臺北高等行政法院判決
103年度訴字第909號103年1月29日辯論終結原 告 芳達國際有限公司代 表 人 林炘照訴訟代理人 盧仲昱 律師
黃雅英 律師（兼送達代收人）被 告 桃園市八德區公所（原桃園縣八德市公所）代 表 人 黃啟賓（區長）訴訟代理人 黃剛強
范綱祥 律師詹淳淇 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103 年4 月18日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為何正森，訴訟中變更為黃啟賓，茲據現任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告參與招標機關即被告所辦理「八德市102年各里辦公處清潔用具（品) 採購」採購案（下稱系爭採購案），於民國101 年12月5 日公開招標後由原告得標，兩造並於同日簽訂八德市102 年各里辦公處清潔用具（品）採購合約書（下稱系爭採購契約），由原告承攬採購八德市各里所需之清潔用品。嗣原告因不服被告102 年11月27日德民字第1020043821號函（下稱原處分）通知擬依政府採購法第10
1 條第1 項第10款、第12款規定將原告刊登政府採購公報，乃提出異議，復不服被告102 年12月24日德民字第1020048984號函所為之異議處理結果（下稱異議處理結果），向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經申訴審議判斷決定「有關請求撤銷政府採購法第101 條第1 項第10款、第12款之原異議處理結果部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠按政府採購法第101 條第1 項第10款、第12款及同法施行細
則第111 條之明文規定，必須以廠商確有可歸責事由，且該廠商確實具有違法或重大違約之情事且情節重大者，方得將之刊登於政府採購公報；且行政機關依政府採購法第101 條規定將廠商刊登政府採購公報，限制廠商自刊登公報之日起，一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商之行政處分，為裁罰性之行政處分，與民事關係上之契約責任不同，適用政府採購法第101 條時，除在構成要件上應與民事契約責任嚴予區分外，縱使廠商該當前揭條文之要件，是否依該條文規定通知廠商，仍應審酌行政處分目的正當性、手段必要性及限制妥當性，有行政程序法第7 條之適用。
㈡本件八德市102 年各里辦公處清潔用品（具）採購投標須知
補充說明（下稱系爭投標須知補充說明）於貳、廠商約定服務事項之五、履約方式㈠規定102 年分4 次訂購履約，分別為3 月、5 月、8 月及11月，惟被告42個里明知原告誤繕採購商品第17項次乳膠手套之價格（採購標單標價2.5 元、實際成本45元、售價55元），仍趁機於102 年第1 次訂購顯違正常需求數量之手套（採購標價清單該項次數量為700 雙，實際上各里訂購數量為16,830雙) 。查被告大榮里於該次訂購需求調查表備註記載該項次手套是否有錯估價格及被告42里訂購數量逾100 雙者計25里，實有違誠信原則及政府採購法第6 條所揭櫫之公平合理原則。經原告反應後，被告同意取消該次訂單，而於同年4 月重新為各里需求調查，被告並同意原告於同年5 月份為第1 次履約，此實非原告履約遲延，更非完全可歸責於原告，有被告系爭採購案承辦人林○真於同年4 月10日寄送重新填寫訂購單之郵件及被告交予工程會之102 年7 月23日德民字第1020027479號函文記載原告10
2 年5 月7 日第1 次履約未逾期之驗收紀錄可稽，足證被告
102 年2 月份第1 次採購訂單，因不可歸責於原告之事由而無效，被告於102 年4 月份始重新通知原告第1 次採購清單，原告102 年5 月7 日通知被告完成履約，並未逾期；惟原告為第1 次履約時，被告對於原告提出之採購清單第1 項次竹掃把（大）、第2 項次竹掃把（小）、第4 項次塑膠畚斗、第5 項次白鐵畚斗、第13項次水桶、第14項次漂白水、第15項次PP庭院掃及第17項次乳膠手套等，多有為難。以第5項次而論，原告於前揭期日提出規格合於合約規範之商品，遭被告以鍍錏鐵非合約上之白鐵為由不予驗收通過，實則，系爭採購契約並未規定白鐵之材質。原告前後提出葉記白鐵畚斗（長28公分、寬26公分、高65公分）、隆藝白鐵畚斗（長29公分、寬26公分、高63公分）等產品，材質已符合被告要求之不銹鋼，與合約規範（長30公分、寬28公分、高80公分）長寬差距甚微，不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，且無須拆換或拆換確有困難者，被告均未斟酌減價收受即認定驗收未通過。期間原告走訪製造與販售之廠商，並未發現合於規範之產品，遂於同年8 月8 日檢附市面上之白鐵畚斗產品，通知被告並無合於合約規範之產品，並請求被告予以同等品驗收，未獲被告同意，嗣於10
