臺北高等行政法院判決
103年度訴字第679號104年9月15日辯論終結原 告 古捷益訴訟代理人 陳文祥 律師
沈以軒 律師複代理人 程居威 律師被 告 勞動部職業安全衛生署代 表 人 劉傳名（署長）住同上訴訟代理人 陳貞玉
劉師霖上列當事人間職業災害勞工保護法事件，原告不服勞動部中華民國103 年3 月12日勞動法3 字第1020029103號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告原名勞工保險局，因配合勞動部組織改制，已於中華民國（下同）103 年2 月17日起職業災害勞工保護法各項津貼補助業務移由勞動部職業安全衛生署辦理，原代表人傅還然，已具狀聲明承受訴訟。另，原告起訴時，被告之代表人原為傅還然，於訴訟進行中變更為張金鏘，嗣又變更為劉傳名，據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核均無不合，亦予准許。
二、事實概要：緣原告以於102 年2 月2 日工作時遭磚塊砸傷右腳盤致右股關節以下截肢，申請未加勞保職業災害勞工殘廢補助，被告審查後認原告非屬受僱勞工，且非遭遇職業災害致失能，係屬自身之普通疾病，不符合職業災害勞工保護法第6 條第1項殘廢補助之請領要件，被告乃以102 年9 月2 日保護一字第10260023350 號函（下稱原處分）核定不予補助。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂依法提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：（一）原告為曜坤實業股份有限公司（下稱曜坤公司）之受僱勞工，單純提供勞務即可按月領取以日薪計算之工資，與曜坤公司間並非承攬關係：1.依最高法院94年度台上字第573 號、89年台上字第1301號判決意旨，原告至何處工地、施作何等內容，均需遵從曜坤公司負責人楊曜琦之指揮及監督，具人格從屬性。2.依行政院勞工委員會勞訴字第1000019283號、行政院勞動部勞動法3 字第1030000201號、行政院勞工委員會勞訴字第1000037356號、行政院訴願委員會101 年度院臺訴字第1010147931號訴願決定書之意旨，具有明顯之指揮監督情況，該契約即屬僱傭契約，而依證人楊采娟於103 年10月23日之證詞，足證原告於工地勞動，不論施作何等工事、該工事是否當日完成而有成果，楊曜琦每月均依原告實際工作日數，以每日工資新臺幣（下同）2,300 元固定按月結算薪資發給原告，顯見曜坤公司係重視原告提供一定時間之勞務給付，而原告依照該月實際出勤之日數，逐日填寫、計總計算工資後，月底按月領取以日薪計算之工資（即俗稱之「點工」），非為自己之營業而勞動，具經濟上之從屬性。3.原告為曜坤公司組織下之工地勞工，需服從楊曜琦之指示完成工事，對於工作之完成並無獨立性，具組織上之從屬性，則原告與曜坤公司間係成立勞動契約關係，非屬承攬關係。4.依最高行政法院93年判字第1392號判例要旨，行政機關對於本質相同之事物應作成相同之處分，原處分疏略曜坤公司對原告所具之指揮監督權限等，逕認不具僱傭關係，未查前開因素，且違反行政自我拘束原則，係屬違法。（二）原告右下肢因遭磚塊砸傷而感染壞死性筋膜炎（即俗稱噬肉菌），為免細菌感染擴散，需將髖關節以下予以截肢，方能控制感染保住生命，非因自身原有疾病所致：依感染內科主治醫師林蔚如於98年7 月發表之「嚴重蜂窩組織炎及壞死性筋膜炎之區別」文章、最高法院95年台上字第449 號、臺灣高等法院99年度保險上字第42號判決意旨，原告係因右下肢遭磚塊砸傷後感染壞死性筋膜炎（傷口感染細菌Aeromonas Jandaei ），且因細菌感染迅速擴散，導致右下肢動脈血管栓塞，組織缺血壞死，於102 年2 月5 日急診接受檢查，緊急右大腿截肢手術，後至加護病房住院治療，分別於2 月9 日、2 月10日及2 月27日接受清瘡及右股關節截肢手術，此有原告之病歷、國立陽明大學附設醫院（下稱陽明醫院）之診斷證明書及護理紀錄可參，足證原告遭磚塊砸傷與截肢間有相當因果關係，非因自身原有疾病所致。