臺北高等行政法院判決
103年度訴字第742號103年9 月30日辯論終結原 告 馮首都
馮翎霈被 告 臺北市中山地政事務所代 表 人 施乃仁（主任）住同上
送達代收人 陳平軒訴訟代理人 金立倫
吳佩蓁
參 加 人 馮紋慈（原名：馮小屏）訴訟代理人 汪倩英 律師上列當事人間繼承登記事件，原告不服臺北市政府中華民國103年3 月20日府訴二字第10309039700 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告馮首都委由代理人林婷婷檢附繼承系統表、戶籍謄本、財政部臺北國稅局遺產稅免稅證明書、切結書等資料，為全體繼承人（即原告及馮復都、參加人等4 人）以中華民國（下同）102 年4 月12日收件○○字第062520號土地登記申請書，向臺北市○○地政事務所就被繼承人馮春華（101 年10月26日死亡）所遺臺北市○○區○○段○○段○○○○號持分土地（權利範圍為100000分之375 ）及其上4014建號建物（門牌：臺北市○○區○○路○段○○○號3 樓）（下稱系爭土地及建物）跨所申請公同共有繼承登記，並經臺北市○○地政事務所依臺北市政府地政局所屬各地政事務所辦理跨所登記實施要點及土地登記規則第3 條第3 項規定於102 年
4 月12日辦竣登記。嗣參加人委由代理人王安宜檢附被繼承人馮春華98年11月12日記載系爭土地及建物於百年後留予參加人之代筆遺囑、繼承系統表、戶籍謄本、遺產稅免稅證明書、切結書、土地及建物所有權狀等資料，以102 年5 月9日收件○○字第087040號土地登記申請書，向被告跨所申請就被繼承人馮春華所遺系爭土地及建物辦理由其個人單獨繼承登記，經被告審查後依前揭實施要點及土地登記規則第3條第3 項規定，於102 年5 月20日辦竣所有權移轉登記，並以10 2年5 月27日北市中地登字第10230827800 號函通知包含原告2 人之其他公同共有繼承人在案。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：（一）系爭房地業已登記為全體繼承人公同共有，非屬遺產，而被告依參加人所出示之虛偽遺囑，而變更登記其單獨所有，顯屬違法：1.於102 年4 月12日，本案系爭房地既已變更登記為繼承人等所公同共有，故依民法第
759 條之1 ，系爭房地即非屬被繼承人馮春華之遺產，是被告即應不可以參加人之虛偽遺囑，於102 年5 月20日將系爭房地變更登記於其名下。2.又雖訴願決定書略稱：依96年8月27日內授中辦地字第0960050274號函釋，被繼承人所遺之不動產，雖經部分繼承人辦妥公同共有繼承登記，但該不動產仍屬遺產，是本案中系爭房地仍屬遺產，惟基於物權公示主義之維持及司法院釋字第443 號解釋理由書所揭櫫之層級化法律保留體系，本案中實不應以前揭函釋限制民法第759條之1 之適用，方屬得當。（二）被告於102 年5 月20日所為之繼承登記，未就系爭房地之特留分部分依職權查證駁回參加人之登記申請，應屬違法：雖訴願決定書略稱：依繼承登記法令補充規定第78點規定，遺囑違反民法有關特留分之規定時，繼承人是否已行使扣減權，非地政機關所得干預，故原處分機關就該遺囑違反特留分之部分不予審查，應屬合法云云。惟本案中繼承人等曾於102 年4 月12日即將系爭房地登記為公同共有，怎豈會又於隔月再次使參加人獨自為遺囑變更登記呢？實非符常理。復依行政程序法第36條及第43條之規定，被告就102 年5 月20日所為之繼承登記，應需就原告之有利及不利事項一律注意，即衡酌本案前揭事實後，不待原告之異議，自得依職權查證駁回參加人之登記申請，方屬適法，然被告未就此為職權查證，進而駁回參加人之登記申請，顯非符法制等情。（三）並聲明求為判決：1.訴願決定關於主文部分及原處分（被告102 年5 月20日○○字第087040 號登記案）均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：（一）按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定。