2 年9 月5 日提出被告承辦人林○真指定之勝順五金之青島白鐵畚斗，仍未通過驗收，迺遭被告以102 年9 月25日德民字第1020034624號函（下稱被告102 年9 月25日函）片面通知原告終止該項次之契約，並變更履約次數而合併8 月份及11月份訂單，核與系爭採購契約第16條約定不符，該合併訂單效力，顯屬無效，且上開函文內容，並未記載原告違反何規定及被告據以解除白鐵畚斗項次之規定，是否發生解除契約之效力，已非無疑，被告因驗收未通過即片面解除該項次契約與政府採購法第1 、26、72條及政府採購法施行細則第98條第2 項之規定不符，亦有違誠信原則，原告實已盡履約之責，惟被告仍以系爭採購契約未約定之事由拒絕驗收，致延誤履約期限，實非可歸責於原告，被告依據政府採購法第
101 條第1 項第10款作成原處分，自無理由。㈢系爭投標須知補充說明關於項次5 粗柄白鐵畚斗之規格訂定
，有違政府採購法第6 條第2 項、第26條第1 項及第2 項之規定，辦理採購人員並未本於公共利益、採購效益或專業判斷等考量，針對功能或效益需求，充分瞭解合於規格之廠商家數，以確認無限制競爭之情形。系爭粗柄白鐵畚斗招標規格要求開口3080高深28公分，顯與功能效益無涉，且被告於本院103 年8 月26日準備程序亦自承「市面上有白鐵材質的畚斗，但柄高度均未達80公分，確實必須另行開模製作」，足見被告訂定規格前並未為市場調查，有違其專業；被告以原告構成系爭採購契約第17條第1 項第5 、8 及11款及同條第2 項之規定為由，而以原處分片面與原告終止契約。
惟如前所述，原告係因不可歸責之事由，而未能依約完成第
1 次履約，被告能否據系爭採購契約第17條第1 項第5 款主張終止合約，已非無疑。況原告於收受被告102 年9 月25日函通知被告各里8 月及11月合併第2 次訂單後，旋於102 年10月2 日、15日及31日多次函文通知被告，請求被告先予釐清第1 次履約責任及第2 次履約產品，俾免爭議，且原告第
2 次履約願意履行無爭議之產品，實與無正當理由而未履約之法定要件不合，被告以原告無正當理由而未履約而終止契約，並無理由；縱使被告有正當理由終止系爭採購契約，惟民事責任之契約責任與刊登政府採購公報之行政裁罰尚屬有間，原告已通知被告，願意先行履行雙方無爭議項次之產品，被告仍終止系爭採購契約，非因可歸責於原告之事由，且非屬情節重大者，即與政府採購法第101 條第1 項第12款之法定構成要件不符。再者，原告已盡責履行第1 次採購，積極改正兩造爭執之採購產品即第1 項次竹掃把（大）、第2項次竹掃把（小）、第13項次水桶、第14項次漂白水、第15項次PP庭院掃等，並經被告完成驗收在案，原告盡力提出採購商品第4 項次塑膠畚斗及第17項次乳膠手套之同等品，被告亦同意減價收受。據此而論，縱原告有遲誤履約期限，但衡諸前情，原告之違約情事尚非重大，被告遽以限制原告自刊登政府採購公報之日起，1 年不得參加政府採購投標或作為決標對或分包廠商之處分相繩，實不符比例原則，且嚴重影響原告之生計等語。並聲明請求判決原處分、異議處理結果、申訴審議判斷關於刊登政府採購公報部分均撤銷。
三、被告抗辯略以：㈠按系爭採購契約第1 條之約定：「㈠契約包括下列文件：…
…⒉投標文件其變更或補充。……⒋契約本文、附件及其變更或補充。……」可知，就系爭採購契約所提出之變更或補充之系爭投標須知補充說明亦為兩造約定內容之一部。次按系爭投標須知補充說明貳、廠商約定服務事項之五、履約方式㈤之約定，原告本應於101 年12月12日前（得標後7 日）將各項清潔用具送被告初驗及審查，確認所有產品規格符合契約約定之規格後，再於被告定履約之日之通知期限內將該清潔用具送被告驗收後再送各里辦公處簽收以完成履約，惟原告遲未將清潔用具送予初驗審查，經被告一再催促並發函原告請求送樣後，仍有多項品項未送件或不合格，原告於10
2 年2 月18日發函予被告片面指摘系爭採購契約違反政府採購法且各里採購數量過高，拒絕交貨履約而要求終止合約及退回保證金云云，被告同年月27日回覆並通知原告訂102 年
