臺北高等行政法院裁定
103年度訴字第943號原 告 有限責任台北市第九信用合作社代 表 人 周瑞燦（清算人）住同上
蕭學光（清算人）住同上詹書通（清算人）住同上訴訟代理人 尤英夫 律師
胡智忠 律師被 告 勞動部代 表 人 陳雄文（部長）訴訟代理人 沈以軒 律師
參 加 人 有限責任臺北市第九信用合作社企業工會代 表 人 游凱鈞
參 加 人 游凱鈞上列當事人間工會法事件，原告不服被告中華民國103 年4 月18日103 年勞裁字第1 號不當勞動行為裁決決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、經查：本件原告係依金融機構合併法第18條規定概括讓與營業及資產負債予訴外人板信商業銀行股份有限公司，依法辦理解散，而進行清算程序，於103 年7 月13日臨時社員代表大會選任周瑞燦、蕭學光、詹書通為原告清算人，此有原告臨時社員代表大會會議紀錄附於本院卷可參（見本院卷第80頁）。足見原告並非合併，而係依金融機構合併法第18條規定概括讓與營業資產負債予訴外人板信商業銀行股份有限公司，且目前在清算中，應認原告法人格仍存續中，自有當事人能力，合先敘明。
二、次查：原告起訴時代表人原為周瑞燦，惟原告目前正進行清算程序，原告清算人為周瑞燦、蕭學光、詹書通，業如前述，茲據原告清算人周瑞燦、蕭學光、詹書通具狀承受訴訟，核無不合，應予准許；被告代表人原為潘世偉，於本院審理中依序變更為郝鳳鳴、陳雄文，均經具狀承受訴訟，核無不合，均應予准許。
三、事實概要：參加人游凱鈞受僱於原告企業，並擔任參加人有限責任臺北市第九信用合作社企業工會（下稱九信工會）之理事長。原告與參加人九信工會進行第一次勞資團體協約之協商時間為民國（下同）101 年8 月27日，參加人游凱鈞於協商前夕即
101 年7 月27日以「工會理事長辦理會務」為由請假，期間自101 年8 月20日至同年12月31日。原告要求參加人游凱鈞請會務公假時應詳附事由，嗣後復拒絕該會務假申請，參加人游凱鈞遂於101 年8 月17日向被告申請不當勞動行為裁決，經被告作成101 年勞裁字第47號裁決決定書，主文如下：
「（第1 項）確認相對人於101 年7 月27日拒絕申請人之會務假申請，構成工會法第35條第1 項第1 、3 、5 款之不當勞動行為。（第2 項）相對人應自101 年8 月20日起准許申請人援用記載請假事由為『工會常務理事或理事長辦理會務』」之慣例，給予工會會務假。（第3 項）申請人其餘請求駁回。」原告不服上開主文第1 項、第2 項部分，遂依勞資爭議處理法第51條第4 項之規定，向本院提起行政訴訟。該案訴訟繫屬中，被告以102 年5 月28日勞資3 字第1020102678號函將上開裁決主文第2 項更正為：「相對人應准許申請人游凱鈞自101 年8 月20日起至103 年10月24日止（理事長任期屆滿日）援用記載請假事由為『工會常務理事或理事長辦理會務』之慣例，給予工會會務假」。嗣經本院以102 年度訴字第375 號判決主文：「行政院勞工委員會中華民國10
1 年12月28日勞裁字第47號不當勞動行為裁決決定書主文第
2 項關於『相對人應准許申請人游凱鈞自101 年8 月20日起至103 年10月24日止（理事長任期屆滿日）援用記載請假事由為（工會常務理事或理事長辦理會務）之慣例，給予工會會務假』部分撤銷。原告其餘之訴駁回。……」。被告不服，提起上訴，經最高行政法院以102 年度裁字第1891號裁定駁回上訴，而告確定。原告遂以參加人游凱鈞於101 年7 月27日所申請之請假期間自101 年8 月20日起至102 年12月31日止共95天之理事長會務公假確定遭到駁回，然參加人游凱鈞在未獲得准假許可之情況下，仍自行放假，完全沒有對原告提出勞務給付，其連續曠職超過3 日為由，乃於103年1月20日以北市九信社業字第0148號函終止與參加人游凱鈞間勞動契約。其後，參加人游凱鈞及九信工會向被告申請不當勞動行為裁決，經被告作成103 年勞裁字第1 號裁決決定（下稱原裁決）。原告不服，向本院提起行政訴訟。
