臺北高等行政法院判決
103年度訴字第857號
104 年3 月12日辯論終結原 告 廖國隆訴訟代理人 沈政雄 律師被 告 國防部代 表 人 高廣圻訴訟代理人 徐克銘 律師複 代理人 洪靜雯 律師上列當事人間撫卹事件，原告不服行政院中華民國103 年4 月11日院臺訴字第1030130395號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由嚴明變更為高廣圻，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
１、民國102 年間，原告以其74年間在陸軍第八軍團服務期間，進行演習時受傷入住國軍第802 總醫院療養，74年6 月10日調為陸軍總部療養員，並於74年12月26日退伍，惟服役單位未協助辦理請領傷殘撫卹事宜，致其權益遭受侵害，向被告所屬高雄市後備指揮部（以下簡稱高雄後指部）陳請補辦服役期間因公受傷撫卹，並追究相關人員責任。嗣高雄後指部函轉被告所屬國防部陸軍司令部（以下簡稱陸軍司令部）以
102 年9 月4 日國陸人勤字第1020024982號函（以下簡稱10
2 年9 月4 日函）復原告，以原告自述於74年12月26日退伍，迄今已逾28年，申請撫卹及請領各期撫卹金之權利，自各該請求權可行使時起，已因5 年間不行使消滅，致無法辦理所請傷殘撫卹。102 年9 月11日原告再向高雄後指部陳情，經該部函轉陸軍司令部以102 年9 月26日國陸人勤字第1020027216號函（以下簡稱102 年9 月26日函）復原告，所陳事項已以102 年9 月4 日函復。
２、原告不服陸軍司令部102 年9 月26日函，提起訴願，陸軍司令部認為傷亡撫卹案之審核，屬被告所屬後備指揮部權責，遂以102 年11月6 日國陸人勤字第1020031572號函，撤銷陸軍司令部102 年9 月4 日函及102 年9 月26日函，並將本案移請被告所屬後備指揮部辦理，被告所屬後備指揮部認核定機關為被告，乃函轉被告所屬參謀本部人事參謀次長室（以下簡稱人次室）。
３、嗣被告審查結果，認為原告已於74年12月26日退伍，迄今逾27年，依當時軍人撫卹條例第19條5 年期限規定，所請傷殘撫卹事宜，未便辦理，以102 年11月20日國人勤務字第1020019552號函復原告，原告續向人次室、後備指揮部陳情，被告再以103 年1 月22日國人勤務字第1030001278號函，表示原告102 年8 月22日向高雄後指部陳述，於74年服役期間因演習任務受傷，希申辦傷殘撫卹事宜，經審原告已於74年12月26日退伍，顯已逾當時軍人撫卹條例第19條第7 款申請撫卹5 年期限之規定，而否准所請。
４、原告不服，提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
１、71年間，原告擔任金防部後指揮部780 通信營少尉組長，71年2 月11日至71年6 月30日，原告參加金防部核定之軍演，感染廣東住血絲蟲病，因有潛伏期，71年6 月30日至71年10月16日調職陸軍第四後勤指揮部75通信群少尉組長，病發左腳腫脹、陰部腫脹、象皮症，又併發腎臟炎、淋巴腺炎等病痛。先後在高雄國軍802 醫院、嘉義國軍療養院、臺東國軍醫院住院，74年6 月4 日陸軍總司令部核定原告為療養員，屬因公受傷，應享撫卹權利，但原告不知享有撫卹，並於74年12月26日退伍，被告亦未主動給予撫卹。102 年間，原告到行政院國軍退役官兵輔導委員會高雄市鳳山榮民服務處（以下簡稱榮民服務處）要求就職，榮民服務處調出原告退除役官兵身心障礙就養基準表，發現原告符合撫卹資格，原告始知上情。
