臺北高等行政法院判決
103年度訴字第634號104年10月28日辯論終結原 告 大學詩鄉社區公寓大廈管理委員會代 表 人 林淑美訴訟代理人 高烊輝 律師被 告 新北市政府工務局代 表 人 朱惕之訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
參 加 人 華泰商業銀行股份有限公司代 表 人 林博義訴訟代理人 李永然 律師
陳淑芬 律師上 一 人複 代理人 黃志國 律師上列當事人間建築法事件，原告不服新北市政府中華民國103年7月11日發文字號北府訴決字第1030515971號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠原告起訴時，原告之代表人原為張水吉，於訴訟進行中變更
為林淑美，被告之代表人原為曾志煌，於訴訟進行中變更為朱惕之。茲據兩造之新任代表人分別具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他
訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」行政訴訟法第111條第1項及第3項第3款分別定有明文。原告起訴時，以其對被告於民國102年9月9日核發之99店建字第210-01號建造執照（下稱原處分）不服，提起訴願，惟訴願機關逾3個月不為決定，亦未通知延長訴願決定期間，故依行政訴訟法第4條第1項規定提起本件行政訴訟，聲明撤銷原處分。惟訴願機關於本件訴狀送達後，已作成駁回原告所提訴願之決定，則原告因而變更其聲明為撤銷訴願決定及原處分，符合前引行政訴訟法第111條第3項第3款規定，自應准許。
二、事實概要：緣參加人向被告申請於新北市○○區○○段一股坡小段123-5、123-6、124、125等地號之山坡地（下合稱系爭基地）上，興建1幢7棟地上7層、地下3層之建築物，經被告於民國102年9月9日以原處分核發建造執照。原告以系爭基地中之123-6地號土地（下稱123-6號土地）下方，有其擔任管理委員會之大學詩鄉社區公寓大廈（下稱大學詩鄉社區）之重要排水設施，原處分核准參加人在123-6號土地上興建建物，與改制前臺北縣政府於78年12月18日核准之「景文工專學園區及社區開發建築局部變更計畫說明書」（下稱78年變更開發計畫）規定：123-6號土地僅得作為空地使用者不符，且破壞山坡地排水設施，危及大學詩鄉社區居民生命財產安全為由，提起訴願，嗣因訴願機關逾3個月未為決定，亦未通知延長訴願決定期間，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：原告擔任管理委員會之大學詩鄉社區位處系爭基地之鄰地，且系爭基地與大學詩鄉社區坐落土地均屬山坡地，系爭基地中之123-6號土地下方設有該山坡地之排水箱涵，原處分核准參加人在123-6號土地上興建建物，有破壞山坡地排水設施之虞，亦可能危及大學詩鄉社區全體住戶安全或財產，故該社區就原處分具有法律上之利害關係，具備提起本件行政訴訟之當事人適格，原告為該社區之管理委員會，於公寓大廈管理條例第36條第1款所定法定職權範圍內提出本件訴訟，自具當事人能力。123-6號土地依78年變更開發計畫僅得作為空地使用，被告竟未依職權調查，逕以原處分核准參加人於該土地上興建建物，並增加78年變更開發計畫許可在系爭基地興建建物之樓地板面積，自屬違法；又被告前係於99年5月13日就系爭基地核發99店建字第00210號建造執照（下稱前處分），依法應於領照之日起6個月內開工，惟前處分之起造人於100年1月28日始申報開工，縱其曾申請展期，然僅於系爭基地上架設圍籬，並未實際開工，從而前處分業因逾期開工而失效，被告無從變更該失效之前處分，其繼而作成原處分，難謂適法，為此提起本件訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告抗辯：原告未經大學詩鄉社區區分所有權人會議決議，其提起本件訴訟，復非屬公寓大廈管理條例第36條所定法定職權範圍，自不具當事人能力。又原告未就前處分提起行政爭訟，原處分則係就前處分「配合箱涵辦理變更設計」予以核發，原告訴請撤銷原處分如有理由，將使建築設計回復為未規劃箱涵之狀態，對大學詩鄉社區反更為不利，則原告提起本件撤銷訴訟，亦欠缺當事人適格。又78年變更開發計畫記載123-6號土地只當空地使用，其意係指不得計入建築基地而增加樓地板面積，非如原告所稱不得興建建物，原處分並未變更123-6號土地作為排水箱涵之用途，原告主張原處分將該土地變更為建物坐落基地，將造成水土保持破壞云云，自屬無據。又前處分起造人即訴外人川成建設股份有限公司（下稱川成公司）已於發照後6個月內辦理整地開工，且經被告核准延展建造執照期限至104年2月28日止，原告指稱前處分業因逾期未開工而失效，被告無從變更其內容而核發原處分，亦無可採等語，並聲明：駁回原告之訴。