3 月5 日為第1 次履約期限，被告並盡協力義務就採購數量問題邀集各里里長召開協調會，調整採購數量以利原告繼續履約，嗣原告於102 年3 月28日同意依系爭採購契約履行，俟原告於102 年5 月7 日通知被告已完成第1 次履約作業並陸續將用具送至各里辦公處，被告於同年月9 日回覆因採購之清潔用具品項繁多，故分3 批進行驗收，然被告卻陸續接獲各里辦公處反應所收受之清潔用具夾雜不符合規定之劣質品，經被告於同年月17日至各里抽驗確實發現原告有履約不實、擅自換貨、偽造原廠標籤及節省工料等情事，故被告於同年月23日發文通知原告說明相關清潔用具不符合系爭採購契約規格之情事。詎料，原告於102 年5 月27日竟稱系爭清潔用具中白鐵畚斗及PP庭院掃於市面上並無系爭採購契約之規格且國內廠商未生產，被告於102 年6 月4 日函覆以依政府採購法第41條之規定，原告對於招標文件之內容，於招標公告期間及開標當日、訂定契約時均未提出疑義，則應依系爭採購契約履約，並通知原告於102 年6 月10日進行複驗。
嗣複驗後，發現仍有部分清潔用品不符合約定規格，故被告於102 年6 月13日再次以函文通知原告請求改善缺失，並定於同年6 月18日再行複驗，然原告仍堅持塑膠畚斗及白鐵畚斗於市場上並無生產約定之規格，被告於102 年6 月28日函覆原告，並定102 年7 月2 日為最後一次（複驗第3 次）改善期限，倘原告仍無法於期限內完成須改善項次產品退換貨及改正，除依系爭採購契約規定計算違約金並於改正次數逾
2 次仍未能完成改正，被告得終止或解除契約。後原告於10
2 年7 月8 日發函予工程會要求暫緩系爭採購案並送交工程會調解，雙方並於102 年8 月6 日協調系爭採購案，以期順利完成第1 次履約，嗣原告於102 年8 月16日撤回本件履約爭議調解案，未料原告於102 年8 月8 日仍反應市面上無雙方約定規格之粗柄白鐵畚斗，要求被告刪除白鐵畚斗且不予計價處理，被告於同年月23日函覆前已代原告調查市場上符合系爭採購案之產品，請原告依約履行，嗣後兩造對於白鐵畚斗遲遲無法達成共識，且系爭採購案依約原訂於102 年3月5 日完成第1 次履約，原告卻遲遲未能依約履行，被告於
102 年9 月25日解除白鐵畚斗契約，該函亦同時請原告於10
2 年10月18日履行8 、11月合併辦理之清潔用品採購，此為通知原告履行下一期契約，並非變更契約。依系爭採購契約第18條第3 項規定，縱雙方因白鐵畚斗產生爭議，與爭議無關之部分仍應繼續履約，被告於102 年10月21日、102 年11月5 日發函催告原告履行契約，原告置之不理，因各里需清潔用品打掃，被告不得已始於102 年11月27日依系爭採購契約第17條第1 項第5 、8 、11款之規定，終止系爭採購契約並沒收履約保證金。
㈡原告若對系爭投標須知補充說明第5 項次粗柄白鐵畚斗之約
定規格有疑義，按政府採購法第41條第1 項之規定，至遲亦應於系爭採購契約簽訂前提出。查系爭清潔用具中之粗柄白鐵畚斗，雙方約定規格為開口3080高深28cm（含以上）/ 白鐵（材質厚且堅固）粗柄（直徑1-1.5cm 或以上) 、把手需有安全防護套包覆如圖【或同等品】（參系爭投標須知補充說明貳、三、㈡項次5.）。原告身為專業廠商，相關產品是否有能力取得，本應查明，即時反應，若認為此條件之產品無法履約，即不應投標，而非成為得標廠商後發現無法履約，始向被告翻異爭執，且其提出國內無生產本案契約產品時機為驗收不通過後始提出。被告曾代原告調查市面上之白鐵畚斗，發現原告稱市場上無生產白鐵畚斗，故用鍍錏鐵畚斗取代並非事實，嗣後原告雖提出白鐵畚斗品項，然與白鐵畚斗約定規格「開口3080高深28cm（含以上）」仍有相當差距，是原告無法履約並非被告刁難，而係原告所提出之產品品質與契約之約定實有落差，無法完成驗收，且原告提出之白鐵畚斗不符合高度，經被告詢問白鐵工廠知僅需有折床、切割機器及焊接技術即能符合被告要求，並不需另行開模；系爭採購案原訂於102 年3 月5 日完成第1 次履約驗收，然而因原告一再拖延，被告自102 年5 月23日起即多次發函予原告要求依約定之規格履行，並給予改正其瑕疵之機會（102 年6 月10日、18日及7 月2 日3 次複驗），雙方甚於102 年8 月6 日就系爭採購案詳加協調，以期原告能順利履約，惟原告提出之白鐵畚斗產品與合約約定之材質及開口、深等尺寸未符，屬可歸責原告事由致延誤履約、產品驗收不合格且未於通知期限內改正及未依約履行且經被告通知仍未改正者，被告遂於102 年9 月25日依系爭採購契約第17條第1 項第5 、8 、9 、11款及同條第3 項之規定，解除該項次白鐵畚斗契約，並扣減契約價金，不發還保證金。
㈢原告雖主張白鐵畚斗項次應予以減價收受云云，惟按系爭採