代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，為民法第73條、第1165條第1 項、第1194條所明定。被告102 年5 月9 日跨所收件○○字第087040號遺囑繼承登記案附代筆遺囑，係由立遺囑人馮春華指定見證人周淑卿、蔡穆芸、翁美娟等3 人，並由周淑卿代筆口述遺囑意旨內容略以：「我是馮春華……台北市○○區○○○眷村改建基地房地壹戶待抽籤決定的28坪或30坪，我將分配的房於百年後留給女兒馮小屏繼承。」以上遺囑內容由周淑卿筆記後，經立遺囑人：馮春華（簽名並捺指印）、見證人兼代筆人：周淑卿、見證人：蔡穆芸、翁美娟等2 人（均簽名並按指印），立書日期：98年11月12日，是本案原因證明文件係依民法第1194條規定制定之「代筆遺囑」，符合民法第1194條及第1198條規定，即符合法定要件，被告自可據以辦理，倘繼承人間就遺囑之真偽有所爭執時，應由當事人循司法途徑解決，尚非屬被告審查範圍。
復按臺北市政府地政處（現更名為地政局）99年5 月24日北市地籍字第09930578800 號函已明確敘明申請人申請遺囑繼承登記，於收件後登記完畢前，如其他合法繼承人對遺囑真偽有爭執並以書面提出異議者，登記機關始可依土地登記規則第57條第1 項第3 款規定予以駁回。惟原告未於登記申請案送件後登記完畢前，就遺囑真偽提出書面異議，故無前開規定之適用，被告依前開法令規定辦理，依法有據。（二）按民法第759 條規定及臺北市政府地政處96年8 月31日北市地一字第09632112900號函釋意旨，被繼承人所遺不動產，雖經部分繼承人辦妥公同共有繼承登記，該不動產仍為遺產，登記機關應得再受理繼承人持憑被繼承人之自書遺囑為遺囑繼承登記。是系爭土地及建物雖經原告馮首都委由代理人林婷婷辦妥公同共有繼承登記，惟系爭土地及建物仍為遺產，被告自得再受理參加人持憑被繼承人馮春華之代筆遺囑為遺囑繼承登記；且參加人係依遺囑繼承取得系爭土地及建物，非屬公同共有物之處分，自無民法第828 條第3 項規定及最高法院19年上字第2418號判例就公同共有物處分應得全體共有人同意之適用。原告主張，不足採據。（三）因本案案附相關證明文件，皆符合法令規定並無缺漏，且無應通知原繼承人陳述意見之相關規定，故被告無須於辦理登記前通知其他繼承人陳述意見之必要；原告未於登記申請案送件後登記完畢前，就遺囑真偽提出書面異議，即無土地登記規則第57條第1 項第3 款規定之適用，被告尚無依法駁回該案申請之依據，又倘繼承人間就遺囑有關之遺產事項有所爭執時，則應由當事人循司法途徑解決。復依繼承登記法令補充規定第78條規定，有關遺囑是否違反特留分之規定及繼承人是否行使扣減權，非被告應審查之範圍，故原告所陳應就特留分及行使扣減權加以審查一事，實屬誤解等語。（四）並聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、參加人陳述意見：（一）就參加人被訴偽造文書，有臺灣臺北地方法院檢察署103 年偵字第17號不起訴書，雖經發回，然開庭後得知發回意旨為請鑑定遺囑上之指紋是否為被繼承人之指紋，參加人知悉後除提供被繼承人可能有留存指紋於警政署外，尚就未發回但為原告所主張之筆跡鑑定主動請地檢署向被繼承人任職之後備指揮部調筆跡，目前該偵續案號送鑑定中，尚未有結論。原告對參加人提起之確認遺囑無效事件，目前停止訴訟。參加人長期照顧父母，而非在父母身體狀況不佳時才參與照料，因此除被繼承人立有系爭遺囑外，原告及參加人之母亦立有遺囑予參加人，此業經參加人於民事庭提出且經原告檢視，另原告與參加人有一兄弟馮復都對遺囑知情，故而未對參加人訴訟。（二）參加人於遺囑生效後，立即寄發存證信函予原告，表明尊重原告之特留分，且請不動產鑑價單位鑑價，依鑑價之結果，須各別給付原告新臺幣211 萬3,532 元，因參加人恐法院判決時，參加人沒有現金，原告可能又會訴訟，所以將房子先設定給上海商業銀行，俟法院有判決時，能立即向銀行貸款給原告，參加人向上海商業銀行辦理抵押權設定時，銀行表示，系爭房地屬軍宅，5 年內不得買賣，如果要設定借款須辦信託給上海商銀，而此事實亦為原告知情，故目前繼承標的之房地信託予上海商銀。（三）本件被告處分得宜，因被告無權判斷私權爭議，僅能依當事人提出之資料或法院確定判決受理登記，至於私權爭議原告已對參加人提出民、刑訴訟，俟有確定判決，均將陳報予被告，故本件被告處分並無不當等語。
