臺北高等行政法院判決
103年度訴字第715號103年11月6日辯論終結原 告 梁金生訴訟代理人 蘇飛健 律師被 告 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢（縣長）訴訟代理人 徐志郎
林佳蓉黃春斌上列當事人間區域計畫法事件，原告不服內政部中華民國103年4月22日台內訴字第1030001232號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告依非都市土地使用管制規則第35條規定，於民國102 年
9 月18日申請宜蘭縣○○鄉○○○段○○號土地（下稱系爭土地）由特定農業區農牧用地變更編定為同區甲種建築用地案，被告審認不符管制規則第35條規定，乃以102 年12月6日府地權字第1020152233號函（下稱原處分）否准原告所請。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴略以：㈠非都市土地使用管制規則第35條第1項第2款、第3項、第4項
分別規定，所稱道路用地之涵義係指「中華民國78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地」，或「實際已作道路、水溝之未登記土地者。」，只要符合以上條件之一，均係符合非都市土地使用管制規則第35條第1 項之道路涵義。復查系爭土地西側271 地號土地所毗鄰320 地號土地（重測前○○○鄉○○段○○○○○號）早於56年5 月1 日即編定為交通用地，此有宜蘭縣土地登記簿及謄本可稽，係符合非都市土地使用管制規則第35條第4項之規定，復依據最高行政法院41年判字第17號判例意旨，行政機關所為職權之裁量不得牴觸法律明文規定，被告及內政部均以內政部90年2 月14日台（90）內中地字第9001214號函示意旨，將非都市土地使用管制規則第35條第1 項所稱道路限縮於「已實際形（完）成之通行道路、水溝包圍隔絕事實者為該當要件。」，係附加非都市土地使用管制規則所定義之道路所無之限制，依據上開最高行政法院判例所闡示，即為違法之行政處分及訴願決定。
㈡系爭土地之東、南、北側均經被告認定係與寬度超過4 公尺
之建築用地或交通用地隔絕，而系爭土地之西側毗鄰271 地號土地為3.6公尺水溝，合併320地號交通用地之土地計算，寬度已超過4公尺，且320地號土地既然於56年5月1日即編定為交通用地，即已符合非都市土地使用管制規則所稱道路涵義，輔以系爭土地面積未超過0.12公頃，被告自應依非都市土地使用管制規則第35條第1 項規定，准予原告之申請，依系爭土地按其毗鄰同段266 地號甲種建築用地依原告聲請變更編定為甲種建築用地等語。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。被告對原告102年9月18日非都市土地變更編定申請事件，應作成系爭土地准由農牧用地變更為同區甲種建築用地之行政處分。
三、被告答辯略以：㈠按「毗鄰甲種、丙種建築用地或已作國民住宅、勞工住宅、
政府專案計畫興建住宅特定目的事業用地之零星或狹小土地，合於下列各款規定之一者，得按其毗鄰土地申請變更編定為甲種、丙種建築用地︰一、為各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地或都市計畫住宅區、商業區、工業區所包圍，且其面積未超過0.12公頃。二、道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積未超過0.12公頃。三、凹入各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，其面積未超過0.12公頃，且缺口寬度未超過20公尺。四、對邊為各種建築用地、作建築使用之特定目的事業用地、都市計畫住宅區○○○區○○○區○道路、水溝等，所夾狹長之土地，其平均寬度未超過10公尺，於變更後不致妨礙鄰近農業生產環境。五、面積未超過0.012公頃，且鄰接無相同使用地類別。前項第1 款至3款、第5 款土地面積因地形坵塊完整需要，得為百分之10以內之增加。第1項道路或水溝之平均寬度應為4公尺以上，道路、水溝相毗鄰者，得合併計算其寬度。道路、水溝之一與建築用地或建築使用之特定目的事業用地相毗鄰，或道路、水溝相毗鄰後，再毗鄰建築用地或建築使用之特定目的事業用地，經直轄市或縣（市）政府認定已達隔絕效果者，其寬度不受限制。