（三）被告聘請特約專科醫師僅透過書面審查，擅憑己意斷言原告傷勢與感染噬肉菌無關云云，業經原告之主治醫師蕭鎮源於104 年2 月2 日表示專業見解，則被告聘請之專科醫師之醫理判斷有明顯錯誤，亦與事實不符；又，關於原告手術時間及病理檢驗等問題，蕭鎮源醫師於104 年4 月16日函覆：「102 年2 月5 日至急診時已確定為感染導致壞死性筋膜炎，需截肢，細菌報告及病理報告皆為手術標本」、「截肢主因仍為感染造成」，而醫學臨床狀況複雜多變，第一線接觸病患之醫師需綜合判斷各種情況進行治療，相較於特約醫師單純之病理認定，更能準確了解病患狀況，故本案宜以蕭醫師之判斷為認定，始能貼近原告實際之情況。（四）原告因系爭職災事故致右股關節截肢，符合勞工保險失能等級標準第5 條及最低投保薪資計算被告應核付原告職業災害殘廢補助給付600,960 元（960 日×626 ）等情。（五）並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告對於原告於102 年5 月30日申請，應作成准予核付職業災害殘廢補助給付600,960 元（960 五級殘×626 最低日投保薪資）之行政處分。3.訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：（一）依曜坤公司負責人楊曜琦所稱，原告係承攬其公司之土木工程，非受僱關係，相關工程進行及調工事宜均由原告自行調配、指揮監督，楊曜琦無須過問，僅於工程結束檢查合格後支付承攬價金；而原告提出之估價單，其上出勤、勞務提供均係自行填載、施作，非楊曜琦排定要求，足證原告不受楊曜琦監督及管理，具有高度自主性，工作完成後向楊曜琦請領報酬，顯不具受雇主指揮監督之性質。原告聲稱受僱於楊曜琦，又稱該估價單係依照該月實際出勤日數填寫云云，惟估價單之經手人攔位無人簽章，難認係原告工作後交由楊曜琦請款之文件，則原告並未提供受僱事實之相關文件，亦未提出工資曾以支票給付之存摺明細等資料，僅同事楊采娟之證明書，尚無法作為原告與楊曜琦有勞僱關係之證明。（二）原告對於傷害情形前後說詞不一，所述無法採信，而被告將原告於陽明醫院之診斷證明書、調取原告於該院就醫病歷等資料，兩次交予不同特約專科醫師提供審查，醫師之意見略為：原告102 年2 月2 日砸傷右腳，同年2 月27日卻需從右髖部截肢，與醫理不符，而原告
102 年2 月5 日之電腦斷層檢查顯示右腸骨總動脈阻塞，為造成右下肢病變截肢之原因，右中腦血管阻塞致左側肢輕癱，非屬職業災害，係原告自身心肌病變所造成，加以原告非屬受僱勞工，與職業災害勞工保護法第6 條之請領規定不符。（三）原告非受僱勞工，右下肢截肢係屬自身普通疾病，非職業傷害，與職業災害勞工保護法第6 條之請領規定不符，依該條及職業災害勞工保護法施行細則第10條、勞動基準法第6 條、民法第482 條、勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第3 條第1 項等規定、改制前行政院勞工委員會92年7 月25日勞安一字第0920042238號、行政院衛生署89年3 月17日衛署醫字第89013119號函釋及行政法院39年判字第2 號判例要旨，被告核定不予補助，於法應無違誤等語。（四）並聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、本院判斷：
（一）按職業災害勞工保護法第6 條第1 項規定：「未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工，雇主未依勞動基準法規定予以補償時，得比照勞工保險條例之標準，按最低投保薪資申請職業災害殘廢、死亡補助。」職業災害勞工保護法施行細則第10條規定：「勞保局受理本法第六條第一項、第八條第一項、第二項、第九條第一項及第二十條之補助申請時，勞工職業災害之認定，準用勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則、勞工保險職業病種類表及中央主管機關核准增列之勞工保險職業病種類之規定。」第11條規定：「勞保局辦理本法第六條第一項規定之職業災害殘廢補助及死亡補助，其審查及核定作業，準用勞工保險條例關於殘廢給付及死亡給付之相關規定。」勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第3 條第1 項規定：
「被保險人因執行職務而致傷害者，為職業災害。」
