臺北高等行政法院判決
103年度訴字第792號103年8 月28日辯論終結原 告 魏德訴訟代理人 林鳳秋 律師複代理人 郭眉萱 律師被 告 交通部觀光局代 表 人 謝謂君（局長）住同上訴訟代理人 陳宏杰 律師
林立婷 律師
參 加 人 遊山玩水旅行社有限公司代 表 人 賴燿村上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國
103 年3 月26日交訴字第1030005501號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告於民國102 年10月14日執行取締違法經營旅行業務專案時，查獲原告以675-UU號遊覽車違法招攬旅客並安排臺中--新社一日遊，原告復於102 年11月1 日至被告機關說明，坦承其係靠行參加人遊山玩水旅行社有限公司擔任業務專員，自行招攬旅客並安排「臺中--新社一日遊」之旅遊行程、餐食及交通，經營國人國內旅遊業務。被告以其未領取旅行業執照卻以遊覽車招攬旅遊，且接待觀光旅客並安排旅遊、食宿及交通等，違法經營旅行業務之事證明確，違反發展觀光條例第26條及第27條第3 規定，爰依同條例第55條第3 項及發展觀光條例裁罰標準第7 條附表3 第1 項規定，以102 年12月24日觀業字第1023003750號執行違反發展觀光條例事件處分書，裁處原告新臺幣（下同）30萬元罰鍰並禁止經營旅行業務（下稱原處分），另以同年月觀業字第1023003751號處分書處參加人遊山玩水旅行社公司5 萬元罰鍰。原告不服原處分，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：
（一）原告係受僱於參加人，為參加人行使帶團旅遊業務，二者間成立僱傭關係，並無原處分所稱未領取旅行業執照卻以遊覽車招攬旅遊等情。
１、查被告有以101 年觀異字00000000號文，核准原告自參加人業務主任調職為旅遊部領隊，可知參加人不僅認為其有聘僱原告為其從業人員，並就其從業人員有依法向被告申請報備，且被告亦有允以核准。次查，參加人亦有與原告簽有不定期勞動契約書，且依該不定期勞動契約書第二條約定「二、工作項目：乙方( 即原告) ……行使招攬帶團旅遊業務，不得違背公司規定及政府相關法規，並應接受甲方( 即參加人) 之督導與指揮職務執行中應承擔一切工作責任」、第三條約定「三、工資：甲方應按工作獎金規定提撥公司淨利之20% 為乙方工資」、第4 條第1 項約定「四、責任約定：乙方如有經手客戶團費應立即繳交公司會計部不得私似挪用」等語，足見該勞動契約書有明確約定原告係為參加人行使招攬帶團旅遊業務，並受參加人之督導指揮，另就給付原告工資之計算方式亦有約定，且有約定原告可先代參加人為客戶團費之收受，之後再轉交參加人以達指揮監督及報酬計算之目的。
２、又查，參加人102 年11月27日之陳述書，其中明確記載「
( 1) 魏德( 即原告) 為該公司之約聘從業人員( 如異動表) 無誤。(2) 該公司約聘人員設有保證金制度，期滿或無行政責任時無息退還。如有該公司從業人員執行業務上過失或不符規定之疑慮本公司辛苦努力，無非想多招業務，故短期約聘業務招攬人員如有違規……」，及參加人10
2 年11月27日之存證信函，表示「魏德( 即原告) 於102年2 月1 日起兼職於本公司……」等語，益足徵參加人不僅認為原告為該旅行社之約聘從業人員，且因受僱於參加人而執行相關業務。再者，由參加人代表人於本院準備程序時之當庭陳述，更可證原告係受僱於參加人，而為參加人行使帶團旅遊業務，此由依參加人代表人於本院準備程序時，當庭陳述：「……參加人與原告是約聘僱關係，原告沒有底薪，原告幫參加人招攬業務，參加人分拆三成獎金給原告」，足證原告與參加人間確存有僱傭關係，並且參加人有依該不定期勞動契約書約定之計算方式，給付報酬予原告，實質上確係受僱於該旅行社。
３、由上足證，原告係受僱於參加人為其行使帶團旅遊業務，並非所謂「未領取旅行業執照卻以遊覽車招攬旅遊」被告顯非依事實作成原處分。