購契約第4 條第1 項之規定可知，減價收受之要件為無減少通常效用或契約預定效用，且發動者為被告認無需拆更換，於必要時得減價收受。本件白鐵畚斗約定高度80公分，係因考量被告各里執行環保衛生工作之志工年紀較長，高度較高之白鐵畚斗於清掃時拿取便利，可減輕彎腰負擔，具有預定效用，訂定白鐵材質亦考量產品耐用堅固性等需求，以利延長產品使用期限，一開始於投標須知補充說明內即載明高度需達80公分，尚有5 ％之調整空間（最低可接受為高度76公分），原告多次提出之畚斗規格與材質均不相符，未達契約之預定效用，被告爰認不以減價收受，於法當屬有據。且系爭採購契約所有清潔用具皆未指定廠牌，復未規範限定白鐵材質型號、材質等級，只要是不銹鋼材質的白鐵畚斗，均符合契約規範，原告僅需提出符合契約約定之規格產品，被告均可驗收，是否在市面上流通、成本取得價格、製作符合規格產品之時間等事項並非重點，且從原告所洽廠商製作可知，原告能提出符合系爭規格之產品，僅在價格上超出原告投標金額45元甚多。由此可知，因原告在投標時未衡量自身履約能力，又未自行評估履約成本而貿然投標，導致無法以投標45元之金額做出符合規格之白鐵畚斗，實可歸責於原告之事由所致，原告因可歸責於己之事由遲遲無法修補瑕疵，被告不得已爰依系爭採購契約第12條第8 項第2 款及第17條第
1 項第9 款終止合約，當屬有據。姑不論原告就白鐵畚斗以外之清潔用具多有未遵期補正之情事，白鐵畚斗至今仍未完成履約，履約進度早已落後原進度百分之20以上，且日數達10日以上，符合情節重大之要件，至為灼然。是被告依政府採購法第101 款第1 項第10款及第12款規定將原告刊登政府採購公報，當屬合法有據等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回原告之訴。
四、本件如事實欄所載之事實，為兩造所不爭，復有被告決標紀錄、系爭採購契約、被告投標須知、系爭投標須知補充說明、原處分、異議處理結果、申訴審議判斷在卷可按（參見原處分卷第1 至12頁、第13至37頁、第38至49頁、第50至56頁、本院卷第67至68頁、第69至70頁、第85至111 頁），為可確定之事實。本件主要爭點在於被告認原告有政府採購法第
101 條第1 項第10款及第12款所定情形，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，於法有無違誤。
五、本院之判斷：㈠按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升
採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「（第1項）機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。（第2 項）辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。（第3 項）司法、監察或其他機關對於採購機關或人員之調查、起訴、審判、彈劾或糾舉等，得洽請主管機關協助、鑑定或提供專業意見。」「（第1 項）機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。（第2 項）機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。（第3項）招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限。」「（第1 項）廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。（第2 項）機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」「（第1 項）機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。（第2 項）驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准。（第3 項）驗收人對工程、財物隱蔽部分，於必要時得拆驗或化驗。」「（第1 項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第1 條、第6 條、第26條、第41條、第72條、第101 條第1 項第10款、第12款定有明文。次按「（第
1 項）機關依本法第七十二條第一項辦理部分驗收，其所支付之部分價金，以支付該部分驗收項目者為限，並得視不符部分之情形酌予保留。（第2 項）機關依本法第七十二條第二項辦理減價收受，其減價計算方式，依契約規定。契約未規定者，得就不符項目，依契約價金、市價、額外費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額。」「（第1 項）本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。（第2 項）前項百分比之計算，應符合下列規定：屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」政府採購法施行細則第98條、第111 條亦定有明文。再按系爭投標須知補充說明壹、前言規定：「契約變更事項：（一）得標廠商應依契約規定之執行機關本案財務採購，如因不可歸責於承攬廠商因素，致有變更契約需要時，機關得視實際需要，調整履約方式及採購項目。」；規定：「投標廠商應於投標前詳細評估，本採購預算金額為預估值，契約期限內機關實際採購數量未達預算及採購金額時，廠商不得提出任何補償要求。」
