臺北高等行政法院判決
103年度訴字第836號原 告 陳萬祥
曾鈺婷被 告 行政院代 表 人 江宜樺（院長）住同上上列當事人間有關國防事務事件，原告不服行政院中華民國103年4 月2 日院臺訴字第1030125774號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告二人之子陳俊銘自民國100 年7 月7 日起役，原屬服勤單位為內政部役政署替代役訓鍊班（下稱替代役訓練班），經替代役訓練班告知陳俊銘於101 年4 月24日在寢室以美工刀割右頸動脈自殺，送醫不治死亡。行政院軍事冤案申訴委員會（下稱申訴會）以原告甲○○（陳俊銘之父）經由立法委員羅淑蕾於102 年9 月2 日提出申訴，該會處理結果於102 年10月3 日院臺申訴字第1020055459號函（下稱系爭函）函知原告甲○○，以陳俊銘係服替代役，依兵役法第25條第2 項規定，非屬現役軍人，難認與行政院軍事冤案申訴委員會設置及作業要點（下稱申訴會設置及作業要點）第1 點第2 項所稱軍事冤案之要件相符，乃依上開要點第13點第1 項規定，提經該會102 年9 月30日第2 次委員會議同意以不受理案件備查。原告二人以申訴會審查過程有明顯重大瑕疵，提起訴願，訴願機關以系爭函並非行政處分，為不受理決定。原告不服，提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告之子陳俊銘於成功嶺服替代役，101 年4 月24日身亡時
隸屬於替代役訓練班直屬大隊醫療中隊，成功嶺為國家重要的軍事訓練單位，營區內的人員皆受軍事法規和軍事命令嚴格控管，此為國家特別權利義務關係，陳俊銘服役於國家軍營內，應比照並視同現役軍人，理應受到國家的法令規範和保障，況其於101 年7 月7 日到成功嶺服替代役幹訓班訓練役時，即與訓練幹部單位簽訂一年合約，合約規定他一年內不能離開成功嶺營區，陳俊銘身分已有別於一般短期訓練後，即可離開成功嶺，分發到全台各地的替代役男。經彰化基督教醫院診斷書證明，陳俊銘死亡斯日14時20分被送到醫院前即已身亡，國家及訓練管理單位、替代役訓練班，當負起全部的行政責任、刑事責任和民事責任。
㈡原告經向申訴會申請調查，該會發給原告之函文以「... 提
經本年9 月30日本會第2 次委員會議同意以『不受理案件備查』... 」，此非單純之事實敘述，更不是單純的理由說明，而是用正式的公文直接駁回原告之請求。此既是對原告之請求予以駁回，已表示不願將原告之子陳俊銘的案子，納入申訴會的審議範圍，是此公文之意思表示，已經就本案是否列入申訴會的審議範圍，發生法律上之具體結果。該會所為之系爭函即是處分，且顯然有誤，被告據以系爭函只是行政通知，而非行政處分置辯，顯然不足採信。
㈢被告雖答辯以「... 惟考量行政資源之有限性，申訴會主要
係負責協助對於軍事冤案相關偵辦、調查結果不服之當事人，函請相關權責機關辦理或法律扶助機構協助，尚非謂申訴會為軍事冤案唯一受理窗口... 」惟查，本件案發於成功嶺軍營內，有特殊待遇之必要。系爭申訴會設置及作業要點有違憲法第7 條平等原則，蓋國家不能因資源不夠，而限制人民救濟之機會，否則將違反司法院釋字第670 號解釋特別犧牲應獲補償或特殊待遇之規定。
㈣按人民之生存權、訴願及訴訟權，為憲法第15條及第16條所
保障。申訴會核定軍事冤案是否受理之通知書之送達，不僅涉及人民生存權及財產權之限制，亦攸關人民得否知悉其內容，並對其不服而提起行政爭訟之權利。人民之權利遭受公權力侵害時，根據憲法第16條規定，有權循國家依法所設之程序，提起訴願或行政訴訟，俾其權利獲得適當之救濟；基於法治國家正當行政程序之要求，行政機關應依職權調查證據，以探求個案事實及查明處分相對人，並據以作成行政處分，且應以送達或其他適當方法，使已查得之行政處分相對人知悉或可得知悉該項行政處分，俾得據以提起行政爭訟(司法院釋字第663 號解釋理由書參照) 。為不服被告未依法職權調查予以釐清原告之子係遭凌虐霸凌致死亡等根本因素，擅自濫權不予受理，為能還公道於民，乃提出法律上及事實上之具體明確理由如下：
