臺北高等行政法院判決
103年度訴字第973號105年8月17日辯論終結原 告 鎮弘營造有限公司代 表 人 邵鴻明訴訟代理人 謝佳伯 律師複 代理人 吳怡鳳 律師訴訟代理人 程巧亞 律師被 告 交通○○○區○道○○○路局北區工程處代 表 人 康志福訴訟代理人 林繼恆 律師複 代理人 陳易聰 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年5月2日訴0000000號採購申訴審議判斷書（下稱申訴審議判斷），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認原處分（含異議處理結果）為違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1、2項分別定有明文。本件原告起訴時，原係求為判決撤銷被告民國102年11月8日北工字第1026017560號函（下稱原處分）、被告駁回原告對原處分所提異議之102年12月5日北工字第1020017612號函（下稱異議處理結果），與申訴審議判斷。嗣於本院審理中，因被告業依原處分將其認定原告違反政府採購法第101條規定之事實及理由，於103年6月13日刊登政府採購公報（參見原處分卷被證7），原告乃變更訴之聲明為請求確認原處分（含異議處理結果）為違法，且被告對原告訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，視為同意變更，故原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告參與被告所辦理國道高速公路「關西服務區及寶山休息站區廁所整修工程」（下稱系爭工程）採購案得標，並與被告簽訂工程合約（下稱系爭契約）。嗣被告以原告就系爭工程之工程進度持續落後逾20%，經被告於102年8月27日發函通知原告於文到28天內改正違約行為未果，被告業於同年9月30日發函通知原告自同年10月3日起終止契約，自該日起由被告所屬關西工務段接管工地及辦理評值相關作業為由，於102年11月8日依政府採購法第101條規定，以原處分通知原告，將刊登政府採購公報，原告對原處分提出異議，未獲異議處理結果變更，提起申訴復經審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠系爭工程設計之初，即有諸多設計疏漏及與現場狀況不合之
處，明顯涉及契約變更，伊於101年12月26日決標後之歷次施工前協調會及會勘，已就工程設計圖說提出諸多疑義，經被告要求設計暨監造單位邱亮豪建築師事務所（下稱監造單位）修正，監造單位嗣於102年5月30日檢送修正工程圖說（裝修類）第一版（下稱第1次修正圖說），配合現場勘驗之建議內容，新增以下施作工項：A、屋頂防水層建議更新，
B、將大客車營業廳前廣場與營業廳走廊地坪高差改為緩坡，C、2號臨兒童公園旁之階梯改為緩坡，D、大型遊覽車停車場往營業廳方向增做行動不便坡道，並建議就A工程自開工日起展延30工作天，其餘變更增加之工項則建議展延15日曆天，伊並就其中A工程，已施作原為系爭契約所無之「天花板裂縫處高壓止漏」工項完畢。另監造單位遲至系爭工程於102年5月28日開工時，仍未完成修正相關變更設計工程圖說，遲至102年5月30日始發文檢送第1次修正圖說，又於102年7月22日發函檢送變更工程圖說（修正Ⅱ版，下稱第2次修正圖說），復於102年8月8日發函檢送契約變更（第一次）圖說（下稱第3次修正圖說），造成伊施作無據。被告更係遲至102年10月3日片面非法終止工程合約時止，仍未核定變更內容，嚴重延誤原定施作進度，亦導致伊已施作完成部分必須拆除重做，增加施作成本。又監造單位執行現場監造工作時，於技術上多所刁難，且就磁磚材料或衛生設備送審資料之審查意見，均未臻具體明確，復恣意退件，嚴重影響伊備料，所製作工程圖說更有諸多誤植、錯誤之處，如關西服務區3號廁所（下稱3號廁所）隔間配置有誤，造成伊施作重大困擾，故系爭工程施工進度嚴重落後，實非可歸責於伊。㈡對照系爭工程原設計圖及原核定之施工進度表，伊就以下變更設計之工作項目，得請求展延工期：
⒈就「結構體工程」之變更設計，應展延工期37日：系爭工程
原設計疏於考慮西側兩堵側牆新設管線有坍塌之虞，經被告於102年8月8日變更設計，將服務中心廁所C向立面牆以擴牆方式增加牆厚，及修正1號至4號廁所外牆高度，並以擴牆方式增厚牆面，伊因此一變更設計，須備料3日，另將鋼筋送加工，再於同年8月16日送至施工現場，並進行放樣、打除、鋼筋吊料、植筋、板模組立、灌漿、養護、拆模等後續作業，於同年9月14日將板模拆卸運離施工現場後，始能進行後續「水電工程」，故應延展自102年8月9日至9月14日之工期37日。