第1 項及前項道路、水溝及各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，指於中華民國78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，或實際已作道路、水溝之未登記土地者。但政府規劃興建之道路、水溝或建築使用之特定目的事業用地不受前段時間之限制……。」為非都市土地使用管制規則第35條所明定。系爭土地東、南側毗鄰同段266 地號甲種建築用地，北側毗鄰同段2地號交通用地，現作道路使用，其寬度大於4公尺以上，西側毗鄰同段271 地號水利用地，現作水溝使用，地籍圖平均寬度約3.6公尺，不足4公尺。依上揭規定，得以271地號左側同段320地號交通用地（地籍圖寬度約30公尺）二者合併計算。惟320 地號交通用地，係由臺灣鐵路管理局施設鐵路，經實地勘查，該鐵路與271 地號之水溝之間仍存在約10公尺寬帶未為使用之鐵路用地，依據內政部90年2月1
4 日台（90）內中地字第9001214 號函示意旨：「已實際形（完）成之通行道路、水溝包圍隔絕事實者為該當要件。」是以系爭土地未符前揭規定，本案申請變更編定為同區甲種建築用地，應不准許。
㈡本案土地前經原所有權人吳年燈等6 人於93年10月4 日申請
變更編定，並經駁回在案。其駁回之依據，經調閱資料顯示，被告於93年11月16日以府地三字第0930144938號函報內政部核釋「本件西側毗鄰○○○段271 地號水利用地作為水溝使用，並接續連接320 地號交通用地係臺灣鐵路管理局做鐵路使用，惟該鐵路與271 地號之水溝仍間存一約10公尺寬帶未為使用，依90年2 月14日台（90）內中地字第9001214 號函示，是否仍以完全施設闢建使用為要件？」又於同年12月
7 日以府地三字第0930154561號函再請釋「本案土地東側毗鄰266 地號甲種建築用地，北側2 地號為民國78年4 月3 日以前即編定為交通用地作道路使用並寬度大於4 公尺以上，西側被271 地號作水溝使用之水利用地所包圍，地籍圖平均寬度約3.6 公尺，不足4 公尺，依規定得以更外側320 地號交通用地地籍圖寬度約30公尺二者合併計算。惟本件疑義在於320 地號交通用地由臺灣鐵路管理局施設鐵路，經實地勘查，該鐵路與271 地號之水溝間仍存一約10公尺寬帶未為使用，依鈞部90年2 月14日台（90）內中地字第9001214 號函示意旨：『已實際形（完）成之通行道路、水溝包圍事實者為該當要件。』，本案似無法為之准許，因案乏前例，特再請就法令層面之規定予以釋示，以資遵循。」內政部遂於93年12月17日內授中辦地字第0930017187號函復被告，90年2月14日台（90）內中地字第9001214 號函釋「旨在強調零星狹小土地周圍之交通用地或水利用地，需有已開闢為道路或水溝使用之事實。」據此，被告於94年1 月12日駁回在案。
原告於102 年6 月1 日經由買賣取得本案土地所有權，旋於
102 年9 月18日向被告申請變更編定，經實地勘查，271 地號水利用地現況為約2.4 公尺左右寬度之早期土溝，該水溝尚未完成水利設施闢建，實際測量結果為：前端2.3 公尺，後端1.9 公尺，且原告申請變更時案附建築線指定圖之地形測繪圖顯示水溝並未闢建完成，經被告以地籍圖套繪結果，實際土溝並未位於使用編定圖之水利用地上，102 年8 月9日衛星航照圖亦顯示土溝未完成闢建，本件並未符合道路或水溝平均寬度應為4 公尺以上之規定；320 地號交通用地係由臺灣鐵路管理局施設鐵路，該鐵路與271 地號之水溝之間仍存在約10公尺寬帶未為使用，依據內政部90年2 月14日台
（90）內中地字第9001214 號函示意旨：「……係就零星狹小土地有被已實際形（完）成之通行道路、水溝包圍事實者為該當要件。按土地登記簿記載之編定使用類別，係對非都市土地使用管制之表徵，編定或變更編定之交通用地、水利用地，在於完成設施前，現實上常基於財力關係、外在因素、自然變遷、核定計畫變更……等原因，造成嗣後有不予闢建而改變計畫編更為其他使用地之可能性，故該種使用地在尚未完成道路或水利設施者，其毗鄰土地現況狀態自尚無形成被道路或水溝隔絕之事實問題，綜上，土地登記簿使用編定類別記載『交通用地』、『水利用地』，於未完成設施闢建前，與非都市土地變更編定執行要點第11點第2 項規定所稱被『道路』、『水溝』隔絕要件，難謂符合。」且最高行政法院41年判字第17號判例經最高行政法院91年8 、9 月份庭長法官聯席會議決議嗣後不再援用，並經司法院以91年12月4 日（91）院台廳行一字第30699 號函准予備查。是本案申請變更編定為同區甲種建築用地未符前揭規定，應不准許。被告遂以原處分駁回變更編定之申請，於法並無違誤。