２、原告服役期間因演習受傷染病致退伍後仍身殘，101 年向榮民服務處申請就養，獲准每月給付新臺幣（下同）13,550元，足見原告傷殘是事實。依軍人撫卹條例精神，軍人死亡或受傷，被告應主動調查事實，如合乎撫卹標準應主動給予撫卹金。70年代的軍中很封閉，原告是101 年向榮民服務處詢問才知可申請撫卹金，依法理請求權應自知悉時事由起算，因此請求權時效尚未消滅，自得請求74年12月26日至101 年
6 月1 日止，比照每月就養金13,550元計算撫卹金，計318個月4,308,900 元。
３、軍人撫卹制度是社會福利體系一環，國家有照顧、調查及資訊提供義務，如國家怠於履行此義務致人民無法受領給付，人民得主張回復地位請求權。學理上，屬於社會福利體系中之社會預護，於符合一定條件下，享有請求退休撫卹之公法上財產請求權。被告所屬軍醫院，在原告病傷時怠於履行鑑定、送請核卹義務及告知相關權利，致原告不知行使權利，並非無故不行使。基於社會法地位回復請求權之法理，應有請求回復至行政機關適法盡其提供資訊及照顧義務之狀態時之權利。
４、基於實體從舊、程序從新之法理，本件應適用56年5 月11日修正公布之軍人撫卹條例第19條規定，而無100 年4 月3 日軍人撫卹條例第33條規定之適用，而原告傷殘時之軍人撫卹條例施行細則將「無故」限縮於無法連繫及不可抗力之事由的解釋性規定，未包含撫卹給付主體怠於履行照顧及調查義務之情形，不符合福利國原則及軍人撫卹制度意旨，應不予適用。原告71年間被送至軍醫院時，軍醫院未踐行傷殘之檢定程序，致原告喪失應檢定為傷殘之機會，而未能申領撫卹殘等，被告亦未告知原告有此相關撫卹制度及權利，被告所屬軍醫院怠於履行照顧及調查義務之違法行為，致未於71年至74年間依規定將資料送聯勤總部核卹，非原告無故不行使，故未罹於時效。至被告主張軍醫院曾判定原告未達申領撫卹之殘等，應由被告舉證。原告演習期間感染廣東住血絲蟲病併發腎臟炎，對身體功能具有障礙無法恢復，有判定為殘等之高度可能性，應送請檢定。原告現仍因當時所患廣東住血絲蟲病而併發腎臟炎（塞住血管），迄今仍有小腿腫脹之後遺症，致後續不能久站影響工作能力，衍生後遺症迄今無法回復工作能力，併發精神病，有達重度機能障礙殘等之高度可能性。本件應回復至軍人撫卹條例施行細則第36條第1項第1 款規定之法定程序狀態，原告102 年提出申請後，被告卻未經送請檢定即駁回。請求法院向國軍高雄總醫院函調71年至74年間原告之病歷資料；向陸軍司令部函調74年6 月
4 日原告經核定為療養員之原因及所依據資料；向高雄後指部函調原告兵籍資料，以證明原告感染廣東住血絲蟲症及其併發病症及治療狀況，與原告住院長達3 年不能治癒之事實。
５、聲明求為判決：
1 訴願決定及原處分均撤銷。
2 被告就原告102年給付撫卹金之申請案，應作成給付新台幣4,308,900元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之行政處分。
3 訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張略以：
１、本件申請已逾軍人撫卹條例所定5 年時效：
⑴、依56年5 月11日修正公布之軍人撫卹條例第1 條、第19條第
7 款規定，及64年10月20日修正發布之軍人撫卹條例施行細則第30條第1 項第1 款、第2 項、第33條1 項第1 款及第3款規定，軍人傷殘撫卹權利，應於事故發生之月起5 年內行使之，逾5 年不行使即喪失領受撫卹權利。
⑵、原告於101 年8 月22日始以其前於74年間陸軍第八軍團服務
時期因進行演習受傷為由，申請撫卹，縱所述為真，其於74年間受傷，遲至101 年8 月22日始申請撫卹，間隔達27年之久，顯逾5 年時效，被告否准原告之撫卹申請，於法有據。