五、本院判斷：
（一）按民法第73條規定：「法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。」第759 條規定：「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」第1165條第1 項規定：「被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定。」第1189條規定：「遺囑應依左列方式之一為之：一、自書遺囑。
二、公證遺囑。三、密封遺囑。四、代筆遺囑。五、口授遺囑。」第1194條規定：「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」第1199條規定：「遺囑自遺囑人死亡時發生效力。」土地法第37條第2 項規定：
「土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地登記規則第1 條規定：「本規則依土地法第三十七條第二項規定訂定之。」第3 條第3 項規定：「直轄市、縣（市）地政機關已在轄區內另設或分設登記機關，且登記項目已實施跨登記機關登記者，得由同直轄市、縣（市）內其他登記機關辦理之。」第7 條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」第27條第3 款規定：「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：……（第3 款）三、因繼承取得土地權利之登記。」第34條規定：「（第1項）申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：
一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。
五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。（第2項）前項第四款之文件，能以電腦處理達成查詢者，得免提出。」第69條第1 項規定：「由權利人單獨申請登記者，登記機關於登記完畢後，應即以書面通知登記義務人……。」第119 條第1 項規定：「申請繼承登記，除提出第三十四條第一項第一款及第三款之文件外，並應提出下列文件：一、載有被繼承人死亡記事之戶籍謄本。二、繼承人現在戶籍謄本。三、繼承系統表。四、遺產稅繳（免）納證明書或其他有關證明文件……六、其他依法律或中央地政機關規定應提出之文件。」第120 條規定：「（第1項）繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。（第2 項）登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他繼承人。」繼承登記法令補充規定第1 點規定：「……繼承開始於民國七十四年六月五日以後者，應依現行民法親屬、繼承兩編暨其施行法規定辦理。」第62點規定：「遺囑係要式行為，應依照民法第一千一百九十條至第一千一百九十七條所定方式為之，不依法定方式作成之遺囑，依照民法第七十三條規定，應屬無效。」第78點規定：「遺囑違反民法有關特留分之規定時，繼承人是否已行使扣減權，非地政機關所得干預。」前開土地登記規則及繼承登記法令補充規定，均係主管機關為辦理登記業務所為細節性、技術性規定，前者為依土地法第37條第2 項授權之法規命令，並未逾越母法，後者為不違反法律保留原則之行政規則，行政機關自得予以援用。