㈢至原告所述內政部90年2月14日台（90）內中地字第9001214
號函示意旨，係附加非都市土地使用管制規則所定義之道路所無之限制1節，依管制規則第35條第2項規定「道路、水溝相毗鄰者，得合併計算其寬度」，並非規定「『水利用地、道路用地』相毗鄰者，得合併計算其寬度」，而所謂相毗鄰為接連相鄰（緊鄰）之意，系爭土地西側之水溝與鐵路間尚有10公尺之間隙，並不符合相毗鄰之定義，系爭函引用內政部90年2月14日台（90）內中地字第9001214號函示意旨為處分內容之依據，係對管制規則第35條第2 項規定所為之解釋性函釋，並未有增加管制規則第35條之審查要件，併予指駁。
四、本件兩造主要爭點厥為：被告以原處分否准系爭土地由農牧用地變更為同區甲種建築用地，有無違誤？
五、本院判斷如下：㈠按非都市土地使用管制規則第35條規定：「毗鄰甲種、丙種
建築用地或已作國民住宅、勞工住宅、政府專案計畫興建住宅特定目的事業用地之零星或狹小土地，合於下列各款規定之一者，得按其毗鄰土地申請變更編定為甲種、丙種建築用地︰一、為各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地或都市計畫住宅區、商業區、工業區所包圍，且其面積未超過
0.12公頃。二、道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積未超過0.12公頃。三、凹入各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，其面積未超過0.12公頃，且缺口寬度未超過20公尺。四、對邊為各種建築用地、作建築使用之特定目的事業用地、都市計畫住宅區○○○區○○○區○道路、水溝等，所夾狹長之土地，其平均寬度未超過10公尺，於變更後不致妨礙鄰近農業生產環境。五、面積未超過0.012 公頃，且鄰接無相同使用地類別。前項第1款至3款、第5 款土地面積因地形坵塊完整需要，得為百分之10以內之增加。第1 項道路或水溝之平均寬度應為4 公尺以上，道路、水溝相毗鄰者，得合併計算其寬度。道路、水溝之一與建築用地或建築使用之特定目的事業用地相毗鄰，或道路、水溝相毗鄰後，再毗鄰建築用地或建築使用之特定目的事業用地，經直轄市或縣（市）政府認定已達隔絕效果者，其寬度不受限制。第1項及前項道路、水溝及各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，指於中華民國78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，或實際已作道路、水溝之未登記土地者。但政府規劃興建之道路、水溝或建築使用之特定目的事業用地不受前段時間之限制……。」又內政部90年2 月14日台（90）內中地字第9001214 號函示意旨謂：「主旨：關於非都市土地變更編定執行要點第11點第2 項規定執行疑義乙案……二、按『非都市土地使用非都市土地使用管制規則』第15條第1 項規定，對於毗鄰甲種、丙種建築用地之零星或狹小土地，得按其毗鄰土地之使用地類別申請變更編定，旨為促進狹小、零星之土地有效使用，兼顧毗鄰土地間之平衡性及效益性。該種用地之申請變更編定要件，『非都市土地變更編定執行要點』第11點著有規定，依該點第2 項規定，前項道路、水溝暨……經編定或變更編定為交通用地、水利用地暨…或實際已作道路、水溝之未登記土地……上開規定係就零星狹小土地有被已實際形（完）成之通行道路、水溝包圍隔絕事實者為該當要件。按土地登記簿記載之編定使用地類別，係對非都市土地使用管制之表徵，編定或變更編定之交通用地、水利用地，在於完成施設前，現實上常基於財力關係、外在因素、自然變遷、核定計畫變更……等原因，造成嗣後有不予闢建而改變計畫變更為其他使用地之可能性，故該種使用地在尚未完成道路或水利施設者，其毗鄰土地現況狀態自尚無形成被道路或水溝隔絕之事實問題，綜上，土地登記簿使用地編定類別記載『交通用地』、『水利用地』，於尚未完成施設闢建前，與非都市土地變更編定執行要點第11點第2 項規定所稱被『道路』、『水溝』隔絕要件，難謂符合。」由上開說明可知，土地經編定為「交通用地」或「水利用地」者，僅係地目之管制措施，地目經編定為交通用地或水利用地者，實際上未必即作為交通或水利之使用，而非都市土地使用管制規則第35條第1 項第2 款所指之「道路」與「水溝」，與同條第4 項所稱之「交通用地」與「水利用地」在涵義上應做不同之解釋，否則二者用語自始即應統一為「道路」、「水溝」，或「交通用地」、「水利用地」，無異其用語之必要，合先敘明。
