臺北高等行政法院判決
103年度訴字第919號103年9月2日辯論終結原 告 中郵通股份有限公司代 表 人 吳正興（董事長）訴訟代理人 蔡世祺 律師
何念屏 律師被 告 陽明山國家公園管理處代 表 人 陳茂春（處長）住同上訴訟代理人 王棟樑 律師上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國103 年4月25日台內訴字第1030140716號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠緣原告所有坐落臺北市○○區○○路○○號建築物（下稱系爭
建物），前經臺北市政府建設局民國（下同）87年8月31日北市建五字第87251815號函檢附位置圖及3幀87年8月17日施工現場照片報被告依法查處，被告遂以87年9月2日營陽建字第5066號函檢附勒令停工通知單通知訴外人劉政池（當時行為人）於文到1個月內依照建築法規定補辦建築執照，逾期未申請或申請不合規定即依違建處理。訴外人劉政池雖以87年9月3日陳情書函復被告將委請建築師依法令規定補辦申請手續，惟並未依規定辦理完備建築法規程序事項，被告遂以87年10月22日營陽建字第6754號函（下稱被告87年10月22日函）檢附違建通知單，通知訴外人劉政池案址涉增建房舍面積廣達426 平方公尺，已逾補照期限，請即將違建範圍內一切存放物品自行遷出，並自行拆除，否則派工強制執行並收取拆除費用。嗣後案址另涉及未經申請即持續局部施工修建或改建情形，被告以93年8 月16日營陽建字第0930004641號函通知劉政池應立即停工，並應依被告87年10月22日函辦理，否則將派工強制執行。
㈡嗣系爭建物移轉為原告所有，被告陸續以99年12月27日營陽
建字第0996005141號及100年1月31日營陽建字第1000000203號函、101年4月18日營陽建字第1016001289號、101年5月29日營陽建字第1010002486號、101 年11月14日營陽建字第1016004213號及102 年2 月6 日營陽建字第1026000562號等函，再通知原告倘未自行拆除改善報核，將續依違建拆除程序規定辦理執行。
㈢嗣被告於102 年12月5 日會同相關單位至現場勘查，發現於
系爭建物歷經修建、改建為混凝土加強磚造1 至2 層（室內高約4.32至11.58 公尺），面積約892.37平方公尺。被告審認已違反建築法第25條規定，依建築法第86條規定應予拆除，乃於102 年12月6 日以營陽遊字第1020007214號函（下稱原處分）現場張貼告示通知原告：「臺端所有坐落臺北市○○區○○路○○號之構造已違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除，……說明：一、首揭違建經勘查認定範圍如附圖所示（違建認定範圍圖1 頁及本處102 年12月5 日會勘紀錄繕本1 頁共2 頁），原有房屋歷經修、改建為混凝土加強磚造1 至2 層（室內高度約4.32至11.58 公尺），面積約892.37平方公尺。另首揭構造旁圍牆約31公尺、大門約
12.5公尺、花圃長約26公尺及水泥地坪等違規情形，仍未依規定之期限自行改正或移除完竣，應予拆除。二、……本案強制拆除時，敷設於違章建築之建築物設備一併拆除之，並收取拆除費用，拆除後現場所有廢棄物及公共安全，由違建人自行負責。……」等語。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠被告作成原處分前並未給予原告陳述意見之機會，竟於原處
分作成後始通知原告陳述意見，原處分之作成乃有「先有結論，再找理由」之偏頗，並有程序違法之瑕疵：
⒈行政機關作成處分或其他行政行為前，應斟酌當事人之全部
陳述與調查事實及證據之結果，並說明其作成處分之理由，此即行政機關之說明理由義務，目的係為使當事人及利害關係人瞭解「處分內容」，以及「原因為何」，以便於當事人提起行政救濟，此按行政程序法第43條定有明文，故為確保行政機關得斟酌全部事實，保障處分相對人之權利，並避免行政機關恣意專斷，行政機關於作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予處分相對人陳述意見之機會，此按行政程序法第102 條定有明文。
⒉經查，被告作出原處分前，並未依行政程序法第39條或第10
2 條之規定通知原告陳述意見，在事實調查未臻明確之際，因受迫於新聞媒體輿論之壓力，在未給予原告陳述意見之情況下，旋即作出原處分，並於原處分說明第7 點載明原告得於收到處分後5 日內以書面向被告提供意見，惟原處分所作出之決定係為原告所有之系爭建物應予拆除，係屬於侵益性行政處分，原告收到處分後即已對外發生法效性，故被告在作出原處分後始通知原告表示意見，顯已違反上開行政程序法第43條、第102 條之規定，而有撤銷原處分之必要甚明。
⒊被告於作成處分前並未給予原告陳述意見之機會，亦無法主
張行政程序法第103條第1項第5款免除被告給予原告陳述意見機會之義務：
⑴被告主張其於處分作成前之會勘程序中已給予原告表示意
見之機會云云，惟行政程序法第104條第1項、第105條第1項規範甚明，行政機關給予陳述意見之前應告知受處分人將被限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據，令受處分人得以在處分機關作成處分前就事實及法律部分陳述意見，故被告雖於履勘時通知原告至現場配合會勘，然原告在未受被告告知作成行政處分之原因事實及法規依據時，原告至多僅能在現場向行政機關闡述事實上建物狀況，尤其原告尚不知被告作成處分之法律依據，則原告如何能在履勘時即向被告陳明法律涵攝之意見，苟若履勘時通知原告到場陳述意見，均得視為已踐行行政程序法第102 條所規定陳述意見程序，則行政程序法第104 條第
1 項、第105 條第1 項規範豈不成具文，顯非行政程序法第102 條之立法原意，被告辯稱履勘時已給予原告陳述意見之機會云云，顯不可採。
⑵又，行政機關雖得依行政程序法第103 條第1 項第5 款主