五、參加人陳稱：訴外人精心建設事業股份有限公司（下稱精心公司）於99年10月13日取得系爭基地所有權，並於100年6月27日變更為原處分之起造人，伊係因與精心公司間之信託關係，承受原處分之起造人地位，實際興建建物之人為精心公司。精心公司係於100年1月28日動工時，接獲原告陳情，經被告通知會勘後，始知系爭基地下方有違法私設之箱涵經過，參加人原可訴請占用者拆除還地，惟為維持鄰里和睦，主動變更前處分關於箱涵部分之設計，經新北市政府水利局審查確認符合相關水利法規，復由被告核發原處分，則原處分自無違法，原告僅憑臆測，主張精心公司依原處分施工將影響大學詩鄉社區居民之生命及財產，多次阻撓施工，嚴重侵害參加人及精心公司之權利。且精心公司已完成整地並架設圍籬，故已實際開工，原告指稱前處分因起造人逾期未實際開工而當然失效，亦非可採，原告訴請撤銷原處分，自無理由等語。
六、首按公寓大廈管理條例第36條第3款規定：「管理委員會之職務如下：……三、公寓大廈及其周圍之安全及環境維護事項。」第38條第1項規定：「管理委員會有當事人能力。」原告係依公寓大廈管理條例規定而成立之管理委員會，有新北市新店區公所103年4月8日新北店工字第1032075103號函附本院卷1第88、89頁可稽，故有當事人能力；另觀諸原告上述主張，可知其訴請撤銷原處分，係為避免其擔任管理委員會之大學詩鄉社區重要排水設施遭受破壞，危及該社區居民之生命、身體、財產安全，故屬前引公寓大廈管理條例第36條第3款所定原告應維護公寓大廈安全之職務範疇。是原告提起本件訴訟，既係執行其法定職務，自具備實施訴訟之權能，被告抗辯原告無提起本件訴訟之當事人適格，自無可採。
七、次查，如事實概要欄所載之事實，有原處分書及訴願決定書，附本院卷1第24至31頁及第176至180頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。本件兩造爭執之點，厥為：原處分有無違法？經查：
㈠首按「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級
機關執行之。」行政程序法第15條第1項定有明文。新北市政府於100年1月19日以北府工建字第1000054371號公告，將其關於建築法所定主管機關權限，除違章建築處理事項外，自該日起劃分予被告執行，是被告於受新北市政府委任權限範圍內，於102年9月9日作成原處分，對參加人在系爭基地興建建物核發建造執照，合於前揭行政程序法規定，先予敘明。
㈡次按建築法第97條之1規定：「山坡地建築之審查許可、施
工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」內政部依前揭法律之授權，於72年7月7日訂定山坡地開發建築管理辦法，其第4條第1項規定：「山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理：
一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。」其後，因有關山坡地申請開發案，其開發許可之審查程序，內政部依區域計畫法第15條第1項之授權所訂非都市土地使用管制規則，已有規定，該部遂依行政院核定之「改進土地使用變更審議機制方案」所定具體改進措施，將有關土地使用變更條文調整至非都市土地使用管制規則，並將山坡地開發建築管理辦法於92年3月26日修正為山坡地建築管理辦法（參見本院卷2第244、245頁）。故在此之後，申請在山坡地開發建築者，應依序依非都市土地使用管制規則第13條第1項第1款：「非都市土地開發需辦理土地使用分區變更者，其申請人應依相關審議作業規範之規定製作開發計畫書圖及檢具有關文件，並依下列程序，向直轄市或縣（市）政府申請辦理：一、申請開發許可。……。」與山坡地建築管理辦法第3條第1項：「從事山坡地建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理：一、申請雜項執照。二、申請建造執照。」等規定，依序申請開發許可、雜項執照及建造執照。復按建築法第3條第1項第2款及第3項規定：「（第1項）本法適用地區如左：……二、實施區域計畫地區。