㈡本件原告提起本件訴訟，主要係因其於102 年9 月18日以宜
蘭縣○○鄉○○○段○○○號土地，依非都市土地使用管制規則第35條規定，向被告申請由特定農業區農牧用地變更編定為同區甲種建築用地，經被告審查後認為不符管制規則第35條規定，而遭被告以102 年12月6 日府地權字第1020152233號函否准其申請。而被告所以否准原告之申請，主要係認為系爭土地東、南側毗鄰同段266 地號甲種建築用地，北側毗鄰同段2 地號交通用地，現作道路使用，其寬度大於4公尺以上，西側毗鄰同段271 地號水利用地，現作水溝使用，地籍圖平均寬度約3.6 公尺，不足4 公尺，雖系爭土地得以
271 地號左側同段320 地號交通用地（地籍圖寬度約30 公尺）二者合併計算，惟其中320 地號由臺灣鐵路管理局施設鐵路之交通用地，與271 地號之水溝之間仍存在約10公尺寬帶未為使用之鐵路用地，是以本件並未符合道路或水溝平均寬度應為4 公尺以上之規定，為其否准之主要理由。經查：
⒈非都市土地使用管制規則第35條明定「毗鄰甲種、丙種建築
用地或已作國民住宅、勞工住宅、政府專案計畫興建住宅特定目的事業用地之零星或狹小土地，合於下列各款規定之一者，得按其毗鄰土地申請變更編定為甲種、丙種建築用地︰
一、為各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地或都市計畫住宅區、商業區、工業區所包圍，且其面積未超過0.12公頃。二、道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積未超過
0.12公頃。三、凹入各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，其面積未超過0.12公頃，且缺口寬度未超過20公尺。四、對邊為各種建築用地、作建築使用之特定目的事業用地、都市計畫住宅區○○○區○○○區○道路、水溝等，所夾狹長之土地，其平均寬度未超過10 公 尺，於變更後不致妨礙鄰近農業生產環境。五、面積未超過0.012 公頃，且鄰接無相同使用地類別。前項第1 款至3 款、第5 款土地面積因地形坵塊完整需要，得為百分之10以內之增加。第1 項道路或水溝之平均寬度應為4 公尺以上，道路、水溝相毗鄰者，得合併計算其寬度。道路、水溝之一與建築用地或建築使用之特定目的事業用地相毗鄰，或道路、水溝相毗鄰後，再毗鄰建築用地或建築使用之特定目的事業用地，經直轄市或縣（市）政府認定已達隔絕效果者，其寬度不受限制。第1項及前項道路、水溝及各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，指於中華民國78年4 月3 日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，或實際已作道路、水溝之未登記土地者。但政府規劃興建之道路、水溝或建築使用之特定目的事業用地不受前段時間之限制……。」本件原告係主張依非都市土地使用管制規則第35條第1項第2 款、第3 項、第4 項規定，向被告申請將宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號土地變更編定為同區甲種建築用地，是以，須審酌者，乃原告系爭土地是否符合前開規定。
⒉按援引非都市土地使用管制規則第35條第1 項第2 款規定申