張事實客觀上明白足以確認者得例外不給予原告陳述意見之機會，惟參照本院91年度簡字第98號判決意旨，所謂事實客觀上明白乃係包含事實涵攝法律適用之明確，然而被告就原處分認定之修、改建面積至今仍無法敘明，對於系爭建物何處係適用修建之規定？何處係適用改建之規定？顯然存有重大疑義，被告如何能主張處分事實客觀上明白足以確認進而剝奪原告陳述意見之權利，顯見被告所辯，不足採信。
㈡關於原告爭執被告於原處分並未詳述事實並附具理由，致旁
人無從得知被告適用法律是否正確，處分顯有瑕疵之爭點，被告竟稱其已於103年3月3日訴願答辯續狀敘明相關理由，故無未附理由之違法云云，顯將行政處分與訴願中陳述意見書狀效力混為一談，顯不足採：
⒈按行政程序法第96條第1項第2款規定，書面行政處分應記載
事項中之「事實」，除包括違規之行為外，即違規之時間、地點等及與適用法令有關之事項均包括之，俾達可得確定之程度，得據以與其他行政處分為區別，及判斷已否正確適用法律。而行政處分是否合於前開法定之程式，「應依既存之記載認定之」，苟「既存之行政處分書」未合於首開法定程式者，除得依行政程序法第114條第1項、第2項規定，於訴願程序終結前，或向行政法院起訴前為補正外，並無於行政訴訟程序中，由法院或審判長為發問或告知，使原處分機關為充分陳述、敘明或補充之餘地」（最高行政法院93年度判字第1624號判決、95年度裁字第2935號裁定參照）。
⒉經查，依據原處分之說明，復觀之原處分所附之違建通知單
，於建築類別勾選改建、增建及既存違建，惟依建築法第9條規定，顯見建築法所指增建、改建之定義均有不同，原處分未附具理由說明其認定系爭建物究竟何處係增建或改建部分，導致究竟系爭建物被告認定增建、改建範圍分別為何？何處應自行改正或逕行移除？原告均無從自原處分得知，亦無法對此提出法律上之有利答辯，明顯減損原告法律上之權益，實際上，因原處分未詳述適用法律與認定事實過程，法院亦難對原處分適用法律有無違法進行審查，原處分之作成顯有重大瑕疵，無可維持。
⒊再者，雖建物如涉及修、改建而未請領建築執照，原則上依
法得予以強制拆除，然臺北市對於危害公共利益輕微或無危害之既存違建仍定有除拆除以外之管理措施，此觀臺北市違章建築處理規則（廢止前稱：臺北市違章建築處理要點）即明，試舉臺北市違章建築處理規則第27條為例，可知即便有符合建築法第9條修建之事實，仍有拍照列管而不予以拆除之可能，故被告所稱一有修、改建之事實，一概產生拆除建物之結果，顯非事實；又，認定為違章建築乃係因原告之行為先符合建築法所規定修建、改建之定義始得成立，而確定違章建築之事實後遂得以進行拆除，而被告所稱應無論修建、改建均須拆除故無須於處分書附具理由、詳列面積云云，即有論理法則之違反，蓋於原處分中交待系爭建物修、改建面積及相關適用法令之理由乃係為證明被告系爭建物確實符合修、改建之定義，現反以拆除之效果論證未附具理由之合法性，倒果為因，並已直接剝奪原告對於遭被告認定有修、改建事實答辯之權利，被告主張實不足採。
⒋另對於系爭建物有改、修建之事實，訴外人劉政池是否曾經
收受被告87年10月22日函，不得而知，該處分效力是否發生仍有疑義；況且，該處分乃係87年作成，距今業已經過長達15年之時間，於此期間被告均未曾對原告強制執行，故該處分之效力已逾行政執行法第7條，行政執行應於處分確定後5年內執行完畢之規定，處分效力早已不復存在，被告自難逕以87年10月22日函作為認定強制執行系爭建物法有所據之基礎；如此，豈非所有行政機關只要處分之執行力罹於時效後，即可重為第2次處分重新起算法律所定之時效，此不僅已令行政執行法第7條之規定形成具文，同時亦有一事不二罰原則之違反，原處分顯有重大瑕疵，實難以維持。
⒌撤銷訴訟有無違法之判斷乃係以原處分作成時為判斷基準時
，被告於訴願階段始提呈103年3月3日所提訴願答辯續狀貳之一中敘明理由，無法使原處分回復為未違法之狀態，被告所辯，實不足採：
就被告前開答辯中，似欲主張行政程序法第114條第1項第2款瑕疵補正之抗辯，惟參照最高行政法院94年度判字第1582號判決及臺中高等行政法院99年度訴字第31號判決、98年度訴字第232號判決、98年度訴字第197號、96年度訴字第351號判決意旨，因理由、事實之補正仍視為行政處分之一部，故形式上仍應具有行政處分之外觀，尚非作成處分之行政機關於訴願或行政訴訟程序所為答辯說明所能替代，故被告主張其於訴願程序中出具之答辯狀得補足原處分未載明理由、事實之瑕疵，顯有誤會；尤有甚者，撤銷訴訟的任務是在於事後檢視行政行為的合法性，而且是著眼於行政處分作成時的合法性。此外，由於我國訴願程序在性質上並非行政程序，而應劃歸行政爭訟程序，因而在撤銷訴訟中原則上應以「原處分作成時」為「判斷基準時」，而不是訴願決定時，故從實體上觀之，被告於訴願程序中所提呈之理由並無法改變原處分作成時之違法狀態，綜上所述，被告於訴願程序所為陳述意見於形式上、實體上均無法回復原處分事實不明確、理由不足之瑕疵。
⒍至於，被告另提監察院糾正函文所附之航測地形圖之套繪圖
或系爭建物施工照片，主張系爭建物確實有違建之事實云云，先暫不論系爭套繪圖製作之正確性，然關於系爭建物究竟何處係修建？何處屬於改建？原告仍無從透過被告所舉之相片或者套繪圖得知，原處分未詳載事實、附具理由之瑕疵並不因此治癒；再者，被告提出系爭建物施工照片、套繪圖主張原告確實有違建之事實，然原告對於被告所主張系爭建物之施工相片或套繪圖不符部分究竟係應以修建之定義提出答辯或是改建、增建等其餘法規答辯，原告仍一無所悉，故就被告所提之系爭建物施工照片及套繪圖以觀，更益徵被告處分未附理由、事實記載欠缺明確性確實減損被告答辯權利，原處分顯具有嚴重瑕疵，應予以撤銷。
㈢被告一再諉稱系爭建築違法事證明確云云，卻始終無法就其
原處分查報違建之範圍，並針對各區域違反之法令、拆除之依據詳以敘明，顯難採信：
⒈首先，被告提出監察院糾正文及該文之附圖9、10，30098建
號套繪圖，並稱建物有所變更，故顯然系爭建物歷經修、改建云云，惟查，就被告所提監察院糾正函文糾正被告失職之事實，乃係關於坐落於臺北市○○區○○段○○○○○○號之建物（門牌編號：臺北市○○區○○路00-0、00-0號）相關申請建造執照之事實，而系爭建物乃係坐落於臺北市○○市○○段○○○○○○號（門牌編號：臺北市○○區○○路○○號）遭被告違法查報違建之事實，兩者並無關連，被告主張依系爭監察院糾正函文得證明系爭建物有修、改建之事實，顯係張冠李戴，有誤導本院之嫌；再者，關於系爭監察院函所附3009 8建號建物位置圖與58年、80年航測地形圖之套繪圖（系爭監察院函文附圖9 、10），觀之系爭套繪圖乃係將原58年、8 0 年之航測地形圖與現存之地籍資料做比較，因原始資料年代久遠，套繪過程極有可能因紙張材料之物理因素影響，以及儲存環境的溫、溼度不同均有導致地籍圖紙產生各軸向不等之伸縮變化量之可能，影響系爭套繪圖之正確性，被告未提出原始比較資料，自無從釐清系爭套繪圖之正確性，故不得逕以系爭套繪圖為判斷基礎。
