臺北高等行政法院判決
103年度訴字第621號103年8月7日辯論終結原 告 昇億貿易股份有限公司代 表 人 于新功（董事長）訴訟代理人 王子文 律師
張清凱 律師被 告 國防部代 表 人 嚴明（部長）訴訟代理人 林家祺 律師
余雅琦 律師複 代理人 曾毓君 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院中華民國103 年
3 月21日院臺訴字第1030126682號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告（原國防部軍備局採購中心，自民國102 年
1 月1 日起與軍備局採購管理處合併，改編為國防部國防採購室）前以原告於該中心辦理「熱源顯像儀等27項（PD99321L205 ）」採購案在第三組、第四組及第五組於99年12月9日開標時，期約主標人洩漏等標期間異議廠商資訊，涉有違反政府採購法第50條第1 項第7 款其他影響採購公正之違反法令行為，分別以101 年3 月8 日備採購辦字第1010002150號、第0000000000號及第0000000000號書函，依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，追繳其投標時所繳納之押標金新臺幣（下同）483,672 元、1,296,645 元及429,959 元（下合稱前處分）。原告提出異議遭駁回，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦經101 年6 月22日申訴審議判斷予以駁回，原告未提起行政訴訟而告確定。嗣原告於
102 年9 月23日以前處分所持理由，並未經主管機關工程會事前一般性認定屬於影響採購公正之違反法令行為，所為押標金追繳，於法無據，符合行政程序法第128 條第1 項規定，向被告申請重開行政程序，經被告以102 年11月27日國採購包字第1020007692號函（下稱原處分）復原告否准所請。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：（一）本件行政程序重開之申請，固於前處分確定後超過3 個月方始提出，惟原告訴訟代理人係於102年6 月25日就另案臺北地方法院（下稱臺北地院）101 年度簡字第168 號行政訴訟案件閱卷後，方知悉工程會102 年6月19日工程企字第10200187950 號函（下稱工程會102 年6月19日函），並於同年9 月23日提出程序重開之申請，仍於知悉後3 個月內之法定期間內為之。（二）依司法實務及學說見解，行政程序法第128 條第1 項第2 款之新事實、新證據，實包含行政處分作成後而發生之新事實或處分後方成立之新證據。本件工程會102 年6 月19日函，為前處分作成後始成立之新證據，前處分作成時，工程會並無類似所述廠商行賄機關人員情節，逕依採購法第31條第2 項第8 款之認定，是以前處分追繳原告押金顯屬違法，該新證據經斟酌並有利於原告。（三）又政府採購法第31條第2 項第8 款之適用範疇，須事先經主管機關作成法規命令，一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，有最高行政法院101 年度判字第679 號、101年度判字第839 號及100 年度判字第1985號判決見解可稽。
依工程會102 年6 月19日函所示，足認被告前處分所持依據，並未經主管機關事前一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，其所為押標金追繳，顯違反政府採購法第31條第2 項第8 款之規定，已該當「適用法規顯有錯誤」之再審事由，非僅法律見解之歧異，原告亦得依行政程序法第12
8 條第1 項第3 款請求程序重開。又本件非僅事實爭點更涉法律上之爭議，顯非所據事實明白足以確認，被告作成原處分前尚應賦予當事人就事實及法律上陳述意見之機會，且原處分亦有違行政程序法第96條第1 項第2 款書面處分應敘明理由之義務，顯非適法。並聲明求為判決：⑴訴願決定、原處分均撤銷。⑵上開撤銷部分，被告對於原告102 年9 月23日申請，應作成准予行政程序重開，並應作成准予撤銷前確定處分。⑶就第2 項聲明作成撤銷前確定處分之部分，被告應一併返還追繳之押標金共計2,210,276 元。
三、被告則以：（一）原告申請程序重開所據者乃工程會102 年
6 月19日函，惟該函釋係前處分法定救濟期間過「後」始存在，非被告作成前處分時業已存在之證據，自非行政程序法第128 條第2 款所稱之「發現新證據」情形，原告訴訟代理人究係於何時方知悉前開函覆，亦無礙於程序重開之法定申請期限已於101 年11月22日屆至，故原告於102 年9 月23日提出程序重開之申請，實已逾法定申請期間。（二）原告主張前處分有「適用法規顯有錯誤」事由申請本件行政程序重開，惟原告於收受該申訴審議判斷書時理應知悉法規是否顯有錯誤，不生知悉在後之問題，故原告理應對前處分依法續行司法救濟，或至遲應於前處分確定後3 個月內，請求重開行政程序。原告於102 年9 月23日始提出申請，顯已逾期。
（三）原告所舉最高行政法院判決皆僅為最高行政法院依據個案所為之裁判，未經最高行政法院選編為判例。另工程會
102 年6 月19日函更僅為個案覆臺北地院之函文，當非屬行政法規或命令。是以，原告所據函釋顯非申請程序重開之「適用法規顯有錯誤」之法定事由。況工程會於前處分作成前，即已作成96年7 月25日工程企字第09600293210 號、98年