請將土地變更為甲種建築用地，依前揭規定內容，必須符合：⑴該土地所毗鄰之土地為甲種、丙種建築用地；⑵或該土地本身為已作為國民住宅、勞工住宅、政府專案計畫興建住宅特定目的事業用地之「零星」或「狹小土地」；⑶該土地為道路、水溝所包圍，且該道路或水溝之平均寬度應達4 公尺以上，或道路加上水溝之平均寬度達4 公尺以上；⑷該土地為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積未超過0.12公頃；⑸上開道路或水溝，若與建築用地或建築使用之特定目的事業用地相毗鄰，或道路、水溝相毗鄰後，再毗鄰建築用地或建築使用之特定目的事業用地，倘經直轄市或縣市政府認為已達隔絕效果者，則道路或水溝之寬度則不受平均寬度達4 公尺以上之限制；⑹所謂之道路、水溝、各種建築用地，或建築使用之特定目的事業用地，乃指中華民國78年4 月3 日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，或實際已作道路、水溝之未登記土地者等要件。是以，倘依本條第
1 項第2 款、第4 項規定申請變更地目者，必須該欲變更地目之土地，被目前實際上已經作為「道路」、「水溝」使用之土地所包圍，且上開包圍系爭土地之「道路」、「水溝」必須係在78年4 月3 日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，即已經被編定或變更編定為交通用地、水利用地之「地目」，或已被編定為各該種建築用地、特定目的事業用地，或實際已作道路、水溝之「未登記土地」者。至所謂之「道路」、「水溝」，應依一般日常生活經驗法則作為解釋之依據，即指供人車往來、水流通行之人為道路或溝渠設施而言。本件原告所據以申請變更為甲種建築用地之系爭土地是否符合上開規定意旨，自應首依系爭土地所處地理環境以為判斷。查系爭○○地號土地東、南側毗鄰同段266 地號甲種建築用地，北側毗鄰同段2 地號交通用地，現作道路使用，其寬度大於4 公尺以上，西側毗鄰同段271 地號水利用地，現作水溝使用，地籍圖平均寬度約3.6 公尺，不足4 公尺。依上揭規定，得以271 地號左側同段320 地號交通用地（地籍圖寬度約30公尺）二者合併計算。惟320 地號交通用地，係由臺灣鐵路管理局施設鐵路，經實地勘查，271 地號水利用地現況為約2.4 公尺左右寬度之早期土溝，該水溝尚未完成水利設施闢建，實際測量結果為：前端2.3 公尺，後端1.9 公尺，且原告申請變更時案附建築線指定圖之地形測繪圖顯示水溝並未闢建完成，經被告以地籍圖套繪結果，實際土溝並未位於使用編定圖之水利用地上，此部分事實，有被告現場履勘紀錄在卷可稽（參訴願卷第50頁、本院卷㈠第
67、68頁）。此外，依據102 年8 月9 日衛星航照圖亦顯示，系爭○○地號土地西側之271 地號土地上之土溝尚未完成闢建，此部分事實亦有衛星航照圖在卷可參（參本院卷㈠第
108 頁）。由是可知，本件並未符合道路或水溝平均寬度應為4 公尺以上之規定，且亦未位於經編定為「水利用地」地目之土地上。其次，系爭土地西側271 地號土地其左側之32
0 地號交通用地係由臺灣鐵路管理局施設鐵路，該鐵路與27
1 地號之水溝之間仍存在約10公尺寬帶未為使用，此一未使用之寬帶部分目前並被當作農業使用，種植葉菜類植物（參訴願卷第52頁、本院卷㈠第69、70、71頁），並未作為道路交通使用。
⒊原告主張，系爭土地西側第271 地號土地左側之第320 地號
土地，於56年5 月1 日即編定為交通用地，即已符合非都市土地使用管制規則所稱道路涵義，若與271 地號土地合併計算，寬度早已超過4 公尺，輔以系爭土地面積未超過0.12公頃，自符合非都市土地使用管制規則第35條第1 項規定，被告應准原告之申請，將系爭土地變更編定為甲種建築用地云云。惟查，非都市土地使用管制規則第35條第1 項第2 款用語係「道路」、「水溝」，而同條第4 項明載「第1 項及前項『道路』、『水溝』及各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，指於中華民國78年4 月3 日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，或實際已作道路、水溝之未登記土地者。」乃係進一步就「道路」及「水溝」之地目性質所為之限制，至於編定為交通用地或水利用地之土地，是否確實作為「道路」或「水溝」之使用，乃事實問題，必須編定為交通用地或水利用地等地目之土地，同時被整地鋪設為道路或修建溝渠以供排水之用者，始符合第1 項第2 款所稱之「道路」或「水溝」，換言之，「交通用地」與「水利用地」未必即等於「道路」、「水溝」或確實有作為「道路」、「水溝」使用之事實，反之，實際上作為「道路」、「水溝」使用者亦未必均具有交通用地或水利用地之地目（如私人土地成為既成道路者，即為一例），此二者並非必然相等，是綜合非都市土地使用管制規則第35條第1 項第2 款及第4 項規定，可知該條所謂之道路及水溝，不僅須具有「道路」「水溝」之外在客觀事實，同時必須具有交通用地及水利用地之實質內容，始符合該條項所列舉之要件。本件系爭土地西側第271 地號土地左側之第320地號土地，縱使於56年5 月1 日即編定為交通用地，惟其與