四、本件原告主張：㈠勞動基準法第12條第2 項固然規定雇主以勞工無正當理由繼
續曠工3 日，或一個月內曠工達6 日為由終止勞動契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之。然，勞資爭議處理法第
8 條亦規定勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為。今，原告否准參加人游凱鈞101 年8 月20日起至同年12月31日止會務假申請之101 年8 月15日北市九信社業字第1920號函，其日期為101 年8 月15日，而參加人游凱鈞則係於隔日即101 年8 月16日簽收，參加人游凱鈞簽收後更於翌日即101 年8 月17日就向被告提起不當勞動行為裁決。
根據上開勞資爭議處理法第8 條的規定，原告根本不能在參加人游凱鈞連續曠工3 日後之30日內與參加人游凱鈞終止勞動契約。是以該30日的除斥期間應自原告收受最高行政法院
102 年度裁字第1891號裁定書之日起算。故原告與參加人游凱鈞終止勞動契約並未超過30日的期間。
㈡本件參加人游凱鈞的曠職是從101 年8 月20日起就曠職，而
被告101 年勞裁字第47號不當勞動行為裁決做成的日期是10
1 年12月28日，則參加人游凱鈞在101 年8 月20日到同年12月28日之間的曠職怎麼可能是因為信任被告101 年勞裁字第47號裁決決定。
㈢原裁決所涉的請假期間是103 年1 月2 日起到同年月29日止
，此有參加人游凱鈞不當勞動行為裁決申請書可稽；而原告之所以與參加人游凱鈞終止勞動契約乃是因為參加人游凱鈞在101 年8 月20日起到同年12月31日這段期間內繼續曠工3日，且一個月內曠工達6 日。而勞資爭議處理法第8 條規定勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。亦即，就參加人游凱鈞101 年8 月20日到同年12月31日期間會務假申請之勞資爭議事件，已經最高行政法院裁定終結，已無任何程序繫屬，原告就此事件與參加人游凱鈞終止勞動契約並未違反勞資爭議處理法第8 條之規定。反而是參加人游凱鈞明知自己在101 年8 月17日提起不當勞動行為裁決申請，卻於8 月20日起至12月31日止之期間內拒絕對原告服勞務，才是違反勞資爭議處理法第8 條勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為之規定。
㈣按根據最高法院90年度台上字第2282號判決、99年度台上字
第2054號判決所闡明的意旨，參加人游凱鈞前來請假的時候本來就應該要提出相關資料來證明其請假的正當性與必要性，這個提出義務是存在於參加人游凱鈞之一方，參加人游凱鈞完全不附任何證明、理由已經是違反這個義務了，原裁決竟然還創設一個「雇主還要先請勞工來釋明」的義務，然後說「於相對人否准會務假前未予釋明申請會務假理由，造成曠職之結果，衡情尚無從全然歸責於申請人游凱鈞，而遽謂其屬無正當理由之曠職」，顯然是無視於上開最高法院所揭櫫的意旨。
㈤綜上所述，聲明求為判決：
⒈原裁決不利於原告部分（即原裁決主文第1 項及第2 項部分）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
五、本件參加人陳述：㈠本件為民事爭議事件，依行政訴訟法第107 條規定應裁定駁回之：
⒈按勞資爭議處理法第48條第1 項及第51條第1 、2 、4 項之
規定，可見有關工會法第35條第2 項規定所生民事爭議事件，屬於民事爭議案件，應向民事法院起訴。基於工會法第35條第1項所為之裁決，才是向本院提起行政訴訟。
⒉由原裁決主文及理由可知，原裁決是依工會法第35條第2 項
規定所生民事爭議事件，依上引勞資爭議處理法第48條第1項之規定，應向民事法院起訴，而不是向本院提起行政訴訟。
⒊再者，原告亦就原裁決案已向臺灣臺北地方法院（下稱臺北