⒈被告明知原告具體明確主張原告之子係遭凌虐霸凌致死亡，
擅自不當核定不予受理，顯然違反「平等及禁反言原則」及「有損害即應有合法救濟途徑之原則」。訴願機關駁回本件訴願，更顯然違反「不教而殺謂之虐」之具體明確原則甚明。被告明知替代役在部隊中服役仍屬具有強制性之特別權力關係之事實，絕非虛偽不實可比擬，竟然極盡模糊焦點及重點之能事，而核定不予受理，顯有違誤甚明。
⒉被告擅自濫權不當不予受理，為不合法且不具正當性及妥適
性而屬濫權，在未詳予調查根本原因為何，即恣意將責任推卸給替代役條例，致使純屬無辜之原告及原告之子，被恣意放棄，違反民主法治國家不得放棄任何一位人民之憲法平等原則，顯屬不當濫權甚明，而有違反行政法上最重要的公權力禁止恣意原則之虞。被告應該就行為人到底是誰，依據行政程序法第32條好好查證，況原告也已將檔案及文件交出，被告可以很容易就查證，是請鈞院發回由被告重新調查，還原告之子公道。
⒊「按行政程序法第36條規定：『行政機關應依職權調查證據
，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。』同法第43條規定：『行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。』所謂判斷事實之真偽，非可拘泥於當事人之主張，或是事實之表象，而應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則加以判斷；以本案為例，當事人將原建築物一半全部拆除，待重建完成後，再將另一半全部拆除重建，則其究屬新建、改建、修建或修繕？貴處認為涉有法令疑義；實則，在建築法及本市違建處理要點中，新建乃指全部拆除重建，改建指部分拆除重建，修建指過半之修理，修繕指未過半之修理；各項行為的定義及分界尚稱明確；本件真正有疑義者，乃在事實認定的部分。申言之，『原建築物係一半全部拆除，待重建完成後，再將另一半全部拆除重建』此乃當事人之主張，貴處除應調查確認其主張是否為真實外，尚應斟酌其他主觀及客觀情事以認定事實，舉例言之，本件分批拆除重建的間隔時間多久？分批拆除重建的理由為何？拆除重建前後的材料及構造如何？當事人的主觀真意如何？將建築物刻意分為一半拆除重建，係為規避法令規定？還是有何事實上的需要？諸多主客觀情事，在調查事證並據論理及經驗法則判斷真偽後，對於本件究屬新建、改建、修建或修繕，可能會有截然不同的認定。故此，尚請貴處本於職權詳為調查認定事實，俾便適用法律。三、又查，如本案經貴處事實認定已屬拆除重建時，則可考量是否有臺北市違章建築處理要點第27點第3 款：『既存違建之修繕（含修建）有下列情形之一者，得比照前條規定辦理：（三）因老舊朽壞、火災、天然災害、施工損鄰致半毀，持有證明，或因配合本府公共工程、衛生下水道接管工程，自行拆除後賸餘部分，其修繕確有結構安全之虞，必須拆除重建者，得以非鋼筋混凝土材料依原規模修復或復建。既存違建全毀者不得復建。』之情形，如符合該條規定，亦得比照既存違建修繕之規定辦理。總之，行政程序法第36條及第43條之規定，可知行政機關為處分應依論理及經驗法則判斷事實真偽，但非可拘泥於當事人之主張，或是事實之表象，而應斟酌全部陳述與依職權調查之事實及證據的結果，綜合各情相互印證，依論理及經驗法則加以判斷，始符合正當行政處分原則。此有臺北市政府法規委員會95年10月4 日北市法二字第09532566600 號函參照。準此，行政機關作成行政決定前之調查證據、認定事實，係採職權調查主義，故行政機關對於應依職權調查之事實，負有調查義務，且應依各種合法取得之證據資料認定事實，作成行政決定( 法務部97年9 月9 日法律決字第0970027429號函釋參照) ，是本案被告顯應依職權調查事實，負有調查義務，且應依各種合法取得之證據資料認定事實，始能作成行政決定，併予敘明。
㈤又系爭函以陳俊銘係服「替代役」為由，依兵役法第25條第