（二）查原告馮首都委由代理人林婷婷檢附繼承系統表、戶籍謄本、財政部臺北國稅局遺產稅免稅證明書、切結書等資料，為全體繼承人以102 年4 月12日收件○○字第062520號土地登記申請書，向臺北市○○地政事務所就被繼承人馮春華（101 年10月26日死亡）所遺系爭土地及建物跨所申請公同共有繼承登記，並經臺北市○○地政事務所依臺北市政府地政局所屬各地政事務所辦理跨所登記實施要點及土地登記規則第3 條第3 項規定於102 年4 月12日辦竣登記。嗣參加人委由代理人王安宜檢附被繼承人馮春華98年11月12日記載系爭土地及建物於百年後留予參加人之代筆遺囑、繼承系統表、戶籍謄本、遺產稅免稅證明書、切結書、土地及建物所有權狀等資料，以102 年5 月9 日收件○○字第087040號土地登記申請書，向被告跨所申請就被繼承人馮春華所遺系爭土地及建物辦理由其個人單獨繼承登記，經被告審查後依前揭實施要點及土地登記規則第3條第3 項規定，於102 年5 月20日辦竣所有權移轉登記，並以102 年5 月27日北市中地登字第10230827800 號函通知包含原告2 人之其他公同共有繼承人在案。原告不服，提起訴願，遭決定駁回之事實，為兩造所不爭執，並有原告之土地登記申請書（見被告提出證物2 ）、被告提出之土地登記申請書（見被告提出證物3 ）在卷可稽，堪認為真實。
（三）原告雖主張：系爭房地業經登記為全體繼承人公同共有，依民法第759 條之1 規定，已非遺產。且原告之父於98年11月間年約90歲，已近失智，參加人提出之遺囑簽名並非真正，被告未察遺囑真偽已有疏失，況該遺囑縱令為真，亦侵害原告之特留分，被告並未通知其他繼承人表示意見，即以原處分遽准參加人單獨繼承，自有違法云云，惟按：
⒈民法第1151條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，
各繼承人對於遺產全部，為公同共有。」是共同繼承之遺產，在分割遺產前，即為共同繼承人之公同共有。又，關於遺產分割，可依被繼承人遺囑分割，亦可由共同繼承人協議分割或由法院裁判分割。民法第1165條第1 項規定：
「被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定。」內政部93年11月19日內授中辦地字第0930016064號函釋：「案經函准法務部93年11月15日法律決字第0930040074號函略以：『……本件依來函資料所示，被繼承人代筆遺囑分割遺產之內容，均係繼承人單獨取得某一不動產之全部所有權而無共有之情形，屬遺產分割方法之指定，依民法第1165條規定，自應從其所定。準此，本件被繼承人死亡時遺囑生效，依其所定遺產分割方法即生遺產分割之效力，由繼承人取得單獨之不動產所有權，無民法第1151條有關遺產未分割前為公同共有及土地登記規則第120 條規定之適用，故各繼承人得本其全部所有權人之地位單獨申請辦理繼承登記。……』本案遺囑分割遺產，如符合一物一權之原則（即繼承人單獨取得被繼承人某一不動產之全部所有權而無共有之情形），得由部分繼承人持憑被繼承人之遺囑，單獨就其取得之遺產部分申請繼承登記，而無須全體繼承人會同申請。」96年8 月27日內授中辦地字第0960050274號函釋：「……按依民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又依同法第1165條第1 項規定，被繼承人之遺囑，如定有分割遺產之方法者，應從其所定方法。是以，本案被繼承人所遺不動產，雖經部分繼承人辦妥公同共有繼承登記，該不動產仍為遺產，登記機關應得再受理繼承人持憑被繼承人之自書遺囑為遺囑繼承登記；登記機關於登記完畢後，應通知原登記為公同共有之繼承人，原核發之權利書狀則併同公告註銷。又倘繼承人間就遺囑有關之遺產事項有所爭執時，則應由當事人循司法途徑解決。」核與前開法律規定相符，並不違反法律保留原則，行政機關援用，本院予以尊重。
⒉是依前開函釋意旨，本件原告就系爭房地雖已辦妥公同共
有繼承登記，但系爭房地仍為遺產，登記機關應得再受理繼承人持憑被繼承人之遺囑為遺囑繼承登記，此與民法第