貳、廠商約定服務事項規定：「履約期間：（一）自決標日起至102 年12月31日止。……」；規定：「產品規格：
（一）產品規除招標文件特別註明誤差值外，一律以＋－5％內為原則。……（二）產品規格一覽表：……項目：『5』、項目名稱：『粗柄白鐵畚斗』、單位：『個』、產品規格：『開口3080高深28cm（含以上）/ 白鐵（材質厚且堅固）粗柄（直徑1-1.5cm 或以上) 、把手需有安全防護套包覆如圖【或同等品】』……＊上述產品規格均需為符合規範之優質品，若以次級品或劣質粗糙之產品提供致不適用，將要求全數退貨3 日內重新送貨，如再經各里辦公處反應不符規範，經查驗屬實，將解除合約，得標廠商不得異議。……＊同等品意旨規格、價格與之同等級或優於此規格之用具（品）。」；規定：「履約方式：（一）102 年分四次訂購履約，分別為三月、五月、八月、十一月，廠商接獲機關通知期限內，應將採購物品先送至機關指定地點驗收，完成驗收後7 日內依各里辦公處訂購項目、數量送各里辦公處簽收。（如遇天災等特殊情形得順延）。（二）驗收時及交貨至里辦公處之物品如有不符契約規範者，應於3 日內完成改善或換貨。……（五）廠商得標後7 日內應將所有項目用品（具）送機關初驗及審查、如有不合格項目需重送該項目用品（具）或改善，以符合機關所需之優質品。」叁、驗收規定：「付款；每次驗收由機關派員查驗合格後付款。若查驗項目不合格時，應商應於3 日內改善，經機關再複查時仍不合格除應限期繼續改善至合格外，機關得停止當次全部計價付款，直至廠商確實改善完成後，始得辦理計價付款。」
肆、其他規定：「效力：本補充說明為招標文件之一部份，亦為決標後契約之一部份，其效力視同契約，倘與契約文件內其他條款規定抵觸，概以本補充說明解釋為依據。」又按系爭採購契約第1 條規定：「契約文件及效力：（一）契約包括下列文件：⒈招標文件及其變更或補充。⒉投標文件及其變更或補充。⒊決標文件及其變更或補充。⒋契約本文、附件及其變更或補充。⒌依契約所提出之履約文件或資料。……」第3 條規定：「契約價金之給付：契約價金之給付，得為下列方式（由機關擇一於招標時載明）：依實際供應數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。……」第4 條規定：「契約價金之調整：（一）驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金10％（由機關視需要於招標時載明）減價，必並處以減價金額2 倍（由機關視需要於招標時載明）之違約金。……」第9 條規定：「履約標的品管：……（二）機關於廠商履約期間如發現廠商履約品質不符合契約規定，得通知廠商限期改善或改正。廠商逾期未辦妥時，機關得要求廠商部分或全部停止履約，至廠商辦妥並經機關書面同意後方可恢復履約。廠商不得為此要求展延履約期限或補償。……」第12條規定：「驗收：（一）廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。……（八）廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2 次（由機關於招標時載明；無者免填）仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：⒈自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。⒉終止或解除契約或減少契約價金。」第14條規定：「遲延履約：……（十一）因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，適用採購法施行細則第111 條規定。（機關得於招標文件載明情節重大之認定方式）」第16條規定：「契約變更及轉讓：……（四）契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他價格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除。⒈契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。⒉契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。