⒉就「水電工程」之變更設計，應展延工期50日：監造單位前
於102年7月25日發函變更系爭工程之「中水管路」設計，同年7月31日要求變更蹲式馬桶、小便斗型號，同年8月2日再要求伊變更立式小便斗、無障礙立式小便斗、掛式小便斗、二段式蹲式沖水馬桶型號，另被告於同年8月14日要求伊將5號女廁原設計「蹲式」及「坐式」馬桶之位置全面進行對調，及新增1至5號廁所之截水溝、落水頭與汙排水配管，致伊須將原安裝給排水管線拆除後重新配管，並因馬桶及小便斗型號屢次變更，延誤後續混凝土澆置、泥作等工程項目之進行。另被告於102年8月間始將每一區域廁所外應增設閃燈警示及蜂鳴器之平面圖交予伊，前揭變更設計均影響系爭工程之要徑作業，且須待「結構體工程」完成後始能施作，是伊於「結構體工程」完工後，於103年9月15日進行後續「水電工程」之備料及後續工項，惟因系爭工程契約於102年10月3日已遭被告片面終止，故伊僅能依工程慣例計算因而受影響之工期共計50日。
⒊就「泥作工程」之變更設計，應展延工期60日：伊提送三洋
牌磁磚選色、選樣等資料，於102年5月29日業經監造單位審查同意，詎被告於同年9月4日發函要求改採冠軍牌磁磚，經伊詢問臺北經銷商，被告核定之冠軍牌馬可貝里磁磚PKQ6A02，於102年10月25日後始能生產，足證102年9月5日至被告於同年10月3日終止契約期間，確有展延工期事由發生。⒋為系爭契約附件之被告施工一般規範（下稱一般規範）第54
條，雖約定伊應於展延工期事由初次發生之日起28日內書面通知工程司，並於通知後28天或工程司同意之合理時間內，提送詳細說明書（含延長工期計算表及網圖），申請展延工期，惟依工程實務，廠商在展延工期事由所生影響未完全結束前，無法正確評估所需延長之工期，且在事件影響期間，廠商為免工期延誤，多以趕工為要務，無暇準備申請展延工期資料，故上述契約約定應僅屬訓示規定，如認係強制規定，則因明顯違反民法第147條及第247條之1而無效，被告以伊未依約定申請延展工期為由，於計算工程進度時，未計入上述應展延之工期，自屬違誤。又伊因被告一再修正圖說、變更及追加設計，無從依約辦理估驗申請，被告復未給付伊任何工程款，何能正確核算伊之實際進度，進而計算伊進度落後之百分比？是被告率認伊進度持續落後逾20%，據此終止契約，洵非有據。而伊自系爭工程開工至被告片面終止契約時止，雖未領得任何工程款項，仍戮力於現場施作，並已依約購置契約所指定多項材料，於102年7月底起陸續進場，具有十足履約意願及能力，非惡意違約之不良廠商，被告以原處分通知伊將刊登政府採購公報，自非合法。
㈢並聲明：確認原處分（含異議處理結果）為違法。
四、被告抗辯：㈠依系爭契約第25條第1項第6款及一般規範第26條規定，延誤
履行期限情節重大，係指因歸責於廠商之事由，致工程實際累積進度落後預定進度達20%，或已超過完工期限達60天仍未竣工。系爭工程施工預定進度，主要係依被告所核定第4版整體施工計畫書中之「整體施工計畫預定進度表」，以日曆天計算，並以百分比呈現，被告因原告進度落後，先於102年8月14日發函要求原告提具趕工計畫，惟原告置之不理，被告復於102年8月27日發函通知原告，其落後進度已達26.4%，要求原告依據一般規範第60條，於函到28日內（即102年9月26日止）儘速改正違約行為，惟迄至改善期間屆滿時，原告之工程進度，不論由監造月報、兩造現場簽名同意之查驗紀錄表、原告自行填製後提供給監造單位之估驗詳細表中，其所請領工程款之金額與日數，占系爭工程總工程款及日數之比例觀之，工程進度仍落後超過20%。原告雖於102年9月16日、17日、24日及27日函請被告展延工期，然未依一般規範第54條規定，提送詳細說明書、網狀進度圖表及明確要徑作業，致被告無法判讀其與進度之關聯性，應視同原告已放棄展延工期之權利。
㈡屋頂防水工程並非系爭契約原定工項，因兩造變更契約不成
，自無展延工期之必要；至原告所稱「天花板裂縫處高壓止漏」並非屋頂防水工程，僅係一以高壓針頭注射屋頂隙縫之暫時性止漏工程，係原告為求趕工，自行決定先行施作，因該工程有利後續施工，故監造單位將之列入契約變更工項，惟該工程不影響其他工程之施作，亦不影響要徑工程，無須增加工期。又大客車營業廳前廣場與營業廳走廊地坪差、二號臨公園旁之階梯、大型遊覽車停車場往營業廳無行動不便坡道部分，乃原告擬於系爭工程第2期施作之工項，監造單位曾先請原告提出估價單，惟原告報價金額高出監造單位預估之預算達3倍，被告為把關國家財政，當然拒絕同意；況原告於被告終止契約時，連第1期工程尚未完成，自無須就上述於第2期工程始須施作工項展延工期。又原告於101年12月簽訂系爭契約時，已取得設計圖說原稿，事後變更之設計圖說，未變動現場主要結構，僅就原告單方認為有無法辨識處增加文字註記與補充說明，且系爭工程並非新建廁所，僅為整修工程，故圖說與現場之比對容易。第2次修正圖說雖將3號廁所之男、女生廁所及無障礙廁所標示對調（即監造單位誤標A、B、C、D之方向），但其餘立剖面圖均為正確圖面，且原告尚可於其他圖面及現場得知正確位置，並經由監造單位於施工現場說明補正，依正確位置施作。再者，第3次修正圖說中之附表「變更設計內容」欄第19、20項工程因亦屬第2期工程範圍，無須加計工期，第21、23至25、35至