2 項規定，非屬「現役軍人」，以不受理案件備查。經查替代役實施條例第1 條明文，本條例依兵役法第26條規定制定之，依本條例已足可認定國民服「替代役」為兵役法所明定的一種義務役，其法源是依據兵役法而來，而兵役法的法源是憲法，憲法為國家根本大法，足可認定服替代役是國民服役之一環，替代役依兵役法徵召是服兵役的延伸。既然如此，依兵役法第24條至第26條規定，有關國防事務、軍事訓練都是屬於替代役的業務範圍。由上引述之條文，足證服替代役是屬於廣義的現役軍人身分無疑，否則，就不需要將替代役也納入國防軍事管訓的業務範圍內來辦理，故申訴會行文告知不受理本案，審查過程有明顯重大瑕疵，有違反國家法律未依法行政之嫌等情。並聲明：一、系爭函違反憲法對人民生命平等之保障原則，應予撤銷；二、申訴會應依法受理本案，負起行政調查之責。
三、被告則以：㈠原告原向立法委員羅淑蕾陳情，而羅委員自行將前開陳情文
件轉交申訴會，申訴會因考量相關文件為羅委員轉交，故仍函復原告，然本案原告除無向申訴會申訴之意外，亦未向申訴會提起申訴，合先敘明。查102 年7 月3 日陸軍下士洪仲丘疑在軍隊中因操練過度死亡，社會譁然，連帶引起各界對軍方過去可疑死亡事件之討論，及對軍方處理該類事件公正性之質疑。同年8 月3 日，20萬白杉軍集結總統府前，展現公民力量，並提出三大訴求，行政院遂於同年月29日成立申訴會。惟考量行政資源之有限性，申訴會主要係負責協助對於軍事冤案相關偵辦、調查結果不服之當事人，函請相關權責機關辦理或法律扶助機構協助，尚非謂申訴會為軍事冤案唯一受理窗口，縱使申訴會對申訴事件予以不受理，當事人仍有其他救濟管道，如向監察院陳情或向檢察機關告發（訴）等，爰申訴會所為不受理之函復，僅係通知當事人基於行政資源之有限性，尚難提供相關協助或服務，既不因該項敘述或說明對外直接發生法律上之效果，且並不影響當事人既有之救濟權利，亦不致對外直接發生法律效果，故非為行政處分。另依申訴會設置及作業要點第12點及第13點規定，申訴會審查結果，若有移送主管機關處理之必要時，為保障人民相關權益，申訴會亦僅得移送相關機關處理，申訴會並無法定權限得以逕行處置；若認已無適當救濟途徑者，則敘明理由函知申訴人，故申訴會所為之函復或通知，其性質係單純之事實敘述或理由說明，非對公法上具體事件作成決定，既不因該項敘述或說明對外直接發生法律上之效果，亦無法造成人民權利得、喪、變更，應屬事實通知，尚非訴願法之行政處分。
㈡查原告所陳有關陳俊銘死亡案件，因陳俊銘係服「替代役」
，依兵役法第25條第2 項規定，服役期間均無「現役軍人」身分，非屬申訴會設置及作業要點第1 條第2 項所稱之「軍事冤案」，且陳俊銘死亡案件現於臺中地檢署偵辦中，有臺中地檢署102 年7 月16日騰股102 年度偵字第15796 號刑事傳票影本在卷可稽。故申訴會乃依申訴會設置及作業要點第13點第1 項第1 款及第2 項規定，不予受理，並系爭函通知原告，至該函之性質尚非屬行政處分等語，以資抗辯。並聲明判決求為駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄之事實，有陳俊銘100 年役男申請服一般替代役審查、抽籤結果核定通知書（訴願卷第41頁）、陳俊銘彰化基督教醫院死亡相驗病例摘要（訴願卷第55頁）、內政部101 年10月1 日內授權字第1010830725號替代役役男死亡通報函（訴願卷第116 頁）、臺灣臺中地方法院檢察署刑事傳票（可閱覽案卷第1 頁），系爭函及訴願決定，附卷可稽，堪信為真實。
五、本院判斷如下：㈠按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行
政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第
107 條第3 項定有明文。㈡次按申訴會設置及作業要點第4 點規定：「本會置執行秘書