⒉次按建築法第9 條對增建、新建、改建、修建之行為定義已
有闡釋，改建乃係在原建築基地範圍內為之；修建則係在原有建築物上為修繕之行為，兩者均不導致建築面積及位置有所變更。再參照原處分之處分理由，略以「……原有房屋歷經修、改建……」及原處分所附陽明山國家公園管理處違建通知單，被告亦於建案類別一欄勾選「改建、修建」，顯見被告於原處分認定系爭建物違建之事實，尚不造成系爭建築面積及位置有所改變，然而，被告卻於訴訟程序中，再提出監察院糾正函文之附圖9 、10作為原告確有違章建築之違法事證，並稱系爭建物之位置及面積均有不同，顯然被告於原處分所持理由與訴訟中提呈予本院審酌之理由互相矛盾，被告既對系爭建物違建事實認定一變再變，如何能再空言泛稱系爭建物違建事實明確，無涵攝事實、適用法律之錯誤，被告主張實屬無稽。
⒊再者，關於被告提出系爭建物施工之照片佐證有違建事實云
云，然而，實際上被告所舉之照片均係於87年間原屋主對系爭建物如原處分所附違建通知單附圖所示A、E區域進行修繕時所攝，故被告僅提出上開A、E區域修繕照片即欲佐證系爭建物全部包括如原處分所附違建通知單附圖所示B、C、D、F區域均有修、改建之事實，推論過於速斷，有誤導本院之嫌，不足採信；而關於被告87年間查報系爭建物為違建之處分效力已業經原告於起訴狀中提出質疑，包含87年10月22日營陽建字第6754號函有無送達予原建物所有權人、其處分之執行效力是否已罹於時效、修繕面積是否過半等爭議，被告應先予以說明釐清，否則無法逕以87年間系爭建物修繕之相片作為原告不利之判斷。
⒋又，關於原告所提建材鑑定報告，乃係於訴願程序中雙方同
意就尚未遭被告拆除之部分（即原處分所附違建通知單附圖所示B 區域）所為之建材鑑定，被告雖以原處分所附違建通知單附圖所示A 、E 區域之施工照片，主張原處分所附違建通知單附圖所示B 區域亦有以新建材包覆舊建材之方式施工，故系爭鑑定報告不可採信云云，顯係將兩不相干之事，張冠李戴，刻意混淆本院，自難採信；再者，被告質疑系爭鑑定單位（即新北市土木技師公會）之公正性，然而，被告於系爭鑑定單位辦理鑑定過程中，亦受鑑定單位通知出席會勘程序並為如下陳述：「北投、士林區應以民國59年1 月14日，作為是否屬違建之分界時點，屬實質或程序違建，以『違章建築處理辦法』等相關法令規定認定。現場取樣，並通知本處並請會同處理」，足見被告於鑑定單位會勘時，對系爭鑑定單位之公正性並無質疑且全程參與鑑定過程，現於訴訟中再質疑系爭鑑定單位之公正性，自無可採。再參照系爭鑑定結果，內容略以「……建材齡期應與建物所有權狀所載相近，起自51年6 月至55年3 月間，且鋼筋無為變更樓高而塔接，因而無新舊建材之別，均應是合理且合於事實之推定。」等語，系爭鑑定報告亦對原處分所附違建通知單附圖所示
B 區域並無以新建材包覆舊建材之情形為明確結論。⒌至於，被告於103年7月1日營陽建字第1036002422號函撤銷
被告93年6月10日營陽建字第0936000806號函認定系爭建物為合法建物之處分，惟被告所為顯係為避免系爭認定合法建物之處分於訴訟中遭不利之認定，故於原告提起本件訴訟後，始為上開撤銷該函之處分，由系爭處分作成之程序觀之，被告乃係以「球員兼裁判」之方式撤銷系爭處分，其公正性及合法性均有重大疑義；且實質上，原告所為撤銷處分亦有多處違反行政程序法之規定，原告已對系爭撤銷處分提起訴願在案，附此敘明。
㈣原處分率爾認定系爭建物全部均為違章建築應予以拆除，事實涵攝錯誤，顯然違法，應予以撤銷：
⒈按行政救濟規定所稱行政處分之「違法」，包含行政處分之
作成不適用法規或適用不當，而認定事實正確但適用法規錯誤，即所謂涵攝錯誤，或認定事實關係違背經驗法則與論理法則，均屬之（最高行政法院95年2 月份庭長法官聯席會議決議參照）。復參照最高行政法院100 年度判字第2197號判決。
⒉原處分未詳實調查證據，僅以地政登記資料為準，率爾認定
系爭建物全部歷經修、改建為加強磚造之違規情形，顯有涵攝事實錯誤、違反有利不利一律注意原則等違法情事：
⑴首按「原有合法建築物之認定：㈠臺北市境內部份為民國
59年7月4日前已建造完成之建築物。……」陽明山國家公園保護利用管制原則第22條定有明文。經查，觀之58年現況地形圖，圖上所繪製「工廠」區塊形狀與歷年來存在之系爭建物形狀均相符合，又以系爭建物所有權狀，亦載明建築完成日期為55年3 月19日，均可推知系爭建物乃屬於58年以前即存在之合法建物，且參照被告93年6月10 日營陽建字第0936000806號函，內容略以：「主旨：有關台端代理中郵通股份有限公司申請認定台北市○○區○○路○○號建物是否為合法建物乙案，復如說明……說明二、……建築完成日期為民國55年3 月19日，符合本園『修訂一般管制區土地使用分區管制要點』中合法建築物之認定標準。」可知被告對於系爭建物本質上為合法建物並無爭執，此合先敘明。
⑵經查，系爭建物為55年3月19日建築完成，第1次保存登記
日期為62年3 月20日，此有系爭建物之土地異動索引表可參，故系爭建物建造與登記時乃援用34年2 月26日修訂之「建築技術規則建築構造篇」規則（下稱系爭建築技術規則）為據，斯時系爭建築技術規則中關於「加強磚造」之規定與現以建築技術規則，相較於如下：
①34年2月26日版本：第2章磚石工程第101條：
「建築物牆身用磚石及其他同類材料構造而高度在3 層以上者其牆頂須加築鋼骨混凝土梁以保固之。」②目前之版本：第3章磚構造、第6節加強磚造建築物第165條：
「加強磚造建築物，指磚結構牆上下均有鋼筋混凝土過梁或基礎，左右均有鋼筋混凝土加強柱。過梁及加強柱應於磚牆砌造完成後再澆置混凝土。前項建築物並應符合第4節規定。」③析言之，於斯時系爭建築技術規則中，不僅未揭示「加強