40、42、43、46、47等14項目雖屬預計變更項目，惟因原告施作品質不佳，業已取消變更，另第8、18、26、27、29、
34、41、51等8項，僅係依現場狀況修正或調整。再者，原告就附表「變更設計內容」欄第3項之擴牆工程實際僅施工2日，且該擴牆工程可與系爭契約原有之隔間施作、管線配置、衛浴設備安裝等工項同時進行，無需新增工期；另中水管路施工僅係將原有自來水管路，分接至另一回收水幹管管路，實際施工至多2工作日，且非屬要徑調整，亦無礙原告之施工進度。此外，原告於102年3月18日始將衛浴設備材料提送審查，於102年6月第2次送審時，被告已於第2版審查意見回覆表修正蹲式馬桶為加長型，原告自該時即知悉並得依正確型號之衛浴設備施工。另系爭工程關於裝飾材地、壁磚、異色彩紋漆、立體踩紋漆、彩釉紋顏漆等裝飾，於決標至10
2 年5 月28日開工日，有5 個月期間供原告材料送審、送樣品並決議色樣。然因原告遲遲無法提出符合系爭契約規格及色樣之三洋牌磁磚，監造單位考量系爭工程施工進度已嚴重落後，遂協助原告由建議廠商中，選定符合系爭契約規格及色樣之冠軍牌磁磚。則前述送審時程之延誤，係因原告管理與規劃不當而造成，原告應自負其責。另原告因重大疏失致
1 號廁所外地坪排水系統受破壞，又漠視監造單位之現場指揮，未試水即強制灌漿，致影響工程進度及工程品質產生重大瑕疵。
㈢監造單位為避免原告遭終止契約，於102年8月底起，將部分
原告已訂製但未進場之材料一併計入施工進度中，被告亦發函要求原告儘速改正違約行為，已提醒原告進度落後及給予趕工之機會，甚至放寬逾期之認定標準，並無刁難突襲。然原告既未依一般規範第54條規定，提送詳細說明書、網狀進度圖表及明確要徑作業，申請展延工期，被告以原告就系爭工程進度持續落後逾20%，經被告通知改正未果，而終止系爭契約為由，通知原告將依政府採購法第101條刊登採購公報，並無違誤。
㈣並聲明：駁回原告之訴。
五、如事實概要欄所載之事實，有被告102年8月27日北工關字第1026013345號函（下稱被告102年8月27日函）、102年9月30日北工字第1020014206號函（下稱被告102年9月30日函）、原處分書、異議處理結果、申訴審議判斷書，附原處分卷附件2編號7、13、19、21，及本院卷1第12至34頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
六、查被告於原處分中，雖僅記載依政府採購法第101條規定，通知原告刊登政府採購公報等語，未敘明係以該條第1項第1至14款中之何者，為其作成處分之法律依據；惟觀諸原處分說明所載：被告前於102年10月1日以北工字第1020014434號函（下稱通知終止函）通知原告因系爭工程進度持續落後逾20%，經被告102年8月27日函通知原告限期改正未果，茲自102年10月3日起終止契約等語，及被告於作成通知終止函前1日，對原告所發102年9月30日函說明三記載：被告因原告未依其102年8月27日函所定期限改正違約行為，故通知原告終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款辦理等語（參見原處分卷附件19、13），暨被告於申訴審議時所提陳述意見補充書，主張系爭工程乃因可歸責於原告之事由，致施工進度落後逾20%，有政府採購法第101條第1項第10款所定情形（參見審議判斷卷第129頁），可知被告以原處分通知原告刊登政府採購公報，係依政府採購法第101條第1項第10款及第12款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」為之，是本件應審究者，厥為：原告就系爭契約之履行，有無政府採購法第101條第1項第10款及第12款所定情事？本院判斷如下。
七、經查：㈠被告就系爭工程採購案於101年12月26日開標，由原告得標
，依兩造於同年月簽訂之系爭契約第2條約定，契約總價計42,336,134元，第4條約定：「履約期限，依下列之規定：
一、開工日期：承包商應於機關通知規定之開工日起正式開工並起算工期。二、完工期限：全部工程限於通知規定開工之日起150個日曆天完成。」被告通知原告應於102年5月28日開工，預定竣工日期為102年10月24日。又原告曾提送系爭工程整體施工計畫書第4版，經被告於102年6月核定，依其中原告根據系爭契約約定工作項目所擬施工預定進度表，原告係將系爭工程分為2期，第1期工程為關西服務區第1、3號廁所及寶山站5號廁所，第2期工程為關西服務區第2及4號廁所等情，有系爭契約附原處分卷被證1，開標紀錄、開工報告表附申訴審議卷第201、202頁，及整體施工計畫書附原處分卷被證4可稽。