地院）民事庭起訴，有民事起訴狀可稽，且「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」，本案既屬於民事爭議事件，且原告已向民事法院起訴者，依行政訴訟法第107 條第1 項第2 款規定應裁定駁回之。
㈡原告以不當勞動行為之動機而解僱參加人游凱鈞：
⒈按構成工會法第35條第1 項各款之不當勞動行為的主觀要件
不以故意為限，只要行為人具有不當勞動行為之認識為已足。又雇主依勞動契約或工作規則之規定，對勞工所為懲戒處分，可能同時存在不當勞動行為及權利行使之雙重動機競合。在懲戒解僱之場合，是否成立不當勞動行為，其判斷基準應就該受懲戒解僱之勞工在工會中的地位、參與活動內容、雇主平時對工會的態度等集體勞動關係的狀況、所為不利之待遇的程度、時期及理由之重大性等因素加以綜合判斷。特別應以雇主之處分與過去同種事例之處理方式是否不同，或同種事例因人而為不同之處分或不為處分，作為重要的判斷基準。因此，雇主縱使依據勞動契約或工作規則，對於懲戒處分具有裁量權限，如依上述之判斷基準，認為雇主懲戒解僱之行為存在不當勞動行為之動機時，即有構成不當勞動行為之可能。
⒉查原告前於99年4 月間將參加人游凱鈞解僱（嗣經臺北地院
99年度勞訴字第318 號判決兩造僱傭關係存在）；99年間原告復因參加人游凱鈞於其營業場所向行政院金融監督管理委員會陳情，而對伊提出刑法第306 條無故侵入他人住宅之刑事告訴（經臺北地院檢察署檢察官100 年度偵字第10451 號處分為不起訴），足見原告對於參加人游凱鈞態度並不友善。
⒊復查原告與參加人游凱鈞間自101 年7 月以來就會務假請假
程序爭執不下，經被告以101 年勞裁字第47號裁決確認原告於101 年7 月27日拒絕參加人游凱鈞之會務假申請，構成工會法第35條第1 項第1、3、5 款之不當勞動行為（此部分經行政法院認定並無違法之缺失，尊重被告將前開行為評價為不當勞動行為之判斷，見本院102 年度訴字第375 號判決）。嗣因原告未經與參加人游凱鈞協商，片面變更雙方會務假申請之慣例，被告續以102年勞裁字第17 號裁決確認原告就參加人游凱鈞102年4月1日至同年6月28日之會務假申請僅准假8 日，並要求其餘會務假應循往例詳附理由部分，構成不當勞動行為。原告固就前開2 裁決決定表示不服而提起行政訴訟，並經行政法院判決撤銷被告101 年勞裁字第47號裁決
主文第2 項（即命原告應准予會務假），惟原告對於行政法院維持前開主文第1 項，即尊重被告對於「原告駁回會務假構成不當勞動行為」之判斷，無從諉為不知。
⒋承前，原告長期以來對參加人游凱鈞態度不友善，甚至有打
壓、敵對之行為，又原告兩度因駁回會務假經被告認定為不當勞動行為，足見勞資關係緊張。再者，原告102 年10月30日與板信商業銀行股份有限公司簽訂讓與契約，值此組織整併之際，除參加人九信工會已爭取之優惠補償金外，尚有員工安置計畫未協商完成。此時原告以雙方長久以來之會務假爭議經行政法院判決駁回確定為由，解僱工會理事長即參加人游凱鈞，其動機顯然可議。況原告明知其駁回會務假之行為構成不當勞動行為（見前開本院102 年度訴字第375 號判決理由），仍以前開判決撤銷前開裁決第2 項為據，主張參加人游凱鈞已連續曠職3 日應予以解僱，其主觀上難謂無不當勞動行為之動機存在。原裁決理由甚是合法、適當。
㈢原告解僱參加人游凱鈞已超過30日除斥期間：
⒈查依原告工作規則第75條及勞動基準法第12條規定，依原告
之主張，參加人游凱鈞既是自101 年8 月20日起即不到職，但原告卻是在103 年1 月20日始以函將參加人游凱鈞解僱，則原告之解僱已超過法定30日之除斥期間。
⒉原裁決理由即以：「惟查申請人游凱鈞自101 年8 月20日起
即未到職，該段期間至相對人（即原告）103 年1 月20日終止勞動契約已達1 年之久，是相對人終止勞動契約已逾法定30日之除斥期間，應屬無據。」完全合法，但原告卻主張：勞動基準法第12條30日的除斥期間應自原告收受最高行政法院102 年度裁字第1891號裁定書之日起算。顯然與勞動基準法第12條規定不符，自不足採。