……（第3項）第1項第2款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」內政部依建築法第3條第3項之授權，於75年3月12日修正發布之實施區域計畫地區建築管理辦法第8條規定：「依『非都市土地使用管制規則』規定經主管機關同意得為建築使用之土地，於申請建築執照時，應檢附有關主管機關同意之證明。」第14條規定：「實施區域計畫地區之山坡地，申請建築除依本辦法規定外並應依山坡地開發建築管理辦法之規定辦理。」（參見本院卷2第246頁）準此，依非都市土地使用管制規則規定，申經直轄市或縣（市）政府許可開發山坡地者，該山坡地區域內得為建築使用之土地為何，應視上述主管機關於開發許可中同意作建築使用之範圍而定，申請人於申請建造執照時，並須向建築主管機關提出土地業經非都市土地使用管制規則主管機關同意供作建築之證明；從而，申請人若就開發許可中明定不得作為建築使用之土地，申請核發建造執照，即屬違反依區域計畫法及建築法授權制定之上開法規命令，建築主管機關本應依建築法第35條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」通知申請人限期改正，如逾期未改正，即應否准其申請；倘建築主管機關對該違反開發許可之建造執照申請遽予核准，該建造執照自非合法。
㈢經查，被告係以原處分核准參加人在包括123-6號土地在內
之系爭4筆基地上，興建1幢7棟地上7層地下3層共45戶、總樓地板面積17,054.58平方公尺之建物；系爭基地之使用分區為非都市土地使用管制規則第2條所定山坡地保育區，使用地類別則為同規則第3條所定丙種建築用地等情，業據原處分書載明。次查，系爭基地前由訴外人昱翔建設股份有限公司（下稱昱翔公司）在75年7月間，向被告提出「景文工專學園區及社區開發建築計畫」（下稱原開發計畫）之開發申請，經被告先於76年1月15日以北府工建字第017209號函許可，繼依昱翔公司之申請，於78年12月18日以78府工建字第392155號函核准78年變更開發計畫；嗣昱翔公司解散，系爭基地另由訴外人川成公司於96年間取得所有權，川成公司並於97、98年間再度申請變更前揭開發許可，經改制前臺北縣政府98年7月1日北府城審字第09804990011號函核發「變更『景文工專學園區及社區開發建築局部變更計畫說明書、變更「景文工專學園區及社區開發建築計畫』【釐清開發許可計畫書內有關社區中心（商業區）疑義】」（下稱98年變更開發計畫）案開發許可，並公告變更開發計畫書核定本等情，有78年變更開發計畫書、改制前臺北縣政府98年7月1日北府城審字第09804990011號函及98年變更開發計畫核定本，附本院卷1第23至67頁足憑。觀諸78年變更開發計畫書第1至4頁對原開發計畫之異動說明所述：就學園區之基地部分，於原許可安坑段車子路小段247-7、247-10、247-15等3筆及同段一股坡小段123-5等地號土地外，增加123-6號之國有地1筆，並註明：「123-6地號於申請雜項執照時，因取得國有財產局土地同意書，並併入申請範圍，然增加之123-6地號當空地使用，不增加原有許可之樓地板面積。」等語（參見本院卷1第36頁）；及98年變更開發計畫核定本所載：該次變更開發計畫之緣由，係為釐清系爭基地應屬免捐贈項目，及使開發計畫書之用語符合72年7月7日發布實施之山坡地開發建築管理辦法及當時施行之非都市土地使用管制規則規定，暨為解決原開發計畫及78年變更開發計畫內就系爭基地之土地使用，多處描述前後不符，致系爭基地無法開發使用之問題，故該次變更開發計畫與原開發計畫及78年變更開發計畫之差異，在於：⒈敘明系爭基地屬免捐贈項目，⒉變更「社區中心（商業區）」之用語為「社區中心（商業設施）」，⒊調整社區中心（商業設施）使用計畫之文字敘述，至其餘開發許可土地使用計畫面積及位置均未改變等情（參見本院卷1第52、56、63、65頁），可知系爭基地雖由川成公司於97、98年間申經改制前臺北縣政府以98年變更開發計畫許可開發，惟該次變更開發許可關於系爭基地許可使用之土地面積與位置，係沿用78年變更開發計畫之內容；易言之，123-6號土地在改制前臺北縣政府核可之98年變更開發計畫中，仍應依78年變更開發計畫作為空地，該筆土地於98年變更開發計畫中，並未經許可作為建築使用，則參加人嗣向被告申請核准在系爭基地上興建建物時，將123-6號土地規劃為建地，自屬違反98年變更開發計畫，被告未依建築法第35條規定，通知參加人改正上述妨礙區域計畫相關規定之處，逕以原處分核准參加人於該筆土地上興建建物，揆諸前揭說明，自屬違誤。
㈣被告雖援引78年變更開發計畫㈡異動緣由之內容，抗辯：78