㈡次按系爭契約第25條第1項第6款規定：「承包商如有下列情
形之一時，機關得以書面通知承包商限期改善，如承包商未於通知期限內改善者，得由機關書面通知終止本契約，……；……六、延誤履約期限情節重大者……。」第29條規定：
「……每份契約附件計㈠詳細價目表、……㈢一般規範、……。」復按一般規範第26條規定：「因歸責於廠商之事由，致工程實際累計進度落後逾預定進度達20%或已超過完工期限達60天仍未竣工者，均視為有政府採購法第101條第1項第10款『延誤履約期限，情節重大者』情形……。」第60條規定：「承包商有契約第26條行為時，本處（按即被告）以書面通知承包商及其保證人（銀行或廠商），並指示承包商於28天內，儘速改正其違約之行為。若未在期限內改善其違約行為，即視為終止或解除本契約。」（參見原處分卷被證1第5、6、92、100頁）被告認定原告有政府採購法第101條第1項第10款、第12款所定應刊登政府採購公報之情形，係以原告於前揭施工預定進度表所載預定進度，對照監造單位製作之品質查驗紀錄表所載實際施作進度，顯示原告就系爭工程於102年8月7日預定進度為44%、實際進度29%，落後15%，同年月12日預定進度51.6%、實際進度29.5%，落後22.1%，同年月22日預定進度65.4%、實際進度30.64%，落後34.76%（參見原處分卷被證5），故原告就系爭工程實際累計進度落後逾預定進度達20%，有一般規範第26條所定延誤履約期限情節重大情形；被告業以102年8月27日函，通知原告應於文到28天內儘速改正違約情形，惟經被告在改正期限於102年9月26日屆至後，依監造單位製作之監造日報表所載累計完成進度百分比，與原告前開施工預定進度表相互比對結果，原告於102年9月26日就系爭工程累計完成31.03%，較預定進度78.33%落後47%，102年9月30日累計完成31.34%，較預定進度81%落後49.66%（參見原處分卷被證2第85頁之9月份施工進度表及第154頁之監造日報表），因認原告未依其102年8月27日函所定期限改正，遂以原告延誤履約期限情節重大為由，依系爭契約第25條第1項第6款規定終止系爭契約，為其論據（參見被告答辯一狀所載，本院卷1第42頁反面）。
八、然查：㈠原告於系爭工程開工後，因受被告及監造單位要求而施作多
項新增工程，並因監造單位數度修正工程圖說，致影響工期：
⒈兩造與監造單位於系爭工程開工前之102年1月17日及同年4
月22日，曾召開2次施工前協調會議，嗣於同年4月25日依該2次協調會議結論，就服務區廁所屋頂漏水情形，進行會勘，結論為：「服務中心（1號）廁所及公園廁所2號、大客車左側廁所3號、大客車右側廁所4號屋頂防水經現場會勘皆有滲水現象，因高空作業車無法到達，預定於施工時由施工承包商提供上下設備再行現勘決定後續處置方式。」監造單位其後於102年5月30日檢送第1次修正圖說，配合現場勘驗之建議內容，新增以下施作工項：A、屋頂防水層建議更新，B、將大客車營業廳前廣場與營業廳走廊地坪高差改為緩坡，
C、2號臨兒童公園旁之階梯改為緩坡，D、大型遊覽車停車場往營業廳方向增做行動不便坡道，並建議就A工程自開工日起展延30工作天，其餘變更增加之工項則建議展延15日曆天，有施工前會議紀錄、會勘紀錄、監造單位102年5月30日函，附本院卷1第198、202、203、207、209、210頁可稽。
而原告主張其就上述A工程，已施作原為系爭契約所無之「天花板裂縫處高壓止漏」工項，該工項並經監造單位於102年8月9日以電子郵件寄送予原告之契約變更項目標單中，列為契約變更項目，請原告填寫單價後回覆，作為預算編製參考等情，業據原告提出監造單位102年8月8日（102）豪字第10200808116號函（附本院卷1第212頁）及契約變更項目標單（附本院卷2第61頁）為證，且為被告所不爭執（參見被告答辯㈥狀第2項所載，本院卷2第73頁反面）。另被告曾於102年8月2日對原告寄發關工字第1026012333號函，通知原告儘速排程進場施作B、C、D工程，此觀該函說明二：「旨揭工程包含以下工項，請貴公司儘速排程進場，並請配合提送契約變更資料。㈠大客車營業廳前廣場與營業廳走廊高差改為緩坡地坪更新。㈡2號廁所臨兒童公園階梯改為緩坡。㈢大型貨車停車場往營業廳方向增設無障礙坡道。……」（參見本院卷2第65頁）即明。是以，前揭A、B、C、D工程，均非兩造於系爭契約約定原告應施作之工程項目，乃被告及監造單位於系爭工程開工後，始要求原告施作之新增工項甚明。