⒊尤其原裁決理由又以：「相對人固以本部101 年勞裁字第47
號裁決主文第2 項遭行政法院判決撤銷，主張申請人游凱鈞
101 年8 月20日起至同年12月31日止之會務假申請確定遭駁回。惟此部分會務假遭駁回而造成曠職之事實，除前述已逾法定30日除斥期間外，申請人游凱鈞就會務假申請程序與相對人間存在歧見，最終導致會務假遭駁回，又因信任本部10
1 年勞裁字第47號裁決決定，造成曠職之事實，其曠職是否『無正當理由』，實非無疑。」，可見本件因為雙方有會務假之爭議，則參加人游凱鈞是否構成勞動基準法第12條第1項第6 款規定之「無正當理由」，仍有疑問，可見原告依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，而將參加人游凱鈞解僱，亦是違法。
㈣原告之解僱亦違反勞資爭議處理法第8條之規定：
原裁決理由又以：「復按勞資爭議處理法第8 條規定：勞資爭議在裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。另依行政院勞工委員會101年4 月16日勞資3 字第1010125649號令解釋勞資爭議處理法第8 條所定勞資爭議在裁決期間，其裁決期間指中央主管機關接到勞資爭議當事人一方之完備裁決申請書之日起算，至裁決決定書送達之日終止。查申請人103 年1 月2 日因會務假爭議申請本件裁決，相對人同年月20日終止與申請人游凱鈞之勞動契約，究其理由仍為申請人游凱鈞會務假被駁回而未出勤，連續曠職3 日而終止勞動契約。核相對人前開行為，難謂非因會務假爭議事件而終止勞動契約，而與勞資爭議處理法第8 條規定有悖，自違反勞資爭議在裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約之規定，是相對人10
3 年1 月20日終止與申請人之勞動契約應屬無效。」，但原告仍執陳詞而主張其不違反勞資爭議處理法第8 條規定云云，亦是無理由而不可採。
六、本院之判斷：
（一）按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。但本法別有規定者，從其規定。……」行政訴訟法第107 條第1 項第
1 款定有明文。因而訴訟事件不屬行政法院審判之權限者，行政法院或應依法移送該管轄法院，或以其起訴不合法裁定駁回之。
（二）次按「（第1 項）雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。二對於勞工或求職者以不加入工會或擔任工會職務為僱用條件。三對於勞工提出團體協商之要求或參與團體協商相關事務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。四對於勞工參與或支持爭議行為，而解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。五不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。（第2 項）雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。」工會法第35條第1 項及第2 項分別定有明文。
（三）又按「勞資爭議處理法第39條第1 項規定：『勞工因工會法第35條第2 項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決。』第48條第1 項規定：『對工會法第35條第2 項規定所生民事爭議事件所為之裁決決定，當事人於裁決決定書正本送達30日內，未就作為裁決決定之同一事件，以他方當事人為被告，向法院提起民事訴訟者，或經撤回其訴者，視為雙方當事人依裁決決定書達成合意。』再參照勞資爭議處理法第39條第1 項、第48條第1 項立法理由，足知事業雇主違反工會法第35條第1 項所定之『解僱、降調或減薪』之不利待遇者，勞資爭議處理法係將之定性為具『私法關係』之不當勞動行為，勞工對之如有不服，即屬因工會法第35條第2 項規定所生之『涉及私權之民事爭議』，勞工即得依該法第39條規定向裁決委員會申請裁決，如一方於不服裁決委員會所為之裁決決定，則應以他方為被告，向普通法院提起民事訴訟，以資救濟。」