271 地號土地間存有十公尺以上之寬帶，該十公尺寬帶並未實際作為道路使用，目前且被人種植農作物，此部分事實，業經被告現場履勘查證屬實，並有現場照片在卷可稽（參訴願卷第52頁、本院卷㈠第69、70、71頁），是以，此十公尺寬帶部分顯然並非非都市土地使用管制規則第35條第1 項第
2 款及第4 項規定所指稱之「道路」，自不得作為與第27 1地號土地合併計算之「道路」。
⒋至系爭第○○號土地西側之271 地號土地，目前雖係作為「
水溝」使用，惟該水道僅係地形低漥所自然形成者，並非人工修築之排水溝渠（參訴願卷第50、51頁、本院卷㈠第67、68頁），是以該水道是否符合非都市土地使用管制規則第35條第1 項第2 款及第4 項規定所稱之「水溝」，非無疑問。
況經被告實地勘查結果，271 地號水利用地現況為約2.4 公尺左右寬度之早期土溝（亦即因地形高低所自然形成之水道），該土溝尚未完成水利設施闢建，實際測量結果，該水道前端寬2.3 公尺，後端寬約1.9 公尺（參訴願卷第50、51頁、本院卷㈠第67、68頁），寬度均不足4 公尺，且原告申請變更時案附建築線指定圖之地形測繪圖顯示水溝並未闢建完成，經被告以地籍圖套繪結果，實際土溝並未位於使用編定圖之水利用地上（參訴願卷第63頁、本院卷㈠第106 頁），是系爭271 地號土地上所自然形成之水道既非在水利用地上，得否以之作為「水利用地上之水溝」，進而與第320 地號土地上未作為「道路」使用之十公尺寬帶合併計算，非無疑問。本院審酌原告所有系爭○○地號土地西側之271 地號土地土溝既非非都市土地使用管制規則第35條第1 項第2 款及第4 項規定所指稱之「水溝」，且其平均寬度均不足4 公尺，復未在使用編定圖之水利用地上，加上原告主張欲合併計算之第320 地號土地與第271 地號土地之間尚有十公尺以上土地未實際作為「道路」使用，系爭土地顯然並未為「道路」「水溝」所包圍，或為「道路」、「水溝」及「各種建築用地」、「建築使用之特定目的事業用地」所包圍，自不符合非都市土地使用管制規則第35條第1 項第2 款及第4 項規定意旨，其申請將系爭第○○號土地變更為甲種建築用地，自屬無據，不應准許。
⒌至原告主張內政部90年2 月14日台（90）內中地字第900121
4 號函示意旨：「……係就零星狹小土地有被已實際形（完）成之通行道路、水溝包圍事實者為該當要件。按土地登記簿記載之編定使用類別，係對非都市土地使用管制之表徵，編定或變更編定之交通用地、水利用地，在於完成設施前，現實上常基於財力關係、外在因素、自然變遷、核定計畫變更……等原因，造成嗣後有不予闢建而改變計畫編更為其他使用地之可能性，故該種使用地在尚未完成道路或水利設施者，其毗鄰土地現況狀態自尚無形成被道路或水溝隔絕之事實問題，綜上，土地登記簿使用編定類別記載『交通用地』、『水利用地』，於未完成設施闢建前，與非都市土地變更編定執行要點第11點第2 項規定所稱被『道路』、『水溝』隔絕要件，難謂符合。」係增加法規所無之限制云云，惟查，內政部上開函釋，係就非都市土地使用管制規則第35條第
1 項第2 款及第4 項規定意旨所為解釋，並非加諸限制條件，而其解釋內容，與非都市土地使用管制規則第35條規定意旨並無違背，亦無恣意，原告所為指摘，自屬無稽。另最高行政法院41年判字第17號判例業經最高行政法院91年8 、9月份庭長法官聯席會議決議嗣後不再援用，並經司法院以91年12月4 日（91）院台廳行一字第30699 號函准予備查，原告遽為援引，亦有未當，附此敘明。
六、綜上所述，本件原告之主張均無可採，被告認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，並請求判決命被告對原告102 年9 月18日非都市土地變更編定申請事件，應作成系爭土地准由農牧用地變更為同區甲種建築用地之行政處分云云，即無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
書記官 李淑貞