頁、第26-28 頁、第32-33 頁），自堪信為真正。原告本件訴之聲明係請求：「⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉被告應依原告102 年9 月23日之聲請書作成「『確認宜蘭縣羅東鎮公所66年4 月13日鎮建字第05546 號公告無效』之行政處分。⒊被告應依原告102 年9 月23日之聲請書作成『宜蘭縣政府於99年所核發之（99）（11）（10）建管建字第00
722 號、（99）（11）（10）建管建字第00723 號、（99）
（11）（10）建管建字第00724 號建造執照，應予撤銷』之行政處分。⒋被告應依原告102 年9 月23日之聲請書作成『宜蘭縣政府於101 年3 月12日所核發之（101 ）（3 ）（5）建管使字第00138 號、（101 ）（3 ）（5 ）建管使字第00139 號、（101 ）（3 ）（5 ）建管使字第00140 號使用執照，應予撤銷』之行政處分。」，其主張本件訴訟類型為行政訴訟法第5 條第2 項之課予義務訴訟；訴之聲明⒉為行政程序法第111 條第7 款、第117 條；訴之聲明⒊、⒋為行政程序法第117 條、建築法第42、48條等語（參見本院10 3年8 月28日言詞辯論筆錄），故依原告所主張之聲明及陳述可知，其係根據行政程序法第117 條作為請求被告作成依上揭聲明意旨為內容之行政處分。然依前所述，行政程序法第
117 條之行為主體乃為行政機關，該條僅賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權。是行政程序法第117 條性質上僅是促使被告發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，被告未依其請求而發動職權，原告無從主張其有權利或法律上利益受損害，是原告對被告顯無公法上請求權，其據此提起課予義務訴訟，並無訴訟權能，應予駁回。至原告主張依行政程序法第111 條第7 款為本件主張部分，參諸行政程序法第111 條第7 款，係行政處分無效之判斷標準之一，苟行政處分有無效爭執之情事，係應否提起確認行政處分無效訴訟之問題，茲因「無效」之法律效果，係指自始、當然、確定無效，與行政處分之「違法」，在未被依法撤銷前，仍屬有效之行政處分者不同。行政程序法第111 條第7 款規定，係實體上有無行政處分無效之判斷標準，亦非賦予原告有申請撤銷該無效行政處分之請求權，是原告此項主張亦無所據；另原告主張之建築法第42條、第48條，經核均非賦予原告有申請作為撤銷違法行政處分之請求權依據，是其本項主張，亦非可採。復依原告前揭聲明可知，其聲明乃請求被告作成確認系爭公告無效之行政處分及請求被告作成撤銷核發予他人之建造執照、使用執照之行政處分，然系爭公告公之公告日期為66年間；而該建造執照、使用執照核發日期分別為99年間及101 年3 月間，是苟原告對前揭行政處分有不服，自應於法定期間內，依法提起行政救濟；又如該行政處分法定救濟期間經過後，苟有符合行政程序法第128 條規定之情事者，亦得依法申請程序重開予以救濟，始為正途。其逕依行政程序法第117 條規定，提起本件課予義務訴訟，核無所據，難認可採。
㈣綜上，依原告所主張之事實，原告並無依行政程序法第117
條規定申請撤銷如其聲明所示之權利，是其提起本件課予義務訴訟，請求判決如其聲明所示，均為無理由，應予駁回。被告以原處分否准其申請，自無不合，訴願決定雖以不受理決定駁回之，然其駁回結論並無二致，應予維持。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，核無逐一論述之必要，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段、第104 條、民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 18 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰法 官 陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 9 月 18 日
書記官 黃玉鈴