、「依司法院釋字第591 號解釋意旨，立法機關得衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟制度之功能及訴訟外解決紛爭之法定途徑等因素，分配人民權益受侵害之救濟途徑，以確保人民於其權利受侵害時，有依法定程序提起訴訟，並受法院公平審判之權利。而勞資爭議處理法第39條第1項 、第48條第
1 項分別規定『勞工因工會法第35條第2 項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決。』『對工會法第35條第2項規定所生民事爭議事件所為之裁決決定，當事人於裁決決定書正本送達30日內，未就作為裁決決定之同一事件，以他方當事人為被告，向法院提起民事訴訟者，或經撤回其訴者，視為雙方當事人依裁決決定書達成合意。』，參酌工會法第45條規定及其立法理由、勞資爭議處理法第39條第1 項、第48條第1 項之立法理由可知，事業雇主違反工會法第35條第1 項所定之『解僱、降調或減薪』之不利待遇者，屬同第35條第2 項規定所生之『涉及私權之民事爭議』，勞資爭議處理法係將之定性為具『私法關係』之不當勞動行為，勞工對之如有不服即得依該法第39條規定申請裁決，如一方於不服裁決委員會所為之裁決決定，則應以他方為被告，向普通法院提起民事訴訟，以資救濟。」最高行政法院101 年度判字第711 號判決及103 年度判字第357 號判決意旨可資參照。
（四）經查：原裁決主文第1 項及第2 項分別為：「（第1 項）確認相對人於103 年1 月20日對申請人所為解僱行為違反工會法第35條第1 項第1 款『對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇』、第5 款『不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動』，依同法第35條第
2 項無效。（第2 項）相對人應回復申請人游凱鈞松山分社出納課長之職務，並自103 年2 月1 日起至申請人游凱鈞復職之日止，按月於每月發薪日給付申請人游凱鈞新臺幣72,930元，暨自各期給付之日起至清償6 日止，各按年息百分之五計算之利息。」，核係認原告對參加人游凱鈞所為之解僱行為發生「私法效力」之不當勞動行為，依工會法第35條第2 項規定為無效，故除於原裁決主文第1 項諭知確認原告於103 年1 月20日對參加人游凱鈞所為之解僱行為無效外，並於原裁決第2 項命原告應回復參加人游凱鈞松山分社出納課長之職務，並自103 年2 月1 日起至參加人游凱鈞復職之日止，按月於每月發薪日給付參加人游凱鈞新臺幣72,930元，暨自各期給付之日起至清償6 日止，各按年息百分之五計算之利息。原告就此部分如有不服，揆諸前揭規定及說明，應以參加人游凱鈞為被告，向普通法院提起民事訴訟，以資救濟。
（五）次查：本件原告業就此部分向臺灣臺北地方法院提起103年度補字第1460號民事訴訟審理中，為原告及參加人游凱鈞所不爭執（見本院卷第111 頁），且有民事起訴狀影本及本院電話紀錄附於本院卷可稽（見本院卷第117 頁至第
121 頁、第123 頁、第143 頁）。是以，原告就原裁決主文第1 項及第2 項部分，向本院提起撤銷訴訟，程序上顯於法有違，且依其情形無法補正，又無移送民事法院審理之必要，則依行政訴訟法第107 條第1 項第1 款前段之規定，應予裁定駁回原告之訴。
據上論結，本件原告之訴不合法，依行政訴訟法第107 條第1項第1 款前段、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 許麗華上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
書記官 林淑盈