磚造」一詞，且與「加強磚造」同樣具有鋼骨混凝土之磚造結構，亦均規定於「磚石工程」乙節中，未如現行建築技術規則區分「磚造」、「加強磚造」，故於系爭建物建造完成或登記之時，我國法令既未對「加強磚造」有定義，負責登記之建物所有權人或地政主管機關當無可能以「加強磚造」為主要建材之登記，由上足知於系爭建物登記當時「磚造」尚非絕對與現行法令所定之「加強磚造」有所區別，被告不察，僅以地政機關登記之主要建材判斷系爭建物均為違建，顯有率斷，違反論理法則。
⑶尤有甚者，系爭建物雖經被告認定為全部均屬於須拆除之
違建，然被告於102 年12月16日強制拆除時，因原告強烈表示系爭建物乃係舊有合法建物，雙方爰達成合意先留下部分建物，以憑辦理鑑定建築材料之新舊。嗣後，原告即委任新北市土木技師公會鑑明尚未拆除如原處分所附違建通知單附圖所示B 區建物之主要建材之齡期，於鑑定單位會勘時亦同時邀請被告課長梅家柱到場表示意見，茲據最終系爭鑑定報告書之結果略以：「㈡結論……⒉鋼筋部分經專業機構之試驗，鑑定結果認定其極可能為70年代或以前之鋼筋。⒊混凝土部分因其與鋼筋同時施工，因而可推定凝土與鋼筋為同齡期。」、「綜上所述，本建物主要構造（樑、柱、板）使用之確實建材齡期，雖無法認定，但就上述事實而言，建材齡期應與建物所有權狀所載相近，起自51年6月至55年3月間，且鋼筋無為變更樓高而塔接，因而無新舊建材之別，均應是合理且合於事實之推定。」，足知系爭建物未遭被告強行拆除部分，經第3 方公正單位鑑定且被告亦全程參與鑑定過程，得出之鑑定結果乃係系爭建物未拆部分係58年以前興建完成，基此已足認原處分所附被告會勘紀錄以系爭建物地政登記資料不同，判斷系爭建物有修、改建為混凝土加強磚造之構造云云，顯與事實不符。
⑷暫不論其他已遭拆除部分，亦屬舊建材，僅以系爭建物未
遭被告拆除之區域，而經第3 方公正單位確認係58年以前之合法建物，此部分建物面積已約達258 平方公尺，占系爭建物3 分之1 ，訴願決定竟稱原告刻意保留「極少」部分舊建材，自非可採；至於訴願決定所稱歷次有修建、改建之現象，即認有違建之情形云云，惟依建築法第9 條規定，即系爭建物如有修建之可能，則仍先視有無過半面積之修理或變更始得認定，非一律建物一有修繕之事實即可認定違規；訴願決定所稱系爭建物歷來修、改建面積為何？並無敘明，僅憑系爭建物曾經有部分修繕之情形，即遽認系爭建物全部均屬違法建物，顯然有以部分片段事實而為訴願決定之違誤，依法應併予撤銷。
⑸綜上，被告作成系爭建物應為拆除之處分及執行過程，均
未參考其他專業意見並詳以勾稽查明事實，僅憑地政機關登記資料驟下判斷，導致認定事實錯誤，顯有認定事實與客觀證據不符，及同時違反行政程序法第9 條、第36條有利不利一律注意之原則，原處分顯然違法。
⒊又系爭建物已遭被告拆除之部分如原處分所附違建通知單附
圖所示A 、C 區，原告將剩餘殘留柱體中鋼筋送臺灣鋼鐵工業同業公會（下稱臺灣鋼鐵同業公會）鑑定製造年代，據臺灣鋼鐵同業公會103 年3 月24日台鋼服字第0000000-0 號函所附之鑑定報告，結果略以：「參、鑑定結果：D10 鋼筋：
⑴化學成分可明確判定為早期民國60至75年間（或更早）之鋼筋。⑵竹節鋼筋測試報告，各項特性皆不符歷年來規範，可明確判定為早期70年代（或更早）。」，顯示系爭建物除前開尚未拆除經鑑定後確實為舊建材外，已拆除部分建物所使用之主要建材亦為早期即存在之材料，原處分認定事實顯與客觀事實不符；尤有甚者，原處分所附違建通知單附圖所示C 區，系爭建物C 區部分之屋頂乃以舊式八卦形狀而建，此為系爭建物該區域部分建築特有足以識別之特徵，然參照系爭建物69、88、96、97、101 年之空照圖，足知系爭建物
C 區建築包含八卦形狀屋頂歷年來均未改變，顯然並無任何改建或其他足以變更建材等建築行為，互核前開所提已拆除部分建物鋼筋鑑定報告，顯然系爭建物之C 區部分仍為58年前即存在之合法建物，被告未察明事實，將此區域合法建物一併列為違規建築區域並執行拆除，自有違誤。
⒋綜上，原處分認定系爭建物全部歷經修、改建導致主要建材
與登記不符云云，業經鑑定單位出據證明被告認定顯與客觀事實不符，實際上，就系爭建物已遭拆除部分多數建材亦為舊建材。
㈤退步言之，縱認原告就系爭建物有未請領建照而修繕之行為
，依法亦得選擇處以原告罰鍰，或命原告補辦手續，如認須予以拆除，被告亦應將系爭建物依「違建拆除及處理順序表」分類分期列管執行拆除，而非得未經評估而逕予拆除，原處分顯已構成裁量逾越與裁量怠惰之瑕疵甚明：
⒈按行政機關行使法律所賦予之裁量權時，於法律構成要件實
現時，得決定是否使相關法律效果發生，或選擇何種法律效果，目的係為合於目的性考量以及個案正義之要求，而法律授權行政為裁量時，行政機關仍須遵守法律授權之目的，不得逾越裁量範圍，此見行政程序法第10條即明。
⒉復按違章建築處理辦法第11條之1 第1 項、第2 項就所謂影
響公共安全之認定，足徵違章建築是否拆除以及拆除之順序，因涉及人民財產權不可回復之損害，行政機關應依上開標準，謹慎進行裁量，且不得逾越裁量範圍而恣意認定。
⒊就違章建築之拆除，被告依據上開違章建築處理辦法，以10
2 年10月7 日營陽遊字第1020005701號公告園區內「新及既存違章建築」劃分日期為101 年4 月2 日，並公告：「為集中人力落實執行本園區範圍內新違章建築之拆除，以有效遏止新違章建築產生，同時逐步處理現存違章建築，茲將本園區範圍之違章建築分為3 類處理：⑴屬既存違建影響公共安全者，依本處『違章建築影響公共安全查報及拆除計畫』執行。⑵屬既存違建不影響公共安全者，依本處『違建拆除及處理順序表』分類分期列管予以拆除執行……」足徵被告就既存違建之拆除，應先依上開違章建築處理辦法之規定認定是否影響公共安全，而劃歸不同之拆除分類。
⒋詎料，被告受迫於媒體輿論壓力，於本案系爭建物是否屬於
違章建築原告尚有爭執之際，即未附理由遽行認定系爭建物屬違章建築而須立即拆除系爭建物，惟根據原處分所引用之建築法第86條之規定，亦應先選擇處以原告罰鍰，或命原告補辦手續等手段，必要時始得強制拆除建築物，乃被告完全未依法對上開法律效果進行裁量，即未附理由拆除系爭建物，且遍觀上開違章建築處理辦法有關危害公共安全之認定要件，系爭建物縱屬違章建築，亦不符合任一危害公共安全之要件，依法被告應將系爭建物歸於「依『違建拆除及處理順序表』分類分期列管予以拆除執行」之類別，而非得未經評估而逕予拆除，是原處分顯然逾越法律授權之裁量範圍，且怠於行使裁量權，而構成裁量逾越與裁量怠惰之瑕疵，應予以撤銷甚明。