４、又按民法第482 條規定，所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人( 最高法院45年台上字第1599號、57年台上字第1663號判例意當參照) ，可知所謂之受僱人，只要客觀上受僱用人之選任、監督而為其服勞務之人即是，不問是否訂有僱傭契約、勞務種類如何、期間長短乃至有無報酬，均有其適用。且所謂執行職務，亦不以受指示執行之職務為限，倘受僱人之行為在外觀上依一般情形觀之，得認係執行職務者，均屬相當。
５、故如前所述，原告與參加人既簽有不定期勞動契約，為參加人行使帶團旅遊業務，並依約領有報酬，且約定需將招攬之旅遊業務及收受團費回報參加人，客觀上，原告顯然係受僱佣人即本件參加人之選任、監督而為其服勞務之人，故原告確實係受僱於參加人，而與參加人之間為僱傭關係，本件並無原處分所稱原告未領取旅行業執照卻以遊覽車招攬旅遊等情。
（二）被告以原告是否依約履行與參加人間之僱佣契約等情，推論原告有未領取旅行業執照卻以遊覽車招攬旅遊等情，誠非妥適。
１、參加人102 年11 月27 日之陳述書內容已足可證明參加人亦已陳述明確原告係受僱於參加人，並無被告所認由該等文件可推論證明原告確有未領取旅行業執照卻以遊覽車招攬旅遊等情，更無從由此推論參加人已認定原告有違規之情事。另依參加人代表人於同日準備程序時當庭陳述內容，亦足徵原告身為參加人之領隊，依該契約為參加人招攬並執行帶團等旅遊業務，本即有設計、規畫旅遊行程之責，故而為參加人招攬業務，並於回報參加人使其能為指揮監督後，原告即可獨立完成業務相關行政作業。
２、雖參加人代表人於本院準備程序中表示已與原告解除契約，然查，由上開內容反足可證明參加人亦已陳述明確原告與參加人間有僱佣契約存在，並無被告所認由該等陳述可推論證明原告確有未領取旅行業執照卻以遊覽車招攬旅遊等情，更無從由此推論參加人已認定原告有違規之情事。退步言之，縱若原告就本件旅遊業務有未回報參加人之情形，亦僅係原告是否有違反與參加人間之僱佣契約，而是否予以終止契約及適用相關契約罰則，實無從以事後雙方契約履行與否之問題，推翻私法上原告與參加人已經成立合法生效之僱佣關係。因此，被告以原告可獨立完成派車、安排景點食宿等作業，及未回報參加人等情，即認定原告屬未領取旅行業執照卻以遊覽車招攬旅遊等情，更屬誤會。
３、綜上，參加人依法令規定向被告申請報備其從業人員之狀況，並與原告簽定不定期勞動契約書，又實際上原告亦受有參加人之指揮監督，而受僱於參加人，縱若於事後，參加人有因管理上之不周全之情事，如未派遣隨團人員全程隨團服務，或未替原告辦理勞健保投保事宜，或如原告就本件旅遊有一時疏忽於宣傳單上漏印參加人，且於日後立即改善，或未有回報參加人等情形，亦僅條雙方有無違反該不定期勞動契約之違約相關爭議，被告就此即推論認定原告未受僱於該旅行社，而有違反發展觀光條例相關規定，違法經營旅行業務、靠行云云，顯有不當連結及誤會之處。
（三）本件參加人未就罰鍰乙事提起訴願等行政救濟途徑，以及原告於訪談時未能完整陳述等情，均不影響本件原告係受僱於參加人，為參加人行使帶團旅遊業務之事實，本件並無原處分所稱未領取旅行業執照卻以遊覽車招攬旅遊等情。
１、依參加人之代表人於本院準備程序之陳述可知，參加人就被告以其違反旅行業管理規則第35條之包庇經營旅行業務處以5 萬元罰鍰一事，事實上有所爭執不服，僅係為了避免爭端，專心經營公司，始繳納罰鍰，並非認為原告有任何有非法經營旅行業務或靠行，或認為參加人有包庇之事實，惟被告卻以參加人未對上述裁罰表示不服並繳納罰鍰，作為認定原告有違法經營旅行業務情事之依據，顯亦有不當連結及誤會之處，自無理由。
２、再者，原告至被告機關說明之訪談記錄，有多處未完整表達原告真意之處，如原告誤認參加人之約聘從業人員與靠行之關係，而被告既亦主張原告有無「受僱」於參加人，應依相關實際情形及證據為判斷，自無法以該未完整反映事實之訪談記錄，而為裁罰所據。且司法實務上縱然於認定有靠行之情形，亦認為被靠行之公司對於靠行者仍具有選任關係，且若靠行者有違約之行為，被靠行之公司亦可終止雙方之契約關係，顯係對於靠行者有監督之責，亦肯認有僱傭關係之存在，故縱若依被告認定原告與參加人為靠行，與其等間存有僱傭關係亦不矛盾。
３、因此，被告以本件參加人未就罰鍰乙事提起訴願等行政救濟途徑等情，認定原告未領取旅行業執照卻以遊覽車招攬旅遊，自非妥適。