２、療養員之核定不需經被告鑑定傷殘等級，僅需認定達6 個月內不能治癒即符資格。是74年間，原告經核定為療養員，不能證明74年當時，原告符合核發撫卹標準。傷殘人員撫卹之核定，應由被告鑑定傷殘等級，若未經鑑定，應由原告就自己符合申請撫卹之標準負舉證責任。原告所述74年間受傷，既未經被告鑑定為傷殘，所提證據亦無法證明當時已達軍人撫卹條例第11條所揭之傷殘等級，自無從享有撫卹權利。又軍人撫卹條例施行細則92年6 月18日修正前之核卹作業，係由國軍醫院檢定後，符合殘等者始送請聯勤司令部核卹，對於未符殘等之事件即無需後續處理，即若軍醫院未提出，表示依軍醫院判定未達申領撫卹之殘等，更未有後續之撫卹通知，惟傷員若不服亦可自行提出撫卹申請。軍醫院依原告當時情況判斷，原告之受傷程度未達軍人撫卹條例第11條所揭之傷殘等級，故未依軍人撫卹條例施行細則第33條第1 項第
1 款規定檢附相關申請資料予業管單位辦理撫卹，是原告於74年間之受傷程度未符申請撫卹資格，復未自行申請撫卹，被告無需核發傷亡通報。
３、原告申請撫卹之請求權，應自其得申請時即原告所稱發生事故之74年間起算，其主張自101 年知悉時起算，顯屬無稽。
至原告所稱國家怠於履行照顧、調查及資訊提供義務，人民得主張回復地位請求權等情，僅為學說之見，尚未經實務承認，且依當時之軍人撫卹條例施行細則，未排除原告自行申請之權利，原告怠於行使且未合於法定事由，復未發生因地域環境限制、無法聯繫或不可抗力等事由致生遲誤申請撫卹時效情事，自屬無故不行使，已喪失享有撫卹之權利。退步言，85年10月2 日修正通過之軍人撫卹條例第23條，已明定僅於生不可抗力事由之情形，時效始得中斷，自85年修法起算，亦已經過16年，亦已逾5 年時效，本件並無鑑定傷殘等級之必要。另原告於104 年1 月23日準備程序終結後，聲請調取病歷資料，已因遲延提出而生失權效果，且與本件時否時效消滅之爭點無關，無調查之必要，且74年間之病歷，已依規定銷燬，亦無調查之可能。
４、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、56年5 月11日修正公布之軍人撫卹條例第1 條規定：「軍人傷亡撫卹，依本條例行之。」第2 條規定：「本條例所稱之軍人，係指陸、海、空軍現役軍官、士官、士兵。」第3 條規定：「軍人傷亡，由國防部發給撫卹令，其發給規定如左：一、死亡者：發給死亡撫卹令，以其遺族為受益人。二、傷殘者：發給傷殘撫卹令，以其本人為受益人。」第5 條規定：「傷亡之種類如左：……五、因公傷殘。六、因病傷殘。」第7 條規定：「有左列情形之一者，為因公死亡：一、執行公務，因而殞命者。……前項各款原因所致之傷殘，為因公傷殘。」第8 條規定：「在營服役期間患病死亡者，為因病死亡；……。前項原因所致之傷殘，為因病傷殘。」第19條規定：「撫卹受益人，具有左列情形之一者，喪失其領受撫卹之權利：一、喪失國籍者。二、犯內亂外患罪，經判決確定者。三、褫奪公權終身者。四、死亡者。五、死者配偶再婚或已與人同居者。六、因失蹤受卹，經證明並未死亡者。七、自事故發生之月起，其應享撫卹權利，無故逾5 年不行使或中途無故停領連續5 年以上者。」又軍人撫卹條例施行細則係依軍人撫卹條例授權訂定之法規命令，64年10月20日修正公布之該細則第30條規定：「本條例第19條第7款所稱卹權喪失，係指左列事故而言：一、自傷殘或死亡發生之月起，無故逾5 年不申請撫卹者。二、頒發撫卹令後，無故連續5 年不行使撫卹權利者。三、傷殘加重不申請改列殘等者。前項各款所稱無故，係指未因地域環境限制，無法連繫或未發生不可抗力之事實而言。」核未逾軍人撫卹條例授權之目的及範圍，也符合該條例就一定期間不行使應享之撫卹權利，喪失申領撫卹權，以達尊重既存事實狀態及維持法秩序安定之規範目的，應有法之拘束力。再者，公法上消滅時效，是指已發生且可得行使之公法上請求權，因為經過一定期間不行使，致使該請求權消滅之法律制度。為維護法秩序安定性，權利之行使應受一定時間的限制，不論私法上或公法上權利皆然，具體的權利，如對應的法律已明定時效期間，即應從其規定。