㈥另系爭建物所使用之主要建材從未變更，乃為本案判斷原處
分違法之重要依據，而系爭建物未遭被告強行拆除之部分雖已於訴願程序中會同被告人員踐行採樣及鑑定程序，並依據該次鑑定結果得以證明系爭建物未拆部分均屬舊建材，然就遭被告拆除之建物其建材、結構等建築材料雖尚未全面送請鑑定，惟被告於102 年12月25日以營陽遊字第1026004928號函，命原告必須將遭拆除建物之剩餘建材於103 年1 月27日前全部移除完畢。關於被告主張本案事證明確，對於原告聲請應就系爭建築遭拆除之建築材料進行年份鑑定，被告辯稱應無必要云云，惟依據原處分所附會勘結論，略以：「現場勘查臺北市○○區○○路○○號房屋現況比對臺北市士林地政事務所建物測量成果圖等建物調查紀錄登記資料不同，該址房屋歷經修、改建為混凝土加強磚造之構造，已違反建築法令規定」，足見原處分理由是否正確與系爭建物之建築材料有無變更息息相關，況且，就系爭建物已遭拆除部分之建築材料，原告已先將殘留柱體中之鋼筋送至臺灣鋼鐵同業公會鑑定其年份，依據臺灣鋼鐵同業公會之鑑定結果顯示送鑑定之鋼筋乃係為70年代以前或更早，故系爭建物遭拆除部分所殘存之建築材料是否真如被告所稱係原告後來改、修建之方式所為之新建築材料，即存有重大疑義，屬於本案亟待釐清之事實，被告僅空言泛稱原告違規事證明確，故無須鑑定云云，自無理由。
㈦系爭建物並未全部拆除完畢，原處分效力仍具備規制效力，
又系爭建物雖部分遭拆除，但仍非不得透過以原面積、原建材或同等建材之方式修復回復原狀，原告提起撤銷訴訟並依據行政訴訟法第196 條第1 項之規定，請求命被告為回復原狀之必要處置，於法無違：
⒈按「對於行政處分提起撤銷訴訟之目的，在於解除行政處分
的規制效力，是以，如果行政處分之規制效力仍然存在，原則上即有提起撤銷訴訟之實益。又行政處分之執行與其規制效力之存續係屬二事，已執行完畢之行政處分，如果其規制效力仍然存在，且有回復原狀之可能者，行政法院仍應准原告提起撤銷訴訟以為救濟，除非行政處分已執行，且無回復原狀之可能，或行政處分之規制效力已因法律上或事實上之原因而消滅，始認其欠缺提起撤銷訴訟之實益，而於原告有即受確認判決之法律上利益時，許其依法提起確認該行政處分違法訴訟。」；復按「提起撤銷訴訟時，雖行政處分業已執行完畢，但仍有回復原狀之可能與實益時，經原告聲請後，仍得提起撤銷之訴，而非確認之訴以排除執行後之狀態。此際行政法院認為回復原狀是當時，即可為命回復原狀之必要處置；例如學校學生被退學，且已辦妥離校手續或原告經主管機關沒入進口貨物之處分（行政處分已執行完畢），其後均經行政法院撤銷該違法行政處分，此時行政法院即得命該大學回復原告原被退學前之係級學生身分；或命被告機關返還所沒入之貨物」（參照翁岳生，行政訴訟法逐條釋義，五南圖書出版股份有限公司，2003年5月出版，二刷，頁554至557）。
⒉查，系爭建物遭原處分查報全部面積均為違建，惟因原處分
認定系爭建物為違建具有重大疑義，被告亦同意就系爭建物如原處分所附違建通知單附圖所示B 區域待辦理鑑定完畢後，視鑑定結果再決定是否拆除，故目前原處分並未全部執行完畢，換言之，規制效力仍存在，故原告提起撤銷訴訟於程序上並無不合。而，雖系爭建物已有部分遭被告拆除，然遭拆除部分非不得以透過原面積重建或修復之方式回復原狀，令系爭建物回復至處分前之應有狀態，故原告仍能依行政訴訟法第196條第1項透過向本院聲請命被告為回復原狀之必要處置以滿足權利，被告未附理由泛稱系爭違建遭拆除已不能回復云云，亦無可採。
㈧綜上所述，聲明求為判決：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉被告應將系爭建物遭拆除部分如原處分所附違建通知單附圖
所示A 、C 、D 、E 、F 區域以原面積、原建材或同等級建材建回之方式回復原狀。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：㈠系爭建物之違法事證明確，且經多次會勘均通知違建人到場
表示意見，原處分並無違反行政程序法第43條及第102 條之規定：
⒈系爭建物前經臺北市政府建設局87年8 月31日北市建五字第
87251815號函檢附施工現場照片函報違建施工情形，案經被告於同年9 月2 日以營陽建字第5066號函勒令停工在案。其後該址持續修改建，亦經被告以93年8 月16日營陽建字第0996005141號、100 年1 月31日營陽建字第1000000203號、10
1 年4 月18日營陽建字第1016001289號、101 年5 月29日營陽建字第1010002486號、101 年11月14日營陽建字第1016004213號及102 年2 月6 日營陽建字第1026000562號函請拆除。其後於102 年9 月6 日、同年10月15日及同年12月5 日亦均通知原告現場會勘表示意見，均有會勘紀錄可稽。故原告稱未給予陳述意見之機會，應非事實。
⒉又系爭建物自87年起多次違規施工事證明確，此有違建施工
照片及前揭多次函文可稽。故依行政程序法第103條第5款規定，縱未予陳述意見，原處分亦無違法。且原告已於102 年12月11日函陳述意見，被告亦於同年月18日函復在案，並無未予陳述意見之機會。
㈡原處分就系爭建物之範圍業已載明，且被告亦於103 年3 月
3 日所提訴願答辯續狀敘明違章建築範圍，並無原告所稱未附理由、違反明確性原則之違法：
⒈按依最高行政法院62年判字第311 號判例、建築法第9 條、
第25條第1 項前段及第86條規定，因此，將原有建物拆除而為新建、增建、改建或修建均屬建築法規定之建造行為，均應依法申請建造執照，否則，得依法強制拆除甚明。查依前揭臺北市政府建設局函附照片及被告現場勘查照片，系爭建物係將原有建物或拆除新建，或增建樑柱包覆原建物之方式增建，或保留極少部分原建物材質而為修建。然不論其為新建、改建或修建，因均屬建造行為，均應依法申請建造執照。然系爭建物未經申請建造執照擅自興建，則不論修建、改建或增建均屬違章建築，應依法拆除。
⒉次依監察院糾正案文所附「圖9 、30098 建號（泉源路77號