（四）退萬步言，縱使若依被告認定原告有靠行之情形，而有原處分所稱違法經營旅行業務之情事，然查被告裁罰原告所依據之發展觀光條例第55條第3 項規定可知依據該條列之規定，被告於裁罰時，應就違規相關情事綜合考量裁罰之金額，而查，原告係第一次違反發展觀光條例相關規定，且原告就本件旅遊業務向旅客收取之團費，扣除相關保險、車資等費用後，原告僅能取得少於2 萬元之微薄收入，尤其，就本件同一事實，被告僅裁罰參加人5 萬元，卻裁罰原告30萬元之罰緩，亦有過重之虞。原告執行業務確有接受參加人指揮監督，而非未領取旅行業執照卻以遊覽車招攬旅遊，並接待觀光旅客並安排旅遊、食宿及交通等違法經營旅行業務之行為，並無被告所稱違反發展觀光條例相關規定之情事，且被告及訴願決定均為就本件事實進行詳查，亦未憑實據逕為處分，具有瑕疵，且被告未查前情遽處以罰鍰，即便已使原告分30期分攤繳30萬元罰鍰，惟持續的高額罰鍰對原告影響重大，已屬不當，而禁止原告營業更對原告之生計及工作權造成重大影響，業已與比例原則相違，亦有瑕疵，故被告及訴願決定之認定誠有誤會，原處分及訴願決定已有認事用法違誤等合法性有疑義之情形，均應予撤銷。
（五）綜上所述，本件原處分及訴願決定確有重大違法之處，原告為此提起撤銷訴訟，並聲明：１、原處分及訴願決定均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯則以：
（一）被告前於102 年10月14日上午6 時50分許，派員會同交通部公路總局臺北區監理所監警聯合稽查小組，前往新北市○○區○○路○○○ 號，取締遊覽車違規攬客，並於稽查當日查獲原告以車號000-00遊覽車違法招攬旅客並安排國內一日遊。原告於102 年11月1 日上午親至被告機關為進一步說明，並於訪談紀錄表坦承伊係：「靠行於遊山玩水旅行社，該旅行社並未支付原告薪資報酬，靠行費用由原告每年繳交15,000元匯入該公司（指遊山玩水旅行社）帳戶……」、「102 年10月14日臺中新社一日遊之旅遊行程係由原告自行設計……」、「本團旅客共41人，每人繳交48
0 元（含旅遊平安險）給本人（即原告魏德），本人均未開立收據給予旅客」；原告亦未與旅客簽訂國內（或個別）旅遊定型化契約書、參加人亦並未派遣隨團人員全程隨團服務；原告之勞健保係由桃園縣司機公會辦理相關投保事宜，參加人亦並未辦理原告之勞健保投保事宜；另原告亦自承參加人平常均未派團或提供旅客予原告，原告所接待之旅客均係旅客自行向原告報名……旅客繳交費用由原告收取，大部分均係現金，而原告均以每年15,000元靠行費匯入參加人帳戶。而上開訪談紀錄表並有原告簽名為據。
（二）原告並非旅行業業者，卻於102 年10月14日以「阿肥精緻旅遊」名義，違法經營旅行業務，違反發展觀光條例第26條及第27條第1 項第3 款及第3 項規定，事證明確，是被告機關依同條例第55條第3 項及發展觀光條例裁罰標準第
7 條附表3 第1 項規定裁罰，洵無違誤。按發展觀光條例規定，未依法申請核准設立旅行業，領取旅行業執照，卻從事為旅客設計安排旅程、食宿、領隊人員、導遊人員、代購代售交通客票、代辦出國簽證手續等有關服務而收取報酬之營利事業，即屬違反前開發展觀光條例之規定。本件原告係於102 年10月14日遭被告查獲其未依法申請核准設立旅行業，領取旅行業執照，卻以遊覽車招攬41名旅客進行「臺中新社一日遊」旅遊行程，並安排旅遊、食宿及交通等；嗣原告於102 年11月1 日至被告機關陳述意見時，更坦承伊係「靠行於遊山玩水旅行社，該旅行社並未支付原告薪資報酬，靠行費用由原告每年繳交15,000元匯入該公司（指遊山玩水旅行社）帳戶……」，且上開臺中新社一日遊之行程是由其自行設計、招攬、收取報酬、未與旅客簽訂國內（或個別）旅遊定型化契約書、且「遊山玩水旅行社平常均未派團或提供旅客予本人（即原告魏德），本人所接待之旅客均係旅客自行向本人報名……旅客繳交費用由本人收取，大部分均係現金，而本人均以每年15,000元靠行費匯入遊山玩水旅行社帳戶……」等語，已如前所述。準此可知，原告未依法申請核准設立旅行業，領取旅行業執照，即非旅行業業者，竟以合法掩護非法，假藉靠行合法旅行業者之方式，對外以「阿肥精緻旅遊」名義經營旅行業務，此均經原告於102 年11月1 日上午親至被告機關說明並製作訪談紀錄表時，坦承不諱並有簽名為據，是被告對原告處以違反發展觀光條例第26條及第27條第1 項第3 款及第3 項規定，並依同條例第55條第3 項及發展觀光條例裁罰標準第7 條附表3 第1 項之規定對原告予以裁罰，洵無違誤。