759 條之1 規定「（第1 項）不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。（第2 項）因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。」登記推定效力之規定無涉。
⒊因地政機關於土地登記之申請審查，係採形式審查，是本
件原處分准許參加人辦理遺囑繼承登記，有無違法？應審究之重點，在於參加人提出之遺囑，形式上是否符合民法關於遺囑之規定。至於遺囑上被繼承人簽名是否真正，涉及遺囑效力之認定，並非被告所得審究。又「遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。」「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。」民法第1187條、第1225條前段定有明文。由上述規定可知，繼承人之特留分如因被繼承人所立遺囑指定應繼分致受侵害，雖得依民法第1225條之規定行使扣減請求權，惟行使與否，應由扣減權人自行決定，非地政機關所得干預，地政機關自無庸命申請人提出已通知其他繼承人行使扣減權之證明。內政部頒訂之繼承登記法令補充規定第78點規定：「按遺囑違反民法有關特留分規定時，繼承人是否已行使扣減權，非地政機關所得干預。」及74年11月21日74台內地字第365548號函轉法務部74年11月13日法74律13727號函示；「……繼承人之特留分如因被繼承人所立遺囑指定應繼分致受侵害，自得依民法第1125條之規定行使扣減請求權，該請求權以相對人意思表示為已足，至於行使與否，應由扣減權人自行決定，似非地政機關所得干預。從而，地政機關如為簡化土地登記程序，未令申請人提出已通知其他繼承人行使扣減權之證明，逕予受理登記，於法似無違誤。」即表明斯旨。經查系爭遺囑形式上以觀，係由被繼承人馮春華指定見證人周淑卿、蔡穆芸、翁美娟等
3 人，並由周淑卿代筆，由被繼承人口述遺囑內容，將其配得眷舍改建之系爭房地，指定於其身故後由參加人1 人繼承，遺囑並經立遺囑人、代筆人兼見證人周淑卿及見證人蔡穆芸、翁美娟等人簽名並按捺指印（見本院卷第74頁、第106 頁），核與民法第1194條規定代筆遺囑之要件相符，且見證人復無民法第1198條規定不得為見證人之情形。縱遺囑指定系爭房地由參加人1 人繼承，侵害其他繼承人之特留分，惟其他繼承人是否行使扣減權，並非地政機關所得干預，是地政機關受理參加人遺囑繼承登記申請案後，未通知原告及其他繼承人對遺囑真偽表示意見或詢問渠是否行使扣減權，並不違反法令規定。且於參加人申請案登記完畢前，原告及其他繼承人並無人就遺囑真偽或因遺囑侵害特留分而行使扣減權，向地政機關提出異議，尚難認有土地登記規則第57條第1 項第3 款所稱登記權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執之情形，是被告以原處分准許參加人遺囑繼承登記，於法尚無違誤。
（四）綜上所述，原處分經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及該部分訴願決定，為無理由，應予駁回。
（五）至於被告列為本件不可閱之資料共計有三（證物4 、5 、
6 ），其中證物4 為被告102 年5 月27日北市中地登字第10230827800 號函，係被告辦竣本件遺囑繼承登記後通知原告及其他繼承人之函文；證物5 為大傑聯合法律事務所
102 年12月19日102 年國權律字第19號函，乃原告委任陳政權律師寄發予被告，請求被告將系爭房地恢復登記為原告及其他繼承人公同共有之律師函；證物6 為被告102 年12月30日北市中地登字第10232060900 號函，乃被告對前述律師函陳情內容之回覆。事實上該證物均為原告已知悉，且與本件原處分是否違法之判斷無涉，並不影響原告及參加人訴訟之攻防，是本院並未命被告將上開證物改列為可閱資料，併此說明。
（六）本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 林 玫 君法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
書記官 陳 又 慈