（二）查原告以其於102 年2 月2 日工作時遭磚塊砸傷右腳盤致右股關節以下截肢，申請未加勞保職業災害勞工殘廢補助，被告審查後認為原告非屬受僱勞工，且非遭遇職業災害致失能，係屬自身之普通疾病，不符合職業災害勞工保護法第6 條第1 項殘廢補助之請領要件，乃以原處分核定不予補助。原告不服，提起訴願，遭決定駁回之事實，有申請書（見原處分卷第1 頁）、原處分書（見原處分卷第30頁至第33頁）及訴願決定書（見本院卷第13頁至第16頁）在卷可稽，堪認為真實。
（三）職業災害勞工保護法立法之目的，係為保障職業災害勞工之權益，加強職業災害之預防，以促進就業安全及經濟發展，該法所保護勞工之範圍，包括勞工保險之被保險人及未加入勞工保險之勞工，其雖不限是否加入勞工保險或是否於勞工保險效力期間，惟仍僅限於遭遇職業災害者，始得適用之。本件爭點在於：1.原告是否屬受僱勞工？2.原告截肢是否因職業災害所致？茲就上開爭點，分述本院判斷如下：
1.原告是否屬受僱勞工？按勞雇關係判定標準，指勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，其從屬性特徵有以下四方面：⑴人格上從屬性：即勞工在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受考核、訓練、懲戒或制裁之義務。⑵親自履行：即勞工必須親自完成工作，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性：即勞工並非為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性：即勞工納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。本件原告雖主張其係受僱於曜坤公司之點工，惟原告於勞工保險局宜蘭辦事處業務訪查時自承其無須簽到打卡，如有事，逕以電話向公司稟明，無須請假，亦無扣薪情形，因有來上工才有工資，沒來上工便無工資（見原處分卷第10頁），且證人即原告同居人楊采娟證稱，宜蘭縣三星鄉行健村的工地是曜坤公司承包的，曜坤公司的老闆找原告，也找她過去做，1 天工作回來才開估價單，註明工作內容，經被告訴訟代理人詢問在事故發生前後，原告有無做曜坤公司以外之其他工程，證人答稱原告大部分時間都跟曜坤做等語（見本院103年10月23日準備程序筆錄，本院卷第84頁、第85頁、第88頁、第90頁），足見原告在發生事故前後期間，雖大部分承作曜坤公司工程，仍得承作其他工程，且其有事不到只要知會曜坤公司即可，無須請假，也沒有扣薪問題，其工作依其開立之估價單來施作，工作過程中擁有高度自主性，事後再依自行繕具之估價單請款，其與曜坤公司並無從屬性。雖依證人楊采娟所述，曜坤公司負責人楊曜琦偶爾會至工地巡視，瞭解施工進度，並告訴原告要做多寬，或哪部分要打掉重做等語，核應屬定作人對承攬人之要求，與勞雇關係間指揮監督性質不同。被告認原告非屬受僱勞工，尚無不合。
2.原告截肢是否因職業災害所致？⑴原告雖主張102 年2 月2 日於工地工作遭磚塊砸傷右腳
云云，惟關於受傷部位，原告於勞工保險局宜蘭辦事處業務訪查時稱係遭磚塊砸傷「右腳盤」（見原處分卷第11頁），於訴願時則稱係遭磚塊砸傷「右膝及脛骨」（見訴願卷第2 頁），前後已有不符。且關於原告於102年2 月2 日受傷後，迄其102 年2 月5 日至陽明醫院急診前，有無前往他處就醫？原告於申請時稱：受傷後傷口流血，因無健保，自行敷藥，因腳傷未見好轉於2 月
5 日到陽明醫院就診云云（見原處分卷第1 頁），惟原告於102 年2 月5 日陽明醫院急診時主訴則稱「前天扭傷右腳去骨傷科就診後返家昨始右腳開始變黑」（見本院卷第58頁），二者亦有出入。原告是否確有於102 年
2 月2 日在工地工作右下肢受傷，已非全然無疑。⑵且原告雖主張其截肢係因前述工作受傷傷口感染所致，
並提出○○醫院蕭鎮源醫師於103 年1 月25日出具之診斷證明書，記載「診斷：壞死性筋膜炎（傷口感染細菌Aeromonas Jandaei ）」、「醫囑：病患因上述原因，於102 年2 月5 日至急診接受檢查，接受緊急右大腿截肢手術，後至加護病房住院治療，2 月9 日，2 月10日及2 月27日接受清瘡及右股關節截肢手術，3 月7 日轉至普通病房接受後續治療，4 月24日出院」（見本院卷第11頁），惟查：
①本件經被告調取原告於陽明醫院就醫之病歷，並將申
請資料送請特約專科醫師（醫師代號012 ）審查，特約專科醫師（醫師代號012 ）之審查意見略謂：Ⅰ.