（三）原告辯稱伊係為遊山玩水旅行社執行帶團旅遊業務，並受該旅行社之指揮監督，並無被告所稱違反發展觀光條例相關規定之情事云云，實屬無稽。蓋以：
１、查被告雖曾以101 年觀異字00000000號函核准原告於參加人之職務調動，然參本院95年度訴字第3625號判決可供參酌，準此，原告究係「靠行」抑或「受僱」於參加人，實應依相關實際情形及證據為判斷，不得以報備形式之旅行社從業人員基本資料及異動報告表而為認定。
２、次查原告雖與參加人訂有不定期勞動契約書，該不定期勞動契約書於第二條約定：「二、工作項目：乙方(即原告)於甲方(即遊山玩水旅行社)提供之工作內容內合法行使招攬帶團旅遊業務，不得違背公司規定及政府相關法規，並應接受甲方之督導與指揮職務執行中應承擔一切工作責任。」另於第四條第1 項亦約定：「四、責任約定1.乙方如有經手客戶團費應立即繳交公司會計部不得私自挪用。」等語，可知原告必須在參加人提供之工作內容內，以參加人之名義，為參加人招攬帶團旅遊業務，且過程中必須接受參加人之督導與指揮；再者，若有經手客戶團費，應立即繳回參加人，始可能係屬為參加人執行帶團業務。
３、惟查，原告於其10月份之宣傳文宣，僅載有「阿肥旅遊」之文字，並無註明任何「遊山玩水旅行社」之字樣；嗣經被告加以取締後，甫於同年11月份之宣傳文宣右上角新增「遊山玩水旅行社（交觀乙字1411品中字0310）」、並於預約訂位專線新增「遊山玩水業務專員」等文字，凡此更顯見原告於102 年10月14日遭被告查獲時，係未領取旅行業執照卻以遊覽車招攬旅遊，且接待觀光旅客並安排旅遊、食宿及交通等違反發展觀光條例第26條及第27條之行為，更與原告所稱阿肥旅遊之廣告文宣上印有遊山玩水旅行社字樣等語，顯不相符。綜上足證，原告所辯，實屬無稽，毫無可採。
４、況原告於102年11月1日，在被告機關制作訪談紀錄表時已自承係「靠行於遊山玩水旅行社」（詳被證二），另參諸參加人即遊山玩水旅行社之代表人於本院準備程序時，亦當庭陳述「並不知悉此次原告遭查獲之旅遊內容」等語可知，本件原告僅以每年15,000元費用靠行於參加人，並自行印製宣傳文宣，以「阿肥精緻旅遊」名義，用遊覽車違法招攬旅遊業務；且系爭宣傳文宣、旅遊行程均未向參加人報告，其所收受之旅客團費，亦未繳回該旅行社；顯見原告並非為參加人執行帶團旅遊業務，更未受該旅行社之指揮監督，至為明確。準此，原告辯稱伊係為參加人執行帶團旅遊業務，並受該旅行社之指揮監督……並無被告所稱違反發展觀光條例相關規定情事云云，顯係事後卸責狡賴之詞，毫無可採。
（四）況參加人對於本件102 年10月14日「台中新社一日遊」是否為原告靠行於該公司而自行招攬經營等情，不僅於102年11月27日陳述書未予否認，更以存證信函停止其與原告間之合作約定；甚且，被告以違反旅行業管理規則第35條之包庇經營旅行業務對參加人處以5 萬元罰鍰，而該旅行社亦未有任何不服，足證原告非法經營旅行業務之事證至為明確。查被告就本件違法行為，曾於102 年11月22日以觀業字第1023003331號函，請參加人就原告於102 年10月14日違法招攬並安排之「台中新社一日遊」活動，是否為原告自行招攬經營？以及原告是否自102 年2 月1 日起靠行遊山玩水旅行社，並每年將15,000元匯入該公司帳戶等情為陳述意見。參加人則於102 年11月27日以陳述書略以：「魏德為本公司約聘之從業人員。本公司約聘人員設有保證金制度，期滿或無行政責任時無息返還。貴局來函如有本公司從業人員執行業務上過失或不符規定之疑慮，本公司依內規於近日先停止約聘合約（如附件存證信函），並登載於貴局異動表及退還保證金……」等語。然觀諸遊山玩水旅行社對於原告非法經營旅行業務、靠行、且該旅行社是否有包庇原告經營旅行業務之事實均未加以否認、更旋即寄存證信函予原告停止雙方合作約定，甚且，參加人雖稱原告係約聘之從業人員，然原告竟未於該旅行社享有任何勞健保，亦未自該旅行社領取任何薪資報酬，反係需每年支付15,000元予該旅行社，足證參加人前述陳述之意見實屬虛妄，不足為採。此外，被告就本件違法行為，亦依旅行業管理規則第35條規定，就參加人包庇非旅行業經營旅行業務之事實，於102 年12月24日以觀業字第10230037501 號處分書對該旅行社裁處5 萬元罰鍰，而參加人迄今亦未有任何不服，更足證明本件原告未領取旅行業執照，卻以靠行於參加人之方式招攬旅遊，且接待觀光旅客並安排旅遊、食宿及交通等，違法經營旅行業務之事證至為明確。