⒉次查，系爭工程之監造單位在102年5月28日開工後，先後於
同年5月30日、同年7月22日及同年8月8日，對原告發函檢送第1至3次修正圖說，有監造單位102年5月30日（102）豪字第1020530052號函、同年7月22日（102）豪字第1020722084號函及同年8月8日（102）豪字第10200808116號函，附本院卷1第208、211、212頁可稽。觀諸被告於監造單位102年5月30日檢送第1次修正圖說後，曾於102年6月4日發函監造單位，表示：「有關貴所檢送『關西服務區及寶山休息站區廁所整修工程』之修正工程圖說案，請本段研議辦理一節，該圖說為契約何種用途之圖說，請貴所詳盡說明。」另於監造單位在102年7月22日檢送第2次修正圖說後，於102年7月31日發函檢退，請監造單位修正後於同年8月5日完成回復，該函說明三並記載：「三、契約變更圖內容多處圖說相衝突，請再審慎釐清。」暨原告於監造單位檢送第3次修正圖說前之102年8月4日，對第2次修正圖說，提出：⑴寶山休息站區南側為蹲式便桶，其正面寬度為102至104公分，過窄進入蹲廁不易，該位置是否更改尺寸或變易位置。另監造單位人員指示可更改為坐式及蹲式對調，但配管時發生其洩水困難，該位置易堵塞，該處施作應如何調整？⑵寶山休息站廁所西側兩堵側牆因其高度於1.5公尺全為舊有管線配置，若進行新設管線恐有坍塌之虞。⑶設計圖說內之插座、開關、感應燈及紅外線感應器位置高程均未能標出，原告現場僅能依工程經驗施作，能否提早告知設定尺寸等疑問，請求監造單位釋疑；經監造單位分別回覆：⑴依現場高程調整管線位置，並與現場監造工程師會勘，依指示施作；⑵請原告擴牆施作，相關增加數量，建請業主同意併入變更設計；⑶請依監造單位現場監造人員指示施作後，被告再於102年8月8日對監造單位發函表示：⑴寶山休息站女廁原設計與現況不符部分，應確實檢討補繪施工圖說，函知相關單位據以執行，勿以口頭轉達以為憑據。⑵服務中心廁所C向設計單位擬以擴牆增加牆厚以維護安全，被告原則同意，請原告配合執行，惟原設計經結構技師計算仍有安全疑慮，請監造單位詳加檢討，並提出改善措施及修正書圖併入契約變更執行。⑶系爭工程電器、設備、開關等裝設高度，應依據屋內線路裝置規則辦理，並補標註於圖面供承包商執行，勿以現場指示施作為依據等情，有被告102年6月4日關工字第1025401550號函、102年7月31日關工字第1025402126號函、監造單位102年8月7日
（102）豪字第1020807112號函檢附之圖說疑議及被告102年8月8日關工字第1026012705號函（下稱被告102年8月8日函），附本院卷1第214、215、96至98頁可稽。足見監造單位檢送原告之第1次修正圖說用途不明，第2次修正圖說則有多處相互矛盾、設計與現況不符、未標示電器插座、感應燈及紅外線感應器等設備裝設高度等多項缺失。再者，第3次修正圖說之3號廁所部分，係男廁在右、女廁在左、無障礙廁所在上方，與第2次修正圖說所繪男廁在左、女廁在右、無障礙廁所則位於下方者，全然相反（參見本院卷1 第247 、
248 頁），被告亦坦言監造單位於第2 次修正圖說，誤標3號廁所A 、B 、C 、D 之方向，致將3 號廁所之男、女生廁所及無障礙廁所標示對調（參見被告答辯㈤狀第10頁所載，本院卷2 第5 頁反面），由此益徵第2 次修正圖說存在離譜錯誤，難供原告作為正確之施工依據。況且，原告主張：經伊比對第2 、3 次修正圖說結果，後者將前者予以變更及新增之工項，計有附表「變更設計內容」欄所列51項，被告則自承其中第3 項，即為被告以前述102 年8 月8 日函，要求原告施作之寶山休息站廁所擴牆工程，第50項之「1 至5 號廁所隔間增設中水管路」，為監造單位前以102 年7 月25日（102 ）豪字第1020724091號函（附本院卷1 第103 頁）對原告檢送中水管路施工圖，請原告按圖施作之新增工程，第28項之「貯藏室及無障礙廁所崁壁式隔間牆增加厚度」，係因厚度不足無法埋設電箱，依原告建議而修正，且不諱言第
19、20、21、23至25、35至40、42、43、46、47等16項目，均為預計變更項目，另稱第8 、18、26、27、29、34、41、51等8 項，係依現場狀況修正或調整（參見本院卷2 第135至138 頁）。從而，附表「變更設計內容」欄所列51項目中之第3 項擴牆工程，係第2 次修正圖說所無，為第3 次修正圖說新增之工項，第50項之中水管路工程，亦係監造單位在
102 年7 月22日發函檢送第2 次修正圖說後，方於同年月25日另行函送施工圖，要求原告施作之新增項目；又第28、19、20、21、23至25、35至40、42、43、46、47、8 、18、26、27、29、34、41、51等25項工程，則係第3 次修正圖說對第2 次修正圖說所作變更，原告就該25項工程，自於收受監造單位102 年8 月8 日發函檢送之第3 次修正圖說時，始能得知正確施工方式，在此之前之工期受影響，乃監造單位遲未修正圖說所致，非原告所應負責。
