臺北高等行政法院裁定
103年度訴字第994號原 告 林孝民
林育如林振睿林振旭上二人共同 林孝嚴法定代理人
林春枝原 告 林忠彥
林孝智江林素華林振輝林振緯林振喬賴佩珍林吳腰林青芬林素芬林振祐林孝奇王蓓羽上一人共同法定代理人 王世堅
林秀芬共 同訴訟代理人 王文成 律師被 告 新北市樹林區公所代 表 人 林耀長（區長）住同上訴訟代理人 賴玉梅 律師
周福珊 律師王嘉斌 律師上列當事人間有關土地事務事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文本件移送至臺灣新北地方法院。
理 由
一、按行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院，行政訴訟法第12條之2 第2項定有明文。又「我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。」司法院釋字第44
8 號解釋甚明。準此可知，提起行政訴訟，須以公法上爭議之事件為前提；倘非屬公法關係所生之爭議事件，而屬因私法關係所生之爭執，行政法院自無受理訴訟之權限，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之普通法院管轄。
二、本件原告起訴主張：其為坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭52地號土地）及○○門牌號碼為新北市○○區○○街○○號建物（建號為新北市○○區○○段○○○○○○○○○ 號，下稱系爭○○號建物）、同段0000-0000 地號土地（下稱系爭48地號土地）之所有人，被告於中華民國（下同）99年間為執行「樹林市山佳地區樂活計畫98年度景觀改善工程」之「吉祥街廟宇文化步道工程」（下稱系爭景觀改善工程），未經原告同意，違法剷除系爭52地號土地上之林木植栽，並擴建土地公廟廟埕、放置金爐，拆除系爭○○號建物之一部；又違法在系爭48地號土地上設置木棧道等公共設施，原告認屬侵害財產權之違法事實行為，而提起一般給付訴訟（行政訴訟法第8 條第1 項），依公法上結果除去請求權（類推適用民法第767 條規定）、公法上不當得利請求權（類推適用民法不當得利），而請求除去該違法結果，並給付相當於租金之5 年不當得利，並聲明：「一、被告應依附表四土複字075200號土地複丈成果圖表，將坐落新北市○○區○○段地號第48（3 ）號土地上面積共53.69 平方公尺木棧道及其上所設置之路燈乙座含管線全數拆除，並將前述範圍土地上重新鋪設與種植原有植被以回復土地原狀。
二、被告應依附表四土複字075200號土地複丈成果圖表，將坐落新北市○○區○○段地號第52（1 ）號，面積共49.78平方公尺之全興宮前方平台即坐落門牌號碼為新北市○○區○○街○○號房屋之屋頂平台全數拆除，並將該新北市○○區○○街○○號房屋原附著其上之鐵皮屋頂回復房屋原狀。
三、被告應依附表四土複字075200號土地複丈成果圖表，將坐落新北市○○區○○段地號第48（1 ）號土地，面積共
0.12平方公尺，與石頭坡坎延伸線以外之全興宮前方平台部分全數拆除，並依石頭坡坎延伸線回復重建石頭坡坎即舊擋土牆，與欄杆於上。四、被告應依附表四土複字075200號土地複丈成果圖表，將坐落新北市○○區○○段地號第48（2）號，面積共0.31平方公尺，位於如訴之聲明第二項之平台之上所建金爐乙座及金爐旁路燈乙座含管線全數拆除並補平恢復土地原狀。五、被告應給付如附表七所示，各如該附表損失總額欄所載之金額，並自至完全履行以上各項訴之聲明之日止，按月給付如附表七所示之原告，各如該附表按月給付欄所載之數額。六、訴訟費用由被告負擔。」
三、原告雖以被告係以違法行政事實行為侵害其所有權，而依公法上結果除去請求權（類推適用民法第767 條規定）及公法上不當得利請求權（類推適用民法不當得利規定）而提起本件一般給付訴訟。惟：
（一）按公行政可以在公法及私法層面活動，就公行政所為之事實行為，應判斷其為公法或私法之性質，在有違法侵害人民自由權利之情事時，依其性質之不同，循不同途徑救濟。亦即，有關之給付或防禦請求權，應依事實行為之公、私法性質，提起行政訴訟或民事訴訟。本件原告主張之公法結果除去請求權，係對於違法行政行為所造成之結果，請求行政法院判決予以除去，以回復未受侵害前狀態之請求權，乃德國實務之訴訟類型之一，我國行政法規未有明文，得否援引，尚有爭議。縱然認結果除去請求權可作為公法上一般給付訴訟之請求權，亦須為「公權力之干涉」（不限於違法之行政處分，亦及於其他違法之高權法律行為或事實行為），侵害人民權利，始有公法結果除去請求權可言。倘國家對人民權利之干涉，非出於公權力，而屬私法性質者，人民僅得依民法第767 條及其他有關規定請求除去或防止，而不得請求公法之結果除去。又，公法上不當得利返還請求權，係於「公法之法律關係中」，受損害者對無法律上之原因而受領給付者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當之損益變動。是以公法上不當得利請求權，亦以當事人間有公法之法律關係為必要。
（二）經查系爭景觀改善工程，源於為活絡山佳地區、提升山佳生活與景觀風貌品質，其規劃設計報告內亦載明：「全興宮是地方人士集資所建成，坐落在鐵道旁隔牆北側山腰處，是吉祥街登山路線上一處過棧，往來香客熟絡，香火興旺。該空間情況特殊，全興宮坐落處擋土牆與坡下民宅牆面極為靠近，經幾次施作，現況檔土牆基座與民宅牆面相連，公私介面難分。本計畫項試圖利用空間高差之特點，創造廟前延展新空間，融合景觀、休憩、祭祀等空間機能，營造複合機能之節點。然而該空間之創建應以重建擋土牆為基礎，再行廟前空間延伸設計，如若擋土牆之興修、創新空間之基樁落柱設計等與居民協商未果，則在居民安全考量為前提下，建議該空間僅處理擋土牆範圍內廟前重整，是為本計畫項方案二。而若是方案一、二皆與相鄰住宅之民意有所杆隔，則建議該空間僅處理全興宮旁通過的階梯，是為備案。」又，全興宮坐落之土地係原告之先祖林照所捐贈，有記載「建地捐獻林照」之全興宮功德碑照片影本可參（見被證4 ），而全興宮前金爐、廟埕及全興宮旁系爭階梯，與全興宮同坐落於山佳段48地號，且係通往全興宮之必經道路，有土地複丈成果圖、履勘筆錄及照片可參（見本院卷二第23頁、第5 頁、第15頁至第18頁）。足見被告係以與居民協商取得同意而施作及就其認定既成道路維修，並非以高權行為干涉人民權利，被告與原告間亦無公法之法律關係，縱同意被告施作之訴外人張兩全為無權，或階梯、金爐、廟埕坐落處非屬既成道路而不應由被告維修，亦僅生依民法第767 條規定請求除去侵害及依民法第179 條不當得利返還之問題。另對於行政機關不法在人民私有土地上舖設柏油，人民請求行政機關將舖設之柏油剷除，回復土地原狀之訴訟，最高法院一向之見解亦認為應由普通法院審判（最高法院99年臺上字第1988號、101 年臺上字第2043號判決意旨參照）。綜上所述，本件自屬民事私法事件所生之爭執，應循民事訴訟程序由普通法院審判，本院並無受理之權限，爰依職權將本件訴訟移送於有受理訴訟權限之臺灣新北地方法院。
四、依行政訴訟法第12條之2第2項前段，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 9 月 8 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 許 麗 華法 官 洪 慕 芳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 9 月 8 日
書記官 陳 又 慈