（五）綜上所述，本件原告非旅行業，未領取旅行業執照，卻非法經營旅行業務，違反發展觀光條例第26條及第27條第1項第3 款及第3 項規定，事證明確，被告依同條例第55條第3 項及發展觀光條例裁罰標準第7 條附表3 第1 項之規定予以裁罰，洵無違誤，是本件原處分及原訴願決定均無違誤，應予維持。為此答辯聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
四、參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，據其於準備程序之陳述略以：
（一）參加人與原告關係是約聘僱關係，原告沒有底薪，原告幫參加人招攬業務，參加人分拆三成獎金給原告。原告職稱雖然於101 年2 月1 日由業務主任調整為領隊，但工作內容其實大致相同，仍是招攬業務。一般而言，原告招攬業務之後，原告自己會派車、安排食宿再回報給參加人。若原告使用被證三記載參加人名稱之宣傳單招攬到業務，仍是由原告派車、安排景點、食宿等行政業務。本件原告並未將被證三的業務回報參加人，參加人從未看過被證三之二份宣傳單，前亦未見過對被證一取締違法經營旅行業務專案執行小組工作報告表、被證二之旅行業營業情形訪談紀錄表；因此本件原處分所指之旅行團派車、安排景點食宿應該都是原告自行處理，參加人不知本件旅遊。
（二）另參加人有合作的旅遊保險公司，應該會知道原告所招攬之被證三的業務，另外聘的領隊想要多賺錢，有時候就不會回報給參加人有招攬到業務，本件原告應該就是這種心態。此外參加人管理上或許有不周全之處，但被告都沒有予以輔導或給與改善機會，而是逕對參加人另行開罰，參加人為了專心工作，只好繳錢了事。對本件類似原告自行招攬業務未回報參加人，則因參加人成立八年多，並不允許私下自行招攬業務或盜用參加人印章等情事，故本件被告通知參加人陳述意見後，參加人已與原告解約。
五、兩造之聲明陳述同上，因此本件首要爭執厥為：依原證三（即原處分卷第5 頁）及102 年10月14日執行取締之工作報告表（原證一即原處分卷第1 頁）所示之時地，原告以675-UU號遊覽車招攬旅客並安排臺中--新社一日遊，是否受參加人旅行社指揮監督（原告主張依據與參加人不定期勞動契約書約定），而非屬違法經營旅行業務？
（一）本件應適用之法律及本院見解：
１、按「本條例所用名詞，定義如下：……十、旅行業：指經中央主管機關核准，為旅客設計安排旅程、食宿、領隊人員、導遊人員、代購代售交通客票、代辦出國簽證手續等有關服務而收取報酬之營利事業。」、「經營旅行業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業。」、「（第1 項）旅行業業務範圍如下：……三、招攬或接待國內外觀光旅客並安排旅遊、食宿及交通。（第3 項）非旅行業者不得經營旅行業業務。……」、「（第3 項）未依本條例領取營業執照而經營……旅行業務……者，處新臺幣9 萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」、「依本條例所為處罰之裁罰標準，由中央主管機關定之。」行為時發展觀光條例第
2 條第10款、第26條、第27條第1 項第3 款、第3 項、第55條第3 項、第67條定有明文。
２、次按「本標準依發展觀光條例（以下簡稱本條例）第67條規定訂定之。」、「旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則之規定者，由交通部委任觀光局依附表3 之規定裁罰。」「（第1 項）未領取旅行業執照而經營旅行業務者：……提供旅遊諮詢服務者、接待觀光旅客並安排旅遊、食宿及交通者，處新臺幣30萬元並禁止其營業。」行為時（101 年7 月10日交通部交路（一）字第10182002201 號令修正發布）發展觀光條例裁罰標準第1條 、第7 條及附表3 第1 項亦定有明文。