㈡被告對原告以書面通知要求延長工期，未給予原告28日期間
補送詳細說明書，即逕予駁回，有違兩造間之約定，並非合法：
⒈按系爭契約第8條規定：「機關所派主持工程之工程司，有
監督工程及指示承包商之權。機關工程司如發現承包商工程人員無法配合機關工程司指示，得隨時通知承包商更換之。倘所做工程草率，不合規定，並得通知承包商廢棄重做，其損失概由承包商負擔。」次按一般規範第5條規定：「本工程工程司為業主所指派之監工單位，……。」第10條規定：
「工程司視工程進度之需要，得隨時發給施工詳圖，承包商應即照做。」第11條規定：「本工程施工技術規範、圖樣、及標單等即有不符，承包商應即詢明，並遵照工程司之解釋辦理。……」第53條規定：「系爭工程進行期中，工程司有權將工作計畫或工作性質予以變更，契約所列各工作項目之數量有權增加或減少，工程範圍亦可增減或變動，承包商在經過核定契約變更書後，應即遵期實施，並視為契約之一部份，不得提出異議而拖延工作。契約變更應依以下規定辦理。工期：對契約內工期合理之調整，依工程期限之條款辦理。付款：契約內原有工作項目之付款，仍依照契約內所訂工作項目之單價計值給付。……新增工作項目：承包商於接到核定之契約變更書或『工程司其他書面通知』，指示辦理該項新工程時，應即遵辦。其單價由雙方協議辦理。」第54條第3、4項規定：「……（第3項）因故延期：如因工程變更，雖無新增工作項目，惟可能影響整個工期者。如因天災人禍確為人力不能挽回而影響工期者。如因本處提供之材料供應不足或『其他非承包商之責任而影響工期』者。（第4項）如係第3項情形，……任何額外之工程或由於特殊性情況，須延長工期，承包商須於該項工程開工或該特殊情況初次發生之日起28日內，以書面通知工程司要求延長工期，並在發出通知後28日內或工程司同意之合理時間內，提送詳細說明書（含延長工期計算表及網圖）逾期視同放棄。」（參見原處分卷被證1第90、91、98頁）。準此以觀，原告一旦接獲被告或其指派之監造單位以書面通知，指示辦理新增工作項目時，即須立時遵照辦理，不得拒絕施作，亦不以契約變更業經被告核定為限，被告抗辯系爭工程如工作項目數量增加，兩造應先協議所增加工項之單價，原告於接到被告核定之契約變更書後始須遵期辦理云云，核與兩造前揭契約約款不符，無足採取。惟新增工作項目，勢必造成原告施作系爭工程之成本增加與時間延長，關於前者，依前引一般規範第53條規定，原告得與被告就新增工項之單價進行協議，如未能達成合意，則依一般規範第62條規定：「按『契約變更通知書』已施工部分，原契約工作項目，按原契約單價計付，如有新增項目，未經議價前，先按契約變更預算擬定單價8成估驗，俟完成議價經核定後，再行調整計價。」辦理。至於工期延長部分，上開一般規範第53、54條乃賦與原告申請延長工期之權利，依該規定，原告必須先以書面通知被告要求延長工期，繼而於：⒈被告同意之合理期間內，或者⒉若被告未表示同意，應於發出上開書面通知後28日內，提出包括延長工期計算表及網圖之詳細說明書，以申請延長工期。此外，系爭工程如因非屬原告之責任致影響工期者，原告亦得依據一般規範第54條第4項所定程序，申請延展工期。⒉經查，原告曾於102年9月16日對被告發函，表示系爭工程因
施工圖說一變再變，迄至102年8月7、14日尚有多處圖說疑議，且監造單位於102年7月25日要求原告施作中水管路等因素，導致原告工期增加，繼於同年9月17日去函被告，表示因3號廁所無障礙設施配置現況與設計圖說不符，建議變更隔間牆位置以符實情，相關拆除設施之工期及費用將依變更後之範圍再行研議，復於同年9月24日對被告發函，重申被告新增系爭契約所無之中水管路及擴牆工程，均導致工期增加，再於同年9月27日函請被告酌予考量工期，原告將加派人手於60日內完成系爭工程等語，有原告102年9月16日鎮函高公字第091698號函、102年9月17日鎮函高公字第0917103號函、102年9月24日鎮函高公字第0924107號函及102年9月27日鎮函高公字第0927111號函，附本院卷1第250至254頁可稽。原告於上述對被告所發函文中，業已表明系爭工程於開工後，因被告或監造單位通知施作多項新增工程，且因監造單位一再修正圖說，致有非因其責任而影響工時之事由，故有增加工期之必要，堪認其已依一般規範第54條第4項規定，以書面通知原告延長工期。惟被告於接獲原告上開書面通知後，既未對原告表示同意其於一定期間補提資料，復未給予原告28日之期間，提送包括延長工期計算表及網圖之詳細說明書，即逕以102年9月24日北工字第1020014082號函及102年9月30日北工字第1020014206號函回覆原告：其申請展延工期，因未附網狀進度圖表及明確要徑作業，致被告無法判讀其與進度之關連性等語（參見原處分卷附件2編號11、13），對原告申請延長工時不予准許，乃剝奪原告得於首次書面通知後28日，補具詳細書面說明以申請延長工期之權利，與為兩造契約內容一部之一般規範第54條第4項規定，顯有違背，被告指稱係原告以前揭函文申請延長工期，未同時檢附網狀進度圖表及明確要徑作業，不符一般規範第54條規定，應視同原告自行放棄請求展延工期之權利云云，洵非可採。