⒊因不可抗力原因必須更換。⒋較契約原標示者更優或對機關更有利。……」第17條規定：「契約終止解除及暫停執行：（一）廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……⒏無正當理由而不履行契約者。⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。……⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。……（二）機關未通知廠商終止或解除契約者，廠商仍應依契約規定繼續履約。（三）契約經依第1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦同。……」㈡查依卷附系爭採購契約可知，原告參與被告辦理之系爭採購
案，係於101 年12月5 日簽訂；又依上揭系爭採購契約及系爭投標須知補充說明等規定可知，該契約價金之給付約定依實際供應數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量，分4 期（102 年3 、5 、8 、11月）交貨及付款；原告依系爭投標須知補充說明貳、廠商約定服務事項之五、（五）規定可知，廠商（即原告）本應於得標後7 日內（即101 年12月12日前）將各項清潔用具送被告初驗及審查，確認所有產品規格符合契約約定之規格後，再於被告定履約之日之通知期限內將該清潔用具送被告驗收後再送各里辦公處簽收以完成履約，惟原告遲未將清潔用具送予初驗審查，經被告一再催促並發函原告請求送樣後，仍有多項品項未送件或不合格，原告於102 年2 月18日發函予被告指摘系爭採購契約違反政府採購法且各里採購數量過高，拒絕交貨履約而要求終止合約及退回保證金云云，被告同年
2 月27日回覆並通知原告訂102 年3 月5 日為第1 次履約期限，被告並盡協力義務就採購數量問題邀集各里里長召開協調會，調整採購數量以利原告繼續履約，嗣原告於102 年3月28日同意依系爭採購契約履行，俟原告於102 年5 月7 日通知被告已完成第1 次履約作業並陸續將用具送至各里辦公處，被告於同年5 月9 日回覆因採購之清潔用具品項繁多，故分3 批進行驗收，然被告卻陸續接獲各里辦公處反應所收受之清潔用具夾雜不符合規定之劣質品，經被告於同年5 月17日至各里抽驗確實發現原告有履約不實、擅自換貨、偽造原廠標籤及節省工料等情事，故被告於同年5 月23日發文通知原告說明相關清潔用具不符合系爭採購契約規格之情事。詎料，原告於102 年5 月27日稱系爭清潔用具中白鐵畚斗及PP庭院掃於市面上並無系爭採購契約之規格且國內廠商未生產，被告於102 年6 月4 日函覆以依政府採購法第41條之規定，原告對於招標文件之內容，於招標公告期間及開標當日、訂定契約時均未提出疑義，則應依系爭採購契約履約，並通知原告於102 年6 月10日進行複驗。嗣複驗後，發現仍有部分清潔用品不符合約定規格，故被告於102 年6 月13日再次以函文通知原告請求改善缺失，並定於同年6 月18日再行複驗，然原告仍堅持塑膠畚斗及白鐵畚斗於市場上並無生產約定之規格，被告於102 年6 月28日函覆原告，並定102 年
7 月2 日為最後一次（複驗第3 次）改善期限，倘原告仍無法於期限內完成須改善項次產品退換貨及改正，除依系爭採購契約規定計算違約金並於改正次數逾2 次仍未能完成改正，被告得終止或解除契約。後原告於102 年7 月8 日發函予工程會要求暫緩系爭採購案並送交工程會調解，雙方並於10
2 年8 月6 日協調系爭採購案，以期順利完成第1 次履約，嗣原告於102 年8 月16日撤回本件履約爭議調解案，未料原告於102 年8 月8 日仍反應市面上無雙方約定規格之粗柄白鐵畚斗，要求被告刪除白鐵畚斗且不予計價處理，被告於同年8 月23日函覆前已代原告調查市場上符合系爭採購案之產品，請原告依約履行，嗣後兩造對於白鐵畚斗遲遲無法達成共識，且系爭採購案依約原訂於102 年3 月5 日完成第1 次履約，原告卻遲遲未能依約履行，被告於102 年9 月25日解除白鐵畚斗契約，該函亦同時請原告於102 年10月18日履行
8 、11月合併辦理之清潔用品採購等情，據被告陳明在卷，復有被告102 年1 月11日德民字第1020000960號函、原告10
2 年2 月18日函、被告102 年2 月27日德民字第1020006377號函、原告102 年3 月28日函、原告102 年5 月7 日函、被告102 年5 月9 日德民字第1020017083號函、被告102 年5月23日德民字第1020018769號函、原告102 年5 月27日函、被告102 年6 月4 日德民字第1020020639號函、被告102 年