３、再按「行政規則包括下列各款之規定︰……二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」為行政程序法第159條第2 項第2 款所明定。又按立法中常有授權行政機關為裁量之規定，使行政機關得在具體個案之法律適用中實現立法目的，並使抽象性規範的適用亦得獲致「個案正義」的滿足。關於裁量規定，其一方面授予行政機關裁量權，使得行政機關有決定空間（尤其是原則上不受司法介入的空間）；但另一方面，其同時也是規定了行政機關在個案中依具體情況為最適目的考量之義務。簡單來說，行政機關依法律裁量規定而擁有一定裁量權，同時也負有裁量「義務」。面對大量的裁量案件，行政機關有時會制訂裁量基準，列明典型的狀況與相應的效果，以使實際決定機關有所依循，因而得提高行政效率並減少相同情節事件卻有不同效果的規範不穩定與不公平情形。因此司法院釋字第
423 號解釋理由書中即闡釋：「法律既明定罰鍰之額度，又授權行政機關於該範圍內訂定裁罰標準，其目的當非僅止於單純的法適用功能，而係尊重行政機關專業上判斷之正確性與合理性，……，視違規情節，依客觀合理之認定，訂定合目的性之裁罰標準，並可避免於個案裁決時因恣意而產生不公平之結果。」但是，這種裁量行使的一般性規則，仍然是依抽象性之「典型案件」為適用對象，而無法及於所有的現實樣態；為符合授權法律規定之應依個案決定的裁量要求，這種裁量基準不應被理解為得作為「唯一」或「絕對」的判斷依據，而必須留給實際決定機關在面對「非典型」案件時，得有衡量原先裁量基準未納入考量但與立法目的及個案正義實現有關的情事，同時實際決定機關，更應參考行政罰法第18條規範，視違規情節輕重，適用裁量基準。亦即，立法所授權者之裁量基準，若未考量行政罰法第18條規範所示之情節，則實際決定機關，面對非裁量基準設定之典型個案時，仍應個案中的衡量，而非如同空白構成要件規定一般，授權行政機關為裁量法規的制訂；由此，於此種情況下，依據沒有斟酌餘地的裁量基準所為之裁量，即違反了法律的規定；同理實際決定機關或公務員若無視個案要件，僅依裁量基準所為之裁量，即非合法之裁量，與憲法所示之比例原則不符，應先敘明。
（二）對下列事實有兩造提出之下開證據附原處分卷及本院卷可查，自足認為真實。
１、被告所屬觀光局於102 年10月14日執行取締違法經營旅行業務專案，於新北市○○區○○路○段○○○ 號前，查獲原告以車號000-00號遊覽車，招攬旅客並安排臺中--新社一日遊，原告自承自查獲前一週招攬旅客，而車上旅客則指稱是向原告報名。此有被告提出之取締違法經營旅行業務專案執行小組工作報告表可憑（被告提出之原處分卷第1頁，即被證1 ）。
２、102 年11月1 日，原告就上開查獲事項至被告所屬觀光局陳述說明略以，……二、招攬旅客方式：原告自101 年1月起自行招攬國人國內旅遊行程，「10月份阿肥旅遊廣告文宣」由本人自行請……印製。……原告將旅遊廣告文宣傳單資料放置於二處……。三、102 年10月14日台中新社一日遊之旅遊行程由本人魏德（原告）自行設計，本人均於行前將行程資料傳真至遊山玩水旅行社（按即參加人）知情。……四、旅客之旅遊費用；上開102 年10月14日之台中新社一日遊，旅客共有41人，每人繳交450 元車費給原告……，上開費用均由旅客於當日每人480 元現金給付本人……。五、保險：本團旅客共41人，由遊山現水旅行社有限公司，向……投保旅行業責任保險……。六、本人魏德辦理102 年10月14日台中--新社一日遊均與參加人劉協理，均知情本人辦理上開旅遊事宜……。七、契約：原告均未與該團旅客簽訂國內（或個別）旅遊定型化契約書。參加人並未派遣隨團人員……。八、任職情形：原告係靠行參加人。參加人並未給付原告薪資報酬，靠行費由原告每年繳交15,000元匯入參加人公司帳戶……。九、本人之勞健保係由桃園縣司機公會辦理相關投保事宜，參加人並未辦理原告之勞健保投保事宜。十、「10月份阿肥旅遊廣告文宣」上所載傳真號碼……預約訂位專線……係本人魏德所有……。十二、參加人平常均未派團或提供旅客予原告，原告所接待之旅客均係旅客自行向原告報名（或見本人之廣告傳單）再向本人報名及向本人繳費，旅客繳交費用由本人收取，大部分均係現金，而本人均以每年15,000元靠行費匯入參加人旅行社帳戶等語（詳原處分卷第2-
4 頁之被證二）。