㈢被告因未依約處理原告延長工期之申請，致未審酌系爭工程
有新增工項及非屬原告責任致影響工期等應延長工期之事由，逕依兩造最初於系爭契約約定之工程項目與履約期限，認定原告延誤履約期限情節重大及終止契約，進而以原處分通知原告刊登政府採購公報，係屬違法：
再查，被告認定原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款所定因可歸責事由，致延誤履約期限情節重大及契約終止之情事，乃以原告就系爭工程實際累計進度落後預定進度超過20%，經其發函限期改善未果，為其依據。惟依前述，原告於系爭工程開工後，既因被告及監造單位要求，須增加施作前述㈠⒈所列A、B、C、D工程、附表「變更設計內容」欄第3項之擴牆工程與第50項之中水管路工程，另因監造單位遲至102年8月8日始對原告檢送第3次修正圖說，就其中附表「變更設計內容」欄第28、19、20、21、23至25、35至40、42、43、46、47、8、18、26、27、29、34、41、51等工程變更設計；且參諸監造單位就上述A工程及B、C、D工程，建議應分別增加30個工作天及15個日曆天之工期，暨被告自承原告就附表「變更設計內容」欄第3項之擴牆工程與第50項中水管路工程，各施工至少2日（參見被告答辯㈤狀第19頁），以上經被告與監造單位認為應增加之工期合計49日，即已相當於系爭工程原定完工期限之20%，其中尚不包括附表「變更設計內容」欄第28、19、20、21、23至25、35至4
0 、42、43、46、47、8 、18、26、27、29、34、41、51項等變更設計工程，在監造單位檢送第3 次修正圖說之前，原告因無從正確施工，致受影響之工期，可見原告認其得以上述事由申請延長工期，並非全然無據。惟被告對原告以書面通知要求延長工期一事，卻未依約給予原告28日期間補送詳細說明書，逕以原告未於申請延長工期同時檢附網狀進度圖表及明確要徑作業為由，予以駁回，其後復僅根據原告以系爭工程原定施工期限（即102 年5 月28日開工後150 個日曆天）及系爭契約原定應施工項目為基礎所擬定，經被告於10
2 年6 月核定之施工預定進度表，及監造單位根據系爭契約原定工期及金額，對照上開施工預定進度表而填載之監造日報表，判斷原告迄至102 年9 月30日，就系爭工程實際累計進度落後預定進度逾20% ，對於原告已以書面提出申請之延長工期事由，全然未予斟酌，即遽認原告有延誤履約期限情節重大情事，並終止系爭契約，自難謂正確，其進而以系爭契約因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限情節重大且告終止為由，以原處分通知原告刊登政府採購公司，洵屬違誤。
㈣被告雖抗辯：原告係為利後續施工，而自行施作「天花板裂
縫處高壓止漏」工程，故該工程非屬屋頂防水工程，且因不影響要徑工程，無須增加工期；又原告迄至被告於102年10月3日終止系爭契約時，就第1期工程猶未完成，則被告就原告預定於第2期工程施作之B、C、D及附表「變更設計內容」欄第19、20等工項，自無與原告協議變更契約而增加數量，更無展延工期之必要。又第3次修正圖說中之附表「變更設計內容」欄第21、23至25、35至40、42、43、46、47等14項目雖屬預計變更項目，惟因原告施作品質不佳而取消變更，第8、18、26、27、29、34、41、51等8項，僅係依現場狀況修正或調整。另原告就第3項之擴牆工程實際僅施工2日，且該擴牆工程可與系爭契約原有之隔間施作、管線配置、衛浴設備安裝等工項同時進行，無需新增工期；第50項之中水管路施工，僅係將原有自來水管路分接至另一回收水幹管管路，實際施工至多2工作日，且非屬要徑調整，亦無礙原告之施工進度云云。惟查：
⒈上開「天花板裂縫處高壓止漏」工程非屬系爭契約約定原告