102 年2 月2 日砸傷右腳，同年2 月27日卻需要從右髖部截肢，與醫理不符。Ⅱ. 動脈血管患有自身疾病：102 年2 月5 日電腦斷層檢查顯示右腸骨總動脈阻塞，為造成右下肢病變截肢之原因，右中腦血管阻塞致左側肢輕癱，非屬職業災害（見原處分卷第28頁）。嗣因原告對於原處分不服，訴願階段，被告復將原案及訴願資料再次送請特約專科醫師（醫師代號012）提供審查意見為，血管阻塞會依部位而有不同症狀，在肢體：造成潰爛、壞死、感染、截肢；在腦部：
造成中風現象等；在腸道：造成腹痛、腸缺血，依範圍大小症狀不同；在肺部：依程度而症狀不同等。依據陽明醫院病歷記載，心電圖顯示原告有AF（心房纖維性顫動），心臟超音波顯示左心室有3.6 公分的血栓。從學理可知，上述心血管病變會造成動脈血管阻塞，其已發生Ⅰ. 右腸骨總動脈阻塞，造成右下肢壞死，導致截肢；Ⅱ. 右中腦血管阻塞，目前是左側肢輕癱。將來還有可能造成其他部位動脈阻塞。應係心肌病變造成AF，形成thrombus（血栓），導致血管阻塞（見原處分卷第60頁、第61頁）。於本院審理中，因原告仍爭執其係因工作受傷感染而截肢，被告復將原告提出之資料再次送請特約專科醫師提供意見，其意見略為：原告自述右下肢傷口感染壞死，細菌迅速蔓延致右下肢動脈血管栓塞云云，依理而言，上述現象應是發生在靜脈，不會發生在同下肢之動脈。前審符合醫理，自身疾病具較強相關性，若原告未受此傷害事故，仍有同樣結果，將來還有可能發生其他部位動脈栓塞（見本院卷第119 頁）。
②為求慎重，被告再將相關資料送請另1 位特約專科醫
師（醫師代號011 ）提供意見，其審視相關資料後亦認為Ⅰ. 陽明醫院102 年2 月5 日入院病情：數日前跌傷，右小腿痛，採傳統（民間）治療，塗不明藥物，有壞死現象入院，急診發現有右總腸動脈完全阻塞，併有發燒敗血症。Ⅱ. 入院做膝上截肢（右）。Ⅲ. 102 年2 月5 日急診，為右腳發黑，前天扭傷右腳至骨傷科就醫，前1 日發黑。Ⅳ. 所患壞死為動脈完全阻塞引起，為自身血管阻塞引起。所患為自身疾病，足以造成右下肢截肢結果，無須外傷，隨時存在風險（見本院卷第120 頁）。
③且蕭鎮源醫師於102 年5 月8 日最初開立之診斷證明
書記載診斷為「下肢動脈栓塞及血栓症、腦血栓症合併腦梗塞」，醫囑為「病患因上述原因，於102 年2月5 日至急診接受檢查，接受緊急右大腿截肢手術，後至加護病房住院治療，2 月9 日，2 月10日及2 月27日接受清瘡及右股關節截肢手術，3 月7 日轉至普通病房接受後續治療，4 月24日出院，目前左側偏癱」（見原處分卷第23頁），與被告之2 位特約專科醫師審查意見一致，與其嗣後103 年1 月25日開立之前開診斷證明書之診斷（因傷口感染壞死性筋膜炎而截肢），並不相同。
④蕭鎮源醫師對於何以先後開立兩紙診斷不同之診斷證
明書？雖以書面說明：其102 年5 月8 日開立診斷證明書所載病患診斷「下肢動脈栓塞及血栓症，腦血栓症合併腦梗塞」為併發症，原告急診時右下肢已發黑，合併感染，無法判斷右下肢何處有明顯外傷（見原處分卷第48頁）。原告係因感染壞死性筋膜炎而導致需要截肢（見本院卷第74頁）。右下肢壞死原因為感染，動脈阻塞非主因，因壞死性筋膜炎（細菌感染）導致需截肢，因初診時即為此狀況（見本院卷第131頁）。102 年2 月5 日至急診時已確定為感染導致壞死性筋膜炎需截肢，急診時患肢為血栓阻塞○動脈及合併壞死性筋膜炎，截肢主因仍為感染造成（見本卷卷第174 頁）云云，惟：