２、本件如事實概要欄所載之事實，有原告102 年8 月22日陳情書、102 年9 月11日陳情書、103 年1 月9 日陳情書、高雄後指部102 年8 月26日後高雄管字第1020009267號函、陸軍司令部102 年9 月4 日函、102 年9 月26日函、102 年11月
6 日國陸人勤字第1020031572號函、國防部後備指揮部102年11月15日國後留撫字第1020021939號函、被告103 年1 月22日國人勤務字第1030001278號函等附於訴願決定卷可佐，為可確認之事實。經查：
⑴、本件原告係70年9 月9 日入伍服役，74年6 月4 日經核定為
療養員，74年12月26日退伍（見本院卷第69頁之高雄後指部
102 年8 月2 日後高雄管字第1020008378號函、第68頁之陸軍第802 總醫院74年6 月10日74忠德字第2150號令），其主張71年2 月至71年6 月在金防部服役期間參加軍事演習感染廣東住血絲蟲病，事後病發併發腎臟炎，似屬慢性絲球體腎炎，身體功能具有障礙無法回復，是重度機能障礙，其因公受傷應享撫卹權利等情，縱然為真，原告至遲在74年當時，已知悉所稱因公受傷之事實，衡情當時已可合理期待原告為撫卹之請求，此外復未見原告自74年間傷殘發生之月起5 年內，有何因地域環境限制無法連繫或發生不可抗力之事實，致未能請求撫卹之情事。從而，原告所稱服役期間因公受傷之請領撫卹金權利，已然喪失，其102 年間之本件撫卹申請案，被告為否准之決定，於法有據。至原告個人主觀上是否知悉得以申請撫卹，或國軍醫院是否主動對原告為殘等鑑定之情節，核非因地域環境限制之無法連繫，亦非原告於法定期間內未申請撫卹之不可抗力事實，不能以此為有利原告之認定，應係當然。原告主張其並非無故不請求撫卹，應自10
2 年原告主觀上知悉得申請撫卹之時，起算5 年之法定時效期間，均無可取。
⑵、況且，56年5 月11日修正公布之軍人撫卹條例第11條規定：「傷殘等級如左：一、一等殘。二、二等殘。三、三等殘。
四、重度機能障礙。五、輕度機能障礙。前項殘等區分檢定後，如有增劇或再受傷者，經復檢屬實，得予改列殘等。殘等檢定標準，由國防部定之。」第18條規定：「因傷成殘後，自核定殘等之日起，依左列規定給與年撫金：……二、因公傷殘：（一）一等殘給與終身，每年給與3 個基數。（二）二等殘給與10年，每年給與2 個基數。（三）三等殘給與5年，每年給與1個基數。（四）重度機能障礙一次給與2個基數；輕度機能障礙一次給與1 個基數；均不發給傷殘撫卹令。……」64年10月20日修正公布之同條例施行細則第24條第1 項規定：「受益人未滿20歲者，得依法設置監護人，其請領撫卹金及撫卹權利，應由監護人同時蓋章聯署，至被監護人成年為止。」第33條規定：「傷亡撫卹之申請依左列規定辦理：一、現役軍人傷殘者，應經由各4 級以上醫院院長，或副院長及資深軍醫3 人組成鑑定小組鑑定後，檢附傷病殘申請撫卹證明書，連同半身像片3 張，送請聯勤總部留守業務署核卹，如為因公負傷，應同時檢附因公負傷證明書。
二、現役軍人死亡者，應由原屬單位填具死亡通報，送請聯勤總司令部留守業務署核卹。三、傷殘人員或遺族自行申請撫卹者，應自填傷殘請卹表，或死亡請卹表，連同傷亡證件，呈由所隸師團管區或居住地縣市政府核轉聯勤總司令部留守業務署核卹。……」可見，現役軍人因公受傷請求撫卹，必須鑑定傷殘等級，撫卹金並因核定之殘等不同而異。本件既查無原告所稱74年服役期間因公受傷，經國軍醫院鑑定殘等標準之相關資料，原告當時之傷殘等級是否符合撫卹標準，已難採據，被告就原告102 年撫卹申請案，為否准決定，自無違誤。
六、綜上，原告所訴各節，均無可採。被告就原告以74年服役期間因公受傷，於102 年請求給予撫卹，為否准之決定，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書記官 陳清容