）建物位置圖與58年航測地形圖之套繪圖」及「圖10、3009
8 建號（泉源路77號）建物位置圖與80年航測地形圖之套繪圖」系爭建物於102 年之現況與58年及80年之航測地形圖，其位置及面積均有不符，顯見系爭建物已經大幅修改建，而與58年及80年之建物狀況不符。
⒊又依違建施工照片中，系爭建物或以板模增建、或保留部分
舊壁體將之包覆或於原舊屋外加築結構體完成後，再將結構體包覆之舊屋拆除之方式興築系爭建物。故原處分認系爭建物以修、改建方式違規興建系爭建物並無不合。且依現場會勘丈量違建之面積載明於原處分，應無不法。
㈢系爭建物之違法事證明確，原處分並無事實涵攝錯誤之違法：
⒈系爭建物依前述監察院糾正文及附圖9 、圖10將系爭建物與
58年、80年之地形測繪圖套繪比較，二者顯不相符，顯見系爭建物係經違法修改建，而與58年、80年間之建物不同。況且依違建施工照片益見系爭建物確經修改建，事證明確，被告並無事實涵攝錯誤。
⒉系爭建物既經違法修改建，即非屬58年以前即已存在之合法
建物甚明。因此，被告93年6 月10日營陽建字第0936000806號函，係因違建人刻意隱瞞所致。被告業於103 年7 月1 日以營陽環字第1036002422號函撤銷在案。原告稱系爭建物為合法房屋云云，顯然無據。
⒊系爭建物雖經違建人刻意將小部分舊建材包覆於違建構造中
，此可由違建施工照片可稽。故原告辯稱系爭建物為舊有建材，並舉其自行委請之單位鑑定。姑不論該等鑑定單位並不能確認建材確為58年以前之建材。且由違建施工照片可以證明系爭建物或以板模增建、或保留部分舊壁體將之包覆或於原舊屋外加築結構體完成後，再將結構體包覆之舊屋拆除之方式興築系爭建物。足以確認系爭建物係違法修改建，而非58年以前之合法建築物。
㈣系爭建物違規事證明確，被告依法拆除並無「裁量逾越與裁量怠惰」之違法：
系爭建物自87年起逐步擴大並增加違建面積，且因涉及竊佔國土，經臺灣士林地方法院檢察署偵查，並經媒體大幅報導，造成社會極大震驚及不平，且屬有計畫破壞國家公園土地管制之重大案件。並經監察委員提案調查通過糾正文，違法事證明確。故被告依「陽明山國家公園管理處違建拆除及處理順序」列為最優先執行拆除，並無不法。另原告書立切結書願自行拆除如原處分所附違建通知單附圖所示A 區部分，竟違反切結自拆之承諾，故被告依法拆除並無不當，亦無原告所稱「裁量逾越與裁量怠惰」之情事。
㈤關於違章建築拆除後之建築材料，應由違章建築所有人、使
用人或管理人限期自行清除，被告命其清除並無不當。且本案事證明確，原告請求鑑定應無必要：
⒈按被告102 年12月25日營陽遊字第1026004928號函，係依違
章建築處理辦法第8 條規定，請違章建築所有人限期清除完畢，為違章建築拆除後之必要措施。
⒉本案違法事證明確，原告請求鑑定，應無必要。
㈥有關原告「請求訴願機關於訴願決定主文中載明原處分違法並命被告將原告遭拆除之系爭建物為回復原狀之必要處置。
」顯然無據：
按行政訴訟法第196 條第1 項規定意旨，係就已執行之行政處分，如有回復原狀之可能，主張該行政處分損害其權利或法律上利益之受處分人或利害關係人，仍有對之提起撤銷訴訟之法律上利益，而提起撤銷訴訟時，行政法院於認原處分應予撤銷，於有回復之可能且適當時，得依原告之聲請，為回復原狀之必要處分。查系爭建物業經依法拆除，不但並無撤銷之事由，且已屬不能回復。原告請求回復原狀顯然無據。
㈦綜上所述，聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造之爭點：被告審認系爭建物已違反建築法第25條規定，依建築法第86條規定應予拆除，乃以原處分現場張貼告示通知原告，有無違誤？原處分有無違反行政程序法第43條及第102 條規定？原處分有無違反明確性原則？原處分是否構成裁量逾越與裁量怠惰之瑕疵？
五、本院之判斷：
（一）按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除……。」、「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。……」建築法第4條、第9 條、第25條第1 項、第28條第1 款及第86條分別定有明文。揆諸前揭明文可知，將原有建物拆除而為新建、增建、改建或修建均屬建築法規定之建造行為。均應依法申請建造執照。否則，得依法強制拆除甚明。
（二）次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」分別為違章建築處理辦法第2 條及第5 條所明定。
（三）本件原處分並無違誤，玆分述如下：
1.經查：本件原告所有系爭建物，前經臺北市政府建設局87年8 月31日北市建五字第87251815號函檢附施工現場照片（見本院卷第87頁至第90頁）報被告依法查處，被告遂以87年9 月2 日營陽建字第5066號函檢附勒令停工通知單通知訴外人劉政池（當時行為人）於文到1 個月內依照建築法規定補辦建築執照，逾期未申請或申請不合規定即依違建處理（見本院卷第91頁至第92頁）。劉政池雖以87年9月3 日陳情書函復被告將委請建築師依法令規定補辦申請手續（見本院卷第93頁）。惟查並未依規定辦理完備建築法規程序事項，被告遂以87年10月22日營陽建字第6754號函檢附違建通知單通知劉政池案址涉增建房舍面積廣達42
6 平方公尺，已逾補照期限，請即將一切存放物品自行遷出，並自行拆除，否則派工強制執行並收取拆除費用（見本院卷第94頁至第95頁），而上開被告87年10月22日營陽建字第6754號函文，經被告於其上註記「自取」（見原處分卷四第32頁），足認已合法送達。
2.次查：嗣後系爭建物所有權移轉原告，案址另涉及未經申請即持續局部施工修理或改建情形，被告曾以99年12月27日營陽建字第0996005141號函（見本院卷第97頁）、100年1 月31日營陽建字第1000000203號函（見本院卷第98頁）、101 年4 月18日營陽建字第1016001289號函（見本院卷第99頁至第100 頁）、101 年5 月29日營陽建字第1010002486號函（見本院卷第101 頁至第102 頁）、101 年11月14日營陽建字第1016004213號函（見本院卷第103 頁至第104 頁）、102 年2 月6 日營陽建字第1026000562號函（見本院卷第107 頁至第108 頁）、102 年10月15日營陽企字第102300386 號函檢附102 年10月8 日會勘紀錄（見本院卷第114 頁至第116 頁）、102 年12月6 日營陽遊字第1020007214號函（本院卷第117 頁至第118 頁）函知原告倘未自行拆除改善報核，將續依違建拆除程序規定辦理執行。嗣被告於102 年12月5 日會同相關單位至現場勘查，發現於系爭建物歷經修建、改建為混凝土加強磚造1 至