３、依據原告提出附原處分卷第5-8 頁之被證三旅遊廣告文宣宣傳單，其中「10月份阿肥旅遊」文宣未載有「遊山玩水旅行社」字樣，「11月份阿肥旅遊」則載有「遊山玩水旅行社（交觀乙字1411品中字0310）」字樣。
４、102 年11月22日被告通知參加人，就原告102 年10月14日安排臺中--新社一日旅遊行程、餐食及交通，自行招攬旅客經營國人國內旅遊業務，並向旅客收取旅遊費用；且原告自102 年2 月1 日起靠行參加人，每年將靠行費15,000元匯入參加人帳戶等情，通知參加人陳述意見（原處分卷第9 頁）。102 年11月27日，參加人以陳述書回復被告略以，原告為參加人約聘之從業人員無誤，參加人從業人員執行業務上過失或不符規定之疑慮，參加人依內規於近日先停止約聘合約（並檢附存證信函附原處分第11頁）……短期約聘業務招攬人員如有違規，參加人公司當戮力嚴格要改進（原處分卷第10頁）。
５、102 年12月24日，被告以觀業字第1023003750號執行違反發展觀光條例事件處分書，裁處原告30萬元罰鍰並禁止經營旅行業務（即原處分，原處分卷第17-18 頁），另以同年月日觀業字第1023003751號處分書處參加人遊山玩水旅行社公司5 萬元罰鍰（原處分卷第19-20 頁）。
（三）查本件原告並未向中央主管機關申經核准，並依法辦妥公司登記，領取旅行業執照，即於102 年10月14日，以被證三「10月份阿肥旅遊」文宣招攬旅客，並以其駕駛之車號000-00號遊覽車為旅遊交通工具，安排設計「臺中--新社一日遊」旅程景點、餐食、門票、交通等旅行業業務，並令國人參加上開旅遊；經被告查獲詳如上開本院認定之事實。因此被告依前開行為時發展觀光條例第55條第3 項、第67條、發展觀光條例裁罰標準第1 條、第7 條及附表3第1 項等規定為原處分，經核並未違法。
（四）原告雖陳稱與參加人間簽有不定期勞動契約書，受僱於參加人為本件帶團旅遊業務，同時被告亦以101 年觀異字00000000號函核准原告自參加人之業務主任調職為旅遊部領隊業務，因此原告受參加人指揮監督，執行參加人公司帶團等旅遊業務，原處分認定原告「未領取旅行業執照卻以遊覽車招攬旅遊，且接待觀光旅客並安排旅遊、食宿及交通等違法經營旅行業務」之事實有誤云云。
１、然查：被告認定102 年10月14日原告有本件違規之事實，業據提出上開「取締違法經營旅行業務專案執行小組工作報告表」、「旅行業營業情形訪談紀錄表」、及被證三「10月份阿肥旅遊」文宣資可查，核與參加人到庭陳稱：（經提示被證一工作報報表、被證二原告訪談記錄表、被證三宣傳單，問本件原告辦理的旅行團，原告有無向參加人報告？）……且我想該旅行團的派車、安排景點食宿應該都是原告自行處理的。」等語相符。核亦與原告於102 年11月1 日至被告陳述說明「：原告自101 年1 月起『自行』招攬國人國內旅遊行程」、「『10月份阿肥旅遊廣告文宣』由本人自行請……印製」、「102 年10月14日台中新社一日遊之旅遊行程由本人魏德（原告）自行設計」、「參加人平常均未派團或提供旅客予原告，原告所接待之旅客均係旅客自行向原告報名（或見本人之廣告傳單）再向本人報名及向本人繳費，旅客繳交費用由本人收取，大部分均係現金，而本人均以每年15,000元靠行費匯入參加人旅行社帳戶」等語相符。因此原告於本院審理時，翻異前詞而為前開主張，本難採據。
２、原告雖提出原證一即與參加人間簽立之「不定期勞動契約書」，及原證二被告以101 年觀異字00000000號函核准原告自參加人之業務主任調職為旅遊部「領隊」業務等證據。然查上開證據核與原告於被告訪談時陳稱係「靠行」參加人，而非參加人之受僱人或受任人並不相符，本不能遽加採信外。又縱認上開證據資料可信，然本件原處分認定「102 年10月14日」原告違規事實，亦經參加人明確陳稱上開旅行團的派車、安排景點食宿都是原告自行處理等語，核與被告提出之被證1 「取締違法經營旅行業務專案執行小組工作報告表」及原告於102 年11月1 日至被告處陳述說明（即被證2 旅行業營業情形訪談紀錄表）陳述相符。因此原告提出之原證一、原證二僅能證明曾任參加人業務主任、領隊，核與本件原告違規之事實及情節並不衝突。