年變更開發計畫僅稱123-6號土地不得計入建築基地增加樓地板面積，非謂該筆土地不得作為建物坐落基地云云。惟觀諸78年變更開發計畫㈡異動緣由所載：「社區部分：a.基地因素：原許可範圍內國有狹小畸零地取得使用，致使許可基地面積變更，但原核准樓地板面積不擬增加。b.地形及實際需求因素：因應實地現況及社會變動之需求在建築面積及樓地板面積不動之下，將原許可建築型態作一局部修正……增設一必要性之服務設施─鄰里管理中心。」等語（參見本院卷1第33、34頁），僅係就原開發計畫因取得國有狹小畸零地，致許可基地面積變更，惟經核准建築之樓地板面積並未因此增加，故78年變更開發計畫擬增設之鄰里管理中心，亦須在建築面積及樓地板面積不變之前提下完成一事，加以說明，其中並無隻字片語提及123-6號土地得作為建築基地，被告對78年變更開發計畫內容所為上述解釋，與該次變更開發計畫第4頁所述「增加之123-6地號只當空地使用」等語，顯相矛盾，殊無可採。再者，78年變更開發計畫第10頁㈥附則之「社區部分」所載：「在建築面積、總樓地板面積不變之原則下，建築型態及配置，可因應事實需要而調整，請免再辦理開發許可變更，由建築主管機關逕行核可。」（參見本院卷1第42頁）等語，同係強調依該開發許可所興建建物，僅得在建築面積及總樓地板面積不變之條件下，調整其「建築型態及配置」，該段文字內容，並無任何關於申請人可將建物基地擴及僅得作為空地之123-6號土地之意思，訴願決定據此認定原處分核准在該筆土地上建築房屋為合法（參見訴願決定理由第5項，本院卷1第179頁反面），亦非的論，附此敘明。
㈤被告復引用98年變更開發計畫之變更理由所載：「釐清安坑
段一股坡小段地號123-5、123-6、124、125等四筆土地之土地使用以利開發。」「『原開發計畫書』及『局部變更計畫說明書』內多處描敘前後不符，致使安坑段一股波小段地號123-5、123-6、124、125等四筆土地無法開發使用，書圖內容列表如下」等語（參見本院卷1第52頁），抗辯：由上述98年變更開發計畫內容，可知該次變更開發計畫，已將78年變更開發計畫中，包括123-6號土地在內之系爭基地使用方式，予以變更，而98年開發計畫自98年7月1日經改制前臺北縣政府公告迄今，並無爭訟，已告確定，原告再執變更前之78年變更開發計畫內容，主張被告以原處分核准在123-6號土地上興建建物為違法，自非有據云云。然查，觀諸98年變更開發計畫中，緊接被告援引前揭變更理由之後之「申請變更土地於原開發計畫書及局部變更計畫說明書之內容摘要表」，及次頁有關該內容摘要表之說明（參見本院卷1第53、54頁），可知98年變更開發計畫，係鑑於原開發計畫與78年變更開發計畫因對系爭基地之使用方式記載並非一致【例如，系爭基地之土地使用原屬社區中心（商業區），78年變更開發計畫將社區中心所需功能以鄰里管理中心之名增設於鄰里公園內，社區中心（商業區）所在用地卻標註為商業區；及78年變更開發計畫雖記載分區使用計畫變更後與原開發計畫相同，即分為文教區、住宅區、商業及公共設施，惟在公共設施項目又列入商業區】，致生爭議，故將開發計畫中有關土地使用之說明文字予以修改，以資明確。易言之，98年變更開發計畫僅將78年變更開發計畫中，關於系爭基地使用方式之敘述加以調整，並未改變系爭基地之使用方式，此由98年變更開發計畫第17頁之「七、變更後土地使用計畫」部分特別強調：本次變更「社區中心（商業區）」用語為「社區中心（商業設施）」，並調整開發計畫書內之文字敘述外，其餘部分仍與原計畫相同，變更後其餘開發許可土地使用計畫面積及位置均未改變（參見本院卷1第65頁）等語，益足證明。是被告另稱：98年變更開發計畫已變更78年變更開發計畫所定系爭基地之使用方式，被告核准參加人在123-6號土地建築，於法無違云云，亦無足取。
八、綜上所述，系爭基地中之123-6號土地，依改制前臺北縣政府核准之98年變更開發計畫內容，應為空地，不得供建築使用，參加人申請建造執照時，將該土地規劃為建築基地，自已違反依區域計畫法及建築法授權制定之非都市土地使用管制規則及實施區域計畫地區建築管理辦法相關規定，被告未查，以原處分核准參加人在包括123-6號土地在內之系爭基地興建建物，自屬違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張或舉證，及對於123-6號土地下方之箱涵是否違法施設，原處分增加78年變更開發計畫許可在系爭基地興建建物之樓地板面積，是否合法，及前處分是否因逾期開工而失效等爭點所提攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
書記官 李 建 德