2 層( 室內高約4.32~11.58公尺) ，面積約892.37平方公尺等情，此有102 年12月5 日會勘紀錄及被告違建通知單附於本院卷可參（見本院卷第119 頁至第120 頁），故系爭建物確有違建情事，堪予認定。
3.從而，被告審認系爭建物已違反建築法第25條規定，依建築法第86條規定應予拆除，乃以原處分現場張貼告示通知原告，經核並無不合。
（四）原告雖主張：被告作成行政處分前並未給予原告陳述意見之機會，竟於處分作成後始通知原告陳述意見，原處分之作成乃有「先有結論，再找理由」之偏頗，並有程序違法之瑕疵云云。惟查：
1.按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」、「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第102 條及第103 條第5 款分別定有明文。
2.經查：系爭建物前經臺北市政府建設局87年8 月31日北市建五字第87251815號函檢附施工現場照片函報違建施工情形（見本院卷第87頁至第90頁），案經被告於87年9 月2日營陽建字第5066號函勒令停工在案（見本院卷第91頁）。其後該址持續修改建，亦經被告以93年8 月16日營陽建字第0996005141號函（見本院卷第96頁）、100 年1 月31日營陽建字第1000000203號函（見本院卷第98頁）、101年4 月18日營陽建字第1016001289號（見本院卷第99頁至第100 頁）、101 年5 月29日營陽建字第1010002486號函（見本院卷第101 頁至第102 頁）、101 年11月14日營陽建字第1016004213號（見本院卷第103 頁至第104 頁）、及102 年2 月6 日營陽建字第1026000562號函（見本院卷第107 頁至第108 頁）請拆除。其後，被告分別於102 年
9 月5 日、102 年10月15日及102 年12月5 日至現場會勘，均通知原告至現場會勘，而原告均有派員至現場並表示意見，此有會勘紀錄3 份附於本院卷可參（見本院卷第11
2 頁、第115 頁、第120 頁）。又原告以102 年12月11日函陳述意見，被告亦於102 年12月18日以營陽字第1020007364號函復在案（見本院卷第132 頁至第133 頁）。足認被告並無未予原告陳述意見之機會之情形。
3.況系爭建物自87年起多次違規施工，此有施工照片（見本院卷第134 頁至第145 頁）及上開函文可參，故系爭建物確有違建情事，業如前述，故依行政程序法第103 條第5款規定，縱被告未予原告陳述意見之機會，原處分並無違反行政程序法第43條及第102 條規定之情形。
4.綜上，足見原告此部分之主張，洵非可採。
（五）原告又主張：原處分認定系爭建物有修建、改建等違規情事，惟對於系爭建物修建、改建之範圍為何並未說明，導致原告無法就此進行法律上之答辯，原處分顯有處分未附理由、違反明確性原則等違法云云。惟查：
1.按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，固據行政程序法第96條第1 項第2 款定有明文。但觀諸前開規定之目的，在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有理由不備之違反（最高行政法院
100 年度判字第2175號判決意旨參照）。
2.經查：本院觀諸原處分說明一記載：「首揭違建經勘查認定範圍如附圖所示（違建認定範圍圖1頁及本處102 年12月5 日會勘紀錄繕本1 頁共2 頁），原有房屋歷經修、改建為混凝土加強磚造一至二層（室內高度約4.32~11.58公尺），面積約892.37平方公尺。另首揭構造旁圍牆約31公尺、大門約12.5公尺、花圃長約26公尺及水泥地坪等違規情形，仍未依規定之期限自行改正或移除完竣，應予拆除。」等語（見本院卷第18頁）；又被告於訴願階段，亦於
103 年3 月3 日所提訴願答辯續狀貳之一點、本案認定違章建築範圍：已敘明系爭違建認定之範圍（見訴願卷第18
3 頁至第189 頁），已足使原告瞭解原處分認定系爭違建之範圍。另原處分於說明二欄已記載其依據之法令，揆諸前揭最高行政法院判決意旨，尚難謂原處分欠缺明確性，而有違反行政程序法第5 條及第96條第1 項第2 款規定之情形。
3.綜上，足見原告此部分之主張，洵非可採。
（六）原告再主張：原處分率爾認定系爭建物全部均為違章建築應予以拆除，事實涵攝錯誤，顯然違法，應予以撤銷云云。惟查：
1.依前揭臺北市政府建設局函附照片（見本院卷第88頁至第90頁）及被告現場勘查照片（見本院卷第134 頁至第145頁），足認系爭建物或以板模增建、或保留部分舊壁體將之包覆或於原舊屋外加築結構體完成後，再將結構體包覆之舊屋拆除之方式興築系爭建物。亦即，系爭建物係將原有建物或拆除新建，或增建樑柱包覆原建物之方式增建，或保留極少部分原建物材質而為修建。然不論其為新建、改建或修建，揆諸上開建築法第25條第1 項及第28條第1款規定，因均屬建造行為，均應依法申請建造執照，故原處分認系爭建物係以修、改建方式，違規興建系爭建物，並無不合。又因系爭建物既未經申請建造執照擅自興建，則不論修建、改建或增建均屬違章建築，均應依法拆除。