３、本件原告雖主張受僱於參加人，以遊覽車招攬旅遊云云，然查本件原告並非以受僱參加人之名義參加勞保及全民健康保險，且查依原告所述，本件按年依約應給付參加人15,000元，顯與通常僱用人（本件即參加人）依約應給付受僱人（本件即原告）之常情完全相反；益足反證原告於「取締違法經營旅行業務專案執行小組工作報告表」、「旅行業營業情形訪談紀錄表」所稱之「靠行」於參加人，較接近事實，至於原告所提出之原證1 、2 縱認屬實，亦不足影響本件原處分認定原告違規之事實。綜上可知，原告僅持原證一、原證二主張本件違規事實，實係為參加人公司招攬國人國內旅遊云云，並不足採，因此原告上開主張並無理由。
４、承上，原告於審理中，背於上開明確證據，以原證1 所指之工資約定（由參加人提撥公司淨利予原告為工資）、任意截取及誤解參加人於本院準備程序中之隻字片語、參加人之陳述書存證信函等，主張原處分，未認定本件是受僱於參加人，故事實有誤云云，核均不足採。又本件原告與參加人間，並非僱傭關係，此由前開勞健保之加保單位及原告並非由參加人處受領薪資即明，因此原告主張受僱於參加人，本件並無原處分所指違規行為云云，亦顯無足採。又本件原告提出之原證1 等為原告與參加人間之私法契約，又背於一般僱傭契約約定，因此本足發生合理懷疑，即懷疑原告假藉原證1 私法契約之形式，於遭被告等主管機關查獲時，加以提出行使，以免除行政法上違規義務之實質。
（五）查本件原告102 年10月14日「未領取旅行業執照而經營旅行業業務」之違規事實，核屬抽象典型之違規行為，因此被告依行為時發展觀光條例第55條第3 項，及第67條授權訂立之發展觀光條例裁罰標準第1 條、第7 條及附表3 第
1 項為本件原處分，已經衡量行政罰法第18條之各項因素（特別是本件原告遭查獲後，提出原證1 、2 之資料，主張受僱於參加人，而為參加人否認並解職之事實）參照前開本院法律見解，經核並未違法。
１、原告雖主張原處分違反比例原則或平等原則云云，參照上開說明，並無理由。
２、次查發展觀光條例第55條第3 項所稱「禁止其營業」，乃指禁止未經向中央主管機關申經核准、並依法辦妥公司登記，領取旅行業執照，即經營旅行業業務之營業；此參照前開行為時發展觀光條例第2 條第10款、第26條、第27條、第55條第3 項規定即明，因此原告誤會法律本旨，指本件罰鍰對原告影響重大，且禁止原告營業（原告本非領取旅行業執照而經營旅行業業務）對原告之生計及工作權造成重大影響，違反比例原則云云，顯無足取。
（六）末查原告確曾經參加人申報為其從業人員，因此本件原告違規行為，故被告以另案他處分，以參加人違反行為時發展觀光條例第35條（包庇非旅行業經營旅行業務）規定，而依同法第55條第2 項第3 款裁罰參加人5 萬元等，亦經被告提出對參加人裁罰之相關資料，並敘述明確；參加人對上開裁罰並未表示不服，亦詳如本院認定之事實。查被告裁罰參加人及本件原告之行政處分，不但行為當事人、違規態樣完全不同，同據以裁罰之法律亦不相同，並無原告主張之一事二罰情事，因此原告主張一事二罰云云，對本件原處分等法律有嚴重誤會；同理被告原處分裁罰原告30萬元較裁罰參加人5 萬元顯然過重云云，亦因違規態樣不同等，而無理由。又查本件被告對參加人之裁罰，原則上是基於本件原告之違規事實行為，即原告利用原證1 契約（及向被告申報從業人員之原證2 ）為「護身符」，實際從事未經核准之旅行業業務，而參加人明知此種「靠行」為違規行為，仍予包庇，而予裁罰，詳如上述，且原處分所指原告違規之事實及證據，業據本院認定如上，因此被告對參加人之裁罰卷證資料核與本件原處分無關，況查被告亦陳稱所提出之被證四、五，被證七至九已為裁罰參加人之全卷，別無再提供之必要等語明確，因此原告申請函調被告裁罰參加人之裁罰全卷云云，自無必要，應予駁回。
六、綜上，原告未依法申請核准設立旅行業，領取旅行業執照，卻於102 年10月14日以遊覽車招攬旅遊，接待國內觀光旅客並安排旅遊、食宿及交通，而等違法經營旅行業務，被告依前開發展觀光條例第55條第3 項、第67條，發展觀光條例裁罰標準第1 條、第7 條及附表3 第1 項為原處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，雖經斟酌亦不影響前開判斷結果，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
書記官 陳德銘