6 月13日德民字第1020022053號函、原告102 年6 月17日函、被告102 年6 月28日德民字第1020023297號函、原告102年7 月8 日函、八德市102 年各里辦公處清潔用具（品）採購履約協調會議、原告102 年8 月16日函、工程會開會通知單、原告102 年8 月8 日函、被告102 年8 月23日德民字第1020031789號函、原告102 年8 月26日函、被告102 年8 月30日德民字第1020032912號函、被告102 年9 月4 日德民字第1020034214號函、原告102 年9 月6 日函、被告102 年9月25日函附原處分卷可按（參見原處分卷第57頁至116 頁），上情堪信為真正。則由上情可知，原告固對於系爭採購案項次5 之白鐵畚斗多所爭執，然以依系爭投標須知補充說明
壹、前言之規定可知，原告於參與投標前自應審慎評估該投標品項及價金是否符合其意願及履約能力而決定參與投標與否。茲以原告於本件系爭採購案投標時，依卷附八德市公所102 年清潔用具（品）採購標價清單顯示，原告就該白鐵畚斗係以單價45元之價格參與投標而得標，且其上已載明該產品規格為「開口3080高深28cm（含以上）/ 白鐵（材質厚且堅固）粗柄（直徑1-1.5cm ）或以上、把手處須有安全防護套包覆」（參見原處分卷第3 頁），顯見原告對於其參與投標之該品項之材質、規格、價格等均知之甚明，應已衡量過其履約能力及有意願始參與該投標，自不得於得標後，始諉以該品項須另為訂製、價格過高云云為拒絕履約之理由。復經本院於103 年9 月23日準備程序時，當庭勘驗被告提出之3 個白鐵畚斗（參見本院卷第194 、195 頁），據被告陳明略以：左邊畚斗：開口31cm、高81cm、深27.5cm，材質為不鏽鋼，製造商：勝興工業社，該畚斗係被告向廠商訂製，廠商約102 年7 、8 月寄予被告，成本約150 元；中間畚斗：開口31cm、高81cm、深28cm，材質為不鏽鋼，製造商：百瑞企業，該畚斗係被告向廠商訂製，約102 年7 、8 月至廠商處取得，成本約150 元；右邊畚斗：係原告102 年5月10日第1 次驗收提出之不合格畚斗，開口29cm、高63cm（不含柄長）【高67.5cm（含柄長、不含護套）、高77cm（含柄長、護套）】、深25.5cm，材質為白鐵，製造商：隆藝清潔用品企業有限公司（參見本院卷第196 頁）【參見本院卷第219 頁】，由上可見系爭採購案項目5 之白鐵畚斗於市場上雖須訂製取得，但取得應無困難。至原告雖曾表明其前後曾於102 年7 月3 日提出1 個葉記白鐵畚斗（參見本院卷第
164 頁）、102 年7 月6 日提出1 個隆藝白鐵畚斗（參見本院卷第164 頁背面）、102 年9 月5 日提出1 個勝順白鐵畚斗（本院卷第165 頁）交予被告驗收云云，然參諸原告所提出之前揭予被告驗收之上揭3 個白鐵畚斗，分別為開口29cm、高70cm、深26.6 cm ；開口31cm、高71cm、深26.5cm；開口33cm、高70cm、深27cm【勝順白鐵畚斗，經當庭測量結果為高71cm始正確】，此為兩造所不爭，則原告所提出予被告驗收之白鐵畚斗，姑不論其材質是否符合被告要求，惟其高度確均未達系爭採購案所要求之高度【未達80cm（＋－5 ％），亦即至少須76 cm 】，難認原告確已提出符合系爭採購契約所要求之採購標的。
㈢原告雖對系爭採購案所要求之白鐵畚斗多所質疑，然依政府
採購法第41條第1 項規定：「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」是原告若對系爭投標須知補充說明第5 項次粗柄白鐵畚斗之約定規格有疑義，至遲應於系爭採購契約簽訂前提出。參以被告所要求系爭採購案之標的白鐵畚斗，依系爭投標須知補充說明之規定可知，其約定規格為開口3080高深28cm（含以上）/ 白鐵（材質厚且堅固）粗柄（直徑1-1.5cm或以上) 、把手需有安全防護套包覆如圖【或同等品】。就其約定之文義觀之，乃甚為明確，不致有讓人誤解或不明瞭之處，原告身為專業廠商，就該相關產品是否有能力取得，本應查明，即時反應，其苟認為此條件之產品無法履約，即應審慎考慮是否投標，而非於得標後發現無法履約，始向被告爭執而不依契約本旨履約。再者，如上所述，系爭採購契約所要求之白鐵畚斗於市場上並非無法取得，茲經被告陳明經其詢問白鐵工廠知僅需有折床、切割機器及焊接技術即能符合被告要求，並不需另行開模，則原告既與被告簽訂系爭採購契約，即有須提出契約要求品質之物品，始符契約本旨。復查系爭採購契約並未規範限定系爭白鐵畚斗之白鐵材質型號、材質等級，只要是不銹鋼材質的白鐵畚斗，均符合契約規範，原告僅需提出符合契約約定之規格產品，被告均可驗收，至該產品是否在市面上流通、成本取得價格、製作符合規格產品之時間等事項，均非問題所在。且由上述被告提出符合系爭採購契約規範之白鐵畚斗可知，市場上並非無符合系爭規格之產品，原告非無法取得，僅因在價格上超出原告投標金額45元甚多，原告未有履約意願，是此產品未能履約之原因，應係可歸責於原告之事由致延誤履約、產品驗收不合格且未於通知期限內改正及未依約履行，經被告通知仍未改正，是被告於102 年9 月25日依系爭採購契約第17條第