12 月2日工程企字第09800513840 號函釋，已通案性認定只要經其解釋屬採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」，即屬其依同法第31條第2 項第8 款授權所認定之「影響採購公正之違反法令行為」，而得以追繳標金，是前處分與現行法規及解釋判例亦無牴觸。又前處分客觀上已足確認並無違法不當，被告否准原告重開程序縱未通知原告陳述意見，亦無違法。況揆諸行政程序法第97條第
2 款規定旨意，原處分縱未記明實質否准理由（假設語氣），依法亦屬有據。退萬步言，被告於訴願程序提出答辯之書面中，業已補充載明行政處分應記明之理由等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、經核本件兩造爭點為：原告對於前處分依行政程序法第128條第1 項第2 款、第3 款規定，申請程序重開，有無理由？本院判斷如下：
（一）按「（第1 項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」行政程序法第128 條定有明文。所謂「發現新證據」，係指行政處分作成時已存在之證據，但為當時所不知或未援用者，且以該新證據如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
（二）查原告主張行政程序法第128 條第1 項第2 款事由部分，其所執工程會102 年6 月19日函，乃工程會函復臺北地院詢問有關政府採購法事項所表示之意見，該函復日期已在前處分作成後，並非前處分作成時所不知或未予斟酌者，已難謂合於本款所謂發現新證據之要件。況「證據」者乃指證明事實之憑據，該函既僅係工程會就有關政府採購法事項所表示之意見，尚非用以證明事實之憑據，亦與所謂「證據」之性質有間。是原告此部分主張自非可採。
（三）原告主張依行政程序法第128 條第1 項第3 款，而有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤之再審事由部分：
⑴按行政訴訟法第273 條第1 項第1 款所稱「適用法規顯有
錯誤」之再審事由，係指確定判決就事實審法院所確定事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形。而所謂適用法規顯有錯誤，則指確定判決適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或最高行政法院尚有效之判例顯然違反者而言，至於法律上見解之歧異，縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，有最高行政法院97年判字第360 號及62年判字第610 號判例意旨可參。
⑵查被告前以原告於其辦理前揭採購案，於開標時期約主標
人洩漏等標期間異議廠商資訊，認原告有違反政府採購法第50條第1 項第7 款其他影響採購公正之違反法令行為，依工程會96年7 月25日工程企字第09600293210 號函及政府採購法第31條第2 項第8 款規定，追繳其投標時所繳納之押標金，並駁回原告之異議，復經工程會101 年6 月22日申訴審議判斷駁回確定。原告主張前處分被告所援引之工程會函釋，僅針對個案函覆之內容，並非經由主管機關事前作成之一般性法規命令，與政府採購法第31條第2 項第8 款之要件不合云云，所述理由經核僅屬原告之法律上歧異見解，難認前處分所適用之法規有顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或最高行政法院尚有效之判例顯然違反之情形，自與所謂「適用法規顯有錯誤」有間。又縱依原告主張前處分適用法規顯有錯誤，亦係於該處分作成時即已存在，尚不生知悉在後之問題，況原告對前處分提起申訴審議判斷時，依其內容觀之，原告亦已為上開主張，卻未於收受申訴審議判斷書後依法續提起行政訴訟救濟；或於前處分確定後3 個月內，向被告申請重開行政程序，直至102 年9 月23日始向被告提出本件申請，亦顯已逾行政程序法第128 條所定3 個月之法定期間。
原告主張其訴訟代理人於102 年6 月25日就另案閱卷後方知悉工程會102 年6 月19日函，仍在3 個月申請期間內云云，洵難憑採。
（四）又行政程序法第102 條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，……應給予該處分相對人陳述意見之機會。」惟本件原處分駁回原告申請行政程序重開，並非限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，自不適用該規定。另原處分說明欄已記載原告之請求不符行政程序法第128 條所列3 款法定事由，而駁回其申請，已足使原告瞭解其原因事實及依據之法令，即難謂有理由不備之違反。況被告於訴願程序中亦再以103 年2 月10日訴願答辯書詳為說明其理由在卷，原告主張原處分違法云云，亦不足採。
五、從而，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告猶執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 蘇嫊娟法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
書記官 樓琬蓉