Ⅰ. 若原告於102 年2 月5 日急診時，即已能確定為
感染導致壞死性筋膜炎需截肢，截肢主因為感染造成，下肢動脈栓塞及血栓症，腦血栓症合併腦梗塞僅為併發症，何以蕭鎮源醫師最初開立診斷證明書（102 年5 月8 日）完全未記載截肢「主因」，反而僅記載「併發症」造成截肢？蕭鎮源醫師所述已與常情不符，難以採信。
Ⅱ. 且經詢問證人楊采娟（原告之同居人，亦為陪同
原告至醫院請領診斷證明書之人），其具結後證稱：「（法官問：102 年5 月8 日陽明醫院開立之診斷證明書上面診斷記載原告『下肢動脈栓塞及血栓症、腦血栓症合併腦梗塞』，103 年1 月25日陽明醫院開立之診斷證明書上面卻記載『壞死性筋膜炎』，何以同一位醫生開立兩張診斷內容不同之診斷證明書？是否原告認為記載不符或內容有問題而請醫生再開立一張？（提示本院卷第11頁及原處分卷第23頁）（沈默許久）是有幫他申請證明。」「（法官問：為何相隔數月又請醫生開立第二張診斷證明書？（證人未回答）」、「（法官問：第二張診斷證明是誰請醫生開的？妳是否有陪同原告去請醫生開立？）有。」、「（法官問：為何要請醫生開立第二張診斷證明？）因原告有向富邦保意外險。」、「（法官問：原告向富邦請求理賠時，因保的是意外險，富邦認為這是疾病而不理賠，原告才請醫生再開一張診斷證明，是否如此？）（證人點頭）」等語（見本院103 年10月23日準備程序筆錄）。
Ⅲ. 本院將全部卷證送請臺北榮民總醫院鑑定，鑑定
結果亦認為原告係心肌病變造成右腸骨總動脈阻塞致右下肢髖部以下截肢。原告受傷部位因距離截肢部位過遠，故與學理不符。原告之右腸骨動脈阻塞致右下肢壞死、截肢，業經102 年2 月5日之腦部電腦斷層掃描（Brain CT）檢查證實上開論述無誤。另，原告若為受傷引起之壞死，導致截肢，其截肢部位最多至膝下範圍即可，惟原告為髖部以下截肢，似與學理不符（見本院卷第
198 頁）。
Ⅳ. 從而，本院認為蕭鎮源醫師所為原告係因傷口感染導致壞死性筋膜炎需截肢之診斷，尚難採信。
原告聲請通知蕭鎮源醫師到庭作證說明及證述原告截肢之確切原因，應無調查之必要。
⑶綜上，被告認原告右下肢截肢，係因自身疾病所致，並非102 年2 月2 日工作受傷之職業傷害，並無不合。
（四）綜上所述，本件被告認原告非屬受僱勞工，右下肢截肢非因102 年2 月2 日事故所致，屬自身普通疾病，非屬職業傷害，與職業災害勞工保護法第6 條之請領規定不符，所為不予補助之原處分，經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，提起本件課予義務訴訟，請求判決如訴之聲明，為無理由，應予駁回。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 許 麗 華法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
書記官 陳 又 慈