1 項之約定，解除該項次5 白鐵畚斗部分之契約，經核於法並無違誤。
㈣至原告主張系爭採購契約之白鐵畚斗項次應予減價收受云云
，惟按系爭採購契約第4 條第1 項之規定可知，減價收受之要件為無減少通常效用或契約預定效用，且發動者為被告認無需拆更換，於必要時得減價收受。茲以系爭白鐵畚斗約定高度80公分，經被告陳明略以，係因考量被告各里執行環保衛生工作之志工年紀較長，高度較高之白鐵畚斗於清掃時拿取便利，可減輕彎腰負擔，具有預定效用，訂定白鐵材質亦考量產品耐用堅固性等需求，以利延長產品使用期限，一開始於投標須知補充說明內即載明高度需達80公分，尚有5 ％之調整空間（最低可接受為高度76公分），惟原告多次提出之畚斗規格與材質均不相符，未達契約之預定效用，被告爰認不以減價收受等語，經核被告陳明該白鐵畚斗之預定規格，既有其所需效益，尚難謂無理由，原告要求被告減價收受，遭被告予以拒絕，即應提出合於雙方契約規範之產品履約，此自不足為原告拒絕履約之正當理由。
㈤又查，依系爭採購契約第18條第3 項規定，縱雙方因白鐵畚
斗產生爭議，與爭議無關之部分仍應繼續履約。是除系爭白鐵畚斗外，原告就系爭採購案之其餘物品，仍有依雙方系爭採購契約約定給付之義務。茲經被告以102 年9 月25日函通知原告於102 年10月18日完成年度最後1 次合併採購交貨事宜（8 月與11月採購合併執行），惟原告未於所訂期限內函報交貨驗收事項；復經被告分別以被告102 年10月21日德民字第1020041095號函、102 年11月5 日德民字第1020042977號函發函予原告，限期原告於102 年11月11日上午9 時30分送貨至被告處辦理驗收，惟原告仍未依被告上揭所請履行系爭採購契約，此有上揭函文在卷可按（參見本院卷第203 至
208 頁）。原告雖主張被告要求102 年8 月及11月採購合併執行無效云云，然依系爭投標須知補充說明壹、（一）之規定可知，被告因原告之前102 年3 、5 月之履約，已因原告遲延而有未於約定期間內履約完成情事；而依系爭採購契約之約定可知，原告本有於102 年8 月為第3 次履約之義務，茲因原告並未依期履約，原訂102 年8 月份之採購亦未能於預定時程完成，故被告以102 年9 月4 日以德民字第1020034214號函略以，因已屆告各里年底經費結算為免無法於預定採購期程中完成購置結算，表明原訂8 月11份之採購將合併辦理等語，即無違系爭投標須知補充說明壹、（一）之規定般上揭採規定，尚無原告所指該採購合併執行無效之情事。而經被告通知履約後，原告仍遲未履約，是被告於102年11月27日以原處分依系爭採購契約第17條第1 項第5 、8、11款之規定，終止系爭採購契約，即無違誤。
㈥再者，依系爭採購契約第14條第11項約定可知，本件就延誤
履約情節重大約定乃適用政府採購法施行細則第111 條規定。查系爭採購案2 次採購交貨之履約進度落後均已達政府採購法施行細則第111 條第2 項第1 款履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上之規定。是被告依政府採購法第10
1 條第1 項第10款規定將原告刊登政府採購公報，於法並無不合。復以，如上所述，本件系爭採購案2 次採購交貨經被告數次函文原告限期改善，但原告仍未改善，已達終止契約條件，且因屬可歸責於原告之事由，經查符合政府採購法第
101 條第1 項第12款所定情事，是被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第12款情形，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，於法並無不合。
㈦從而，原處分關於刊登政府採購公報部分並無違法，異議處
理結果及申訴審議判斷予以維持，核無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
㈧本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 2 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰法 官 陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 3 月 2 日
書記官 黃玉鈴