一人，綜理會務及幕僚事務，由本院指派相關機關現職人員兼任。另設工作小組，成員十人至二十人，由法務部、內政部、國防部、衛生福利部等相關機關報經本院指派適當人員兼任。」第16點規定：「本會所需經費由本院預算支應。」可見申訴會之人員編制及預算未完全獨立，係隸屬於被告之內部單位，非對外獨立行使職權之機關，自無獨立以自己名義對外作成行政處分之權限。縱申訴會以自己名義對外表示其決定，亦應視為被告所為之行政處分（最高行政法院78年度判字第1311號、90年度判字第1230號判決參照）。是原告不服申訴會所為系爭函，循序提起本件訴訟，列行政院為被告，核屬適格，合先敘明。
㈢查原告就其子陳俊銘服替代役期間死亡一案，經由立法委員
向申訴會申請調查，經申訴會以系爭函復，略以：陳俊銘係服替代役，依兵役法第25條第2 項規定，非屬「現役軍人」，難認與申訴會設置及作業要點第1 點第2 項之軍事冤案事件之要件相符，爰依同要點第13點第1 項規定，提經該會10
2 年9 月30日第2 次委員會議同意以不受理案件備查等語。被告之上開函復，明言「不受理案件備查」，核屬拒絕原告之申請申訴，為行政處分，其經訴願程序後，提起本件訴訟，請求撤銷訴願決定及系爭函，申訴會應依法受理本案，負起行政調查之責，核屬課予義務訴訟。
㈣又按「所稱軍事冤案，指本會設立之日前20年內現役軍人於
服役期間死亡、失蹤或心神喪失，其配偶、直系血親、二親等旁系血親或法定代理人對於相關偵辦、調查結果不服之事件。」、「申訴事件有下列情形之一者，申訴會得不予受理：（一）非第1 點第2 項所稱之軍事冤案。（二）軍法或司法機關偵查、審判中之案件。（三）已逾受理期間始提出申訴。（四）同一事件已經本會不受理或審查完畢，並將結果通知申訴人。本會不予受理之申訴事件，應於收案後2 個月內，以書面通知申訴人。」為申訴會設置及作業要點第1 點第2 項及第13點第1 項及第2 項所明定。
再按兵役法第24條：「（第1 項）在國防軍事無妨礙時，以不影響兵員補充、不降低兵員素質、不違背兵役公平前提下，得實施替代役。（第2 項）各種專長人員，應優先滿足國防需求，基於國防軍事需要，行政院得停止辦理一部或全部替代役徵集。」第25條：「（第1 項）替代役之基礎訓練，由內政部會同國防部辦理。（第2 項）服替代役期間連同基礎訓練，不得少於常備兵役現役役期；停止徵集常備兵役現役後，不得少於常備兵役軍事訓練期間。服役期間，均無現役軍人身分。（第3 項）停止徵集服常備兵役現役年次前之役齡男子，未經徵集或補行徵集服役者，應服替代役，為期一年。」第26條：「替代役實施有關事項，另以法律定之。
」 而替代役實施條例第三條前段規定：「本條例所稱替代役，指役齡男子於需用機關擔任輔助性工作，履行政府公共事務或其他社會服務。」；第四條規定：「替代役之分類區別如下：一、一般替代役：（一）警察役。（二）消防役。
（三）社會役。（四）環保役。（五）醫療役。（六）教育服務役。（七）農業服務役。（八）其他經行政院指定之役別。二、研發替代役」。是以，替代役役男服役期間，依兵役法第25條第2項規定，並無現役軍人身分，至為明確。㈤查原告之子陳俊銘服替代役期間並無現役軍人身分，則陳俊
銘於服替代役期間死亡，核與申訴會設置及作業要點第1 點第2 項規定不符，即系爭陳俊銘於服替代役期間死亡非軍事冤案，系爭函依申訴會設置及作業要點第13點規定不予受理，核無不合。是原告聲明求為判決「一、系爭函違反憲法對人民生命平等之保障原則，應予撤銷；二、申訴會應依法受理本案，負起行政調查之責。」，在法律上顯無理由。
六、從而，系爭函（原處分）就系爭申訴之申請不予受理，並無違法，訴願決定從程序上不受理原告之訴願，固有未洽，然駁回結論相同，仍應予以維持。原告訴請撤銷並求為判決如其訴之聲明，依其所訴事實，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第107 條第3 項、第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 徐 瑞 晃法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
書記官 劉 育 伶