應施作之工項，業如前述。該工程既經監造單位列入契約變更標單，通知原告填載價格，以辦理變更契約手續，依前引一般規範第53條規定，即屬原告受監造單位指示而必須施作之新增工作項目無疑，被告抗辯原告係自行決定施作該項工程，與營造廠商係為營利而承作工程，應無不計成本而施作契約約定以外工項之常理不符，難以採信。再者，原告參與系爭工程採購案之投標，應係衡量其人力、機具設備、技術及財力後，認其有能力依招標公告揭示之履約期限，即於通知開工日後150日曆天內，將系爭契約所定工程完工，而決意參加；被告與監造單位於開工後，始以書面通知原告施作上述「天花板裂縫處高壓止漏」及擴牆、中水管路等新增工作項目，原告依一般規範第53條規定，既無法拒絕施作，則其或因須為新增工項另行備料，或因無多餘人力與硬體設備，可同時施作契約原定工程及新增工項，均可能導致工期延長，被告僅因該等新增工程可與其他系爭契約原定工程同時施作，且不影響要徑工程，即否認原告有因該等新增工項延展工期之需要，殊非可採。
⒉次查，原告於其所擬施工預定進度表中，雖將系爭契約所定
150個日曆天之履約期間，分為1、2兩期，並列有各期預定完成之工程，惟關於原告是否依約定期限完成系爭工程，及其履約進度之判斷，仍以系爭契約約定之全部施工日數為準，並無期別之分。前述B、C、D工程係被告於系爭工程開工後，始要求原告施作之新增項目，附表「變更設計內容」欄第19、20項之變更設計工程，則因監造單位於102年8月8日始檢送第3次修正圖說時，在此之前原告無從施作，是上開新增及變更之工項均導致原告之工期延長，對於原告預定施工進度及已施作進度之計算，勢必產生影響，於判斷原告就系爭工程履約進度是否落後超過20%，已達契約約定延誤履約期限情節重大之程度時，自應納入考量，而與該等新增或變更工項於原告施工預定進度表中，究係列為第1期或第2期工程，並無關聯。是被告另抗辯：B、C、D工程及附表「變更設計內容」欄第19、20項工程，均屬第2期工程始應施作項目，原告既連第1期工程猶未施作完畢，自無須就上開新增及變更工程加計工期云云，亦無足取。
⒊再查，被告所辯其就附表「變更設計內容」欄第21、23至25
、35至40、42、43、46、47等14項變更工程，因原告施工品質不佳，已取消變更一節，未能舉證以實其說，尚難遽予採信。又第8、18、26、27、29、34、41、51等項目，縱如被告所言，係監造單位依現場狀況所作修正或調整，原告亦於取得第3次修正圖說時，始知監造單位最終之修正與調整結果，而得據以施作。從而，附表「變更設計內容」欄中上述各項變更、修正及調整之工項，應自監造單位將第3次修正圖說送交原告之日，始可起算工期，其時最早亦已在102年8月8日以後，距原告於同年5月28日開工時已2月有餘，因而導致之工期延後，既係監造單位一再修正圖說所造成，自不可歸責於原告，被告以第3次修正圖說僅係依現場情形微調圖說或加註、補充文字，無涉變更設計，故無延展工期之必要，仍難採憑。
㈤被告於本件訴訟中，復援引原告自行填製之估驗詳細表（參
見原處分卷被證6），抗辯：原告向被告請領至102年10月3日之估驗款11,002,102元，僅占系爭契約總金額42,336,134元之25.98%，又原告之請領日為自102年5月28日開工時起算之第128個日曆天，故其於該日預定進度應為82.28%，減除依其請領款項換算之完工比例25.98%後，可知原告履約進度落後56.3%云云。然被告依該估驗詳細表，據以推算原告完工比例之契約總金額42,336,134元，及作為估計原告預定施工進度基礎之施工日數（即自102年5月28日起150個日曆天），均係兩造最初於系爭契約所為約定，仍未將原告已提出申請，惟被告因未依約辦理，致未審酌之前述延長工期事由，納入考量，其執此指稱原告確有系爭契約約定延誤履約期限情節重大、應予終止契約之事由，無足採取。
九、綜上所述，被告以系爭契約因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限情節重大且因而終止，依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定，以原處分通知原告刊登政府採購公報，復以異議處理結果駁回原告對原處分所提異議，並非合法，原告訴請確認原處分（含異議處理結果）為違法，為有理由，應予准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述。又本院係認定被告因未依約處理原告延長工期之申請，致未審酌系爭工程有新增工項及非屬原告責任致影響工期等應延長工期之事由，逕依兩造原始約定，認定原告延誤履約期限情節重大，進而以原處分通知原告刊登政府採購公報，係屬違法，原告聲請通知證人張鴻濱、孫銘偉到庭作證，欲證明兩造對於工程進度落後責任歸屬各執一詞，及原告更換工地主任未影響工程進度，另聲請本院囑託臺北市土木技師公會或臺灣省土木技師公會，鑑定系爭工程有無展延工期之事由及得展延工期之天數，其待證事項均與本院前揭判斷理由無關，故無調查必要，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 李 建 德