2.至原告所提之財團法人新北市土木技師公會103 年3 月31日新北土技字第0416號臺北○○○區○○路○○號樑柱建材新舊鑑定報告第4 頁及第5 頁記載略以「㈡結論……⒉鋼筋部分經專業機構之試驗，鑑定結果認定其極可能為70年代或以前之鋼筋。⒊混凝土部分因其與鋼筋同時施工，因而可推定凝土與鋼筋為同齡期。」、「綜上所述，本建物主要構造（樑、柱、板）使用之確實建材齡期，雖無法認定，但就上述事實而言，建材齡期應與建物所有權狀所載相近，起自51年6 月至55年3 月間，且鋼筋無為變更樓高而塔接，因而無新舊建材之別，均應是合理且合於事實之推定。」等語（見本院卷第36頁反面、第37頁正面）；又原告所提之據臺灣鋼鐵同業公會103 年3 月24日台鋼服字第0000000-0 號函所附之鑑定報告記載略以：「……參、鑑定結果：D10 鋼筋：⑴化學成分可明確判定為早期民國60至75年間（或更早）之鋼筋。⑵竹節鋼筋測試報告，各項特性皆不符歷年來規範，可明確判定為早期70年代（或更早）。」等語（見本院卷第63頁反面）。查：上開2 份鑑定報告，僅足證明部分建築材料為舊建材之事實，尚並不能證明原告有申請許可而進行修建、改建之事實。然原處分既已認定系爭建物係以修、改建方式，違規興建系爭建物；又因系爭建物既未經申請建造執照擅自興建，則不論修建、改建或增建均屬違章建築，均應依法拆除，業如前述，則上開2 鑑定報告，尚不足作為有利於原告認定之證據。
3.又原告稱系爭建物乃屬於58年以前即存在之合法建物，固以被告93年6 月月10日營陽建字第0936000806號函為據（見本院卷第30頁）。惟查：系爭建物既經違法修改建，即非屬58年以前即已存在之合法建物，業如前述。而被告93年6 月10日營陽建字第0936000806號函，係因違建人刻意隱瞞所致，被告業於103 年7 月1 日以營陽環字第1036002422號函撤銷在案（見本院卷第165 頁至第167 頁）。足認原告此部分之主張，實屬無據。
4.綜上，足見原告此部分之主張，並非可採。
（七）原告復主張：縱認原告就系爭建物有未請領建照而修繕之行為，依法亦得選擇處以原告罰鍰，或命原告補辦手續，如認須予以拆除，被告亦應將系爭建物依「違建拆除及處理順序表」分類分期列管執行拆除，而非得未經評估而逕予拆除，原處分顯已構成裁量逾越與裁量怠惰之瑕疵甚明云云。惟查：
1.按「既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。前項影響公共安全之範圍如下：一、供營業使用之整幢違章建築。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。二、合法建築物垂直增建違章建築，有下列情形之一者：（一）占用建築技術規則設計施工編第九十九條規定之屋頂避難平臺。（二）違章建築樓層達二層以上。三、合法建築物水平增建違章建築，有下列情形之一者：（一）占用防火間隔。（二）占用防火巷。（三）占用騎樓。（四）占用法定空地供營業使用。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。（五）占用開放空間。四、其他經當地主管建築機關認有必要。」違章建築處理辦法第11條之1 第1 項及第2 項固分別定有明文。
2.惟上開違章建築處理辦法係依據建築法第97條之2 訂定，而建築法第86條第1 款業已明定未經申請主管建築機關審查許可擅自建造者，除得處以罰鍰並勒令停工外，必要時並得強制拆除其建築物，可見主管機關就違章建築之拆除與否，享有裁量權；又被告稱系爭建物自87年起逐步擴大並增加違建面積，且因涉及竊佔國土，經臺灣士林地方法院檢察署偵查，並經媒體大幅報導，造成社會極大震驚及不平，且屬有計畫破壞國家公園土地管制之重大案件。並經監察委員提案調查通過糾正文，違法事證明確，此有被告行政訴訟答辯狀附於本院卷可參（見本院卷第83頁）。
故被告依「陽明山國家公園管理處違建拆除及處理順序」列為最優先執行拆除，即非無據。從而，被告以系爭建物屬有計畫破壞國家公園土地管制之重大案件，而有拆除之必要，並無裁量濫用或裁量逾越之情事。
3.綜上，足見原告此部分之主張，不足採信。
（八）原告另主張：系爭建物已遭被告拆除之部分，被告應依行政訴訟法第196 條第1 項將已拆除之建物以原面積、原建材或同等級建材建回，以利回復原狀云云。惟查：
1.按「行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」行政訴訟法第196 條第1 項定有明文。是上開條文所規定之「回復原狀請求權」，係指在撤銷行政處分之時，原告享有請求行政機關排除已執行行政處分所造成的直接且仍繼續存在的事實結果之權，亦即請求回復至以往不發生行政處分執行所應存在的狀態或儘量可能等值的狀態；該條係規定程序上如何主張的條文，並非回復原狀請求權之法律基礎及範圍，實體法上的請求權基礎則屬於國家責任法或實體行政法的領域。原告依行政訴訟法第196 條規定提出聲請時，則必須明確具體主張實體法上的請求權基礎，而不得僅主張行政訴訟法第196條或主張行政機關具有客觀法律上及憲法上依法行政之義務，蓋此類客觀拘束並不足以創設主觀的結果排除請求權。且此回復原狀請求權實體判決之要件：(1)撤銷訴訟有理由且行政處分已執行完畢；(2) 必須經原告之聲請；(3) 回復原狀在事實上及法律上必須可能且合法。而其請求權行使之訴訟要件為原告已對違法行政處分提起撤銷訴訟且行政處分係在提起撤銷訴訟後始執行完畢。另依行政訴訟法第199 條第1 項請求命被告機關賠償者，亦以行政法院認原處分或決定違法，惟因基於公益考量，始駁回原告之訴為其先決要件。
2.經查：本件原告提起撤銷訴訟（即訴之聲明第1 項部分），既經本院判決駁回，業如前述，且非因原處分違法，基於公益考量，始為情況判決之駁回，揆諸前揭說明，則原告請求本院依行政訴訟法第196 條第1 項規定為回復原狀之判決，於法未合，應予駁回。
3.綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，並依行政訴訟法第196 條第1 項規定，求為判決如其聲明第2 項所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，至原告聲請本院至現場履勘採樣並送鑑定，以資證明已拆除磚造部分，係50、60年代之建材、鋼筋之事實；及聲請訊問證人周瑞南及證人魏峰源，以資證明系爭建物未拆部分B 區域建物，整棟均係以舊建材建造完成之事實。惟查：原告上開聲請，僅足證明部分建築材料為舊建材及系爭建物未拆部分B 區域建物，整棟均係以舊建材建造完成之事實，尚不能證明原告有申請許可而進行修建、改建之事實，實與本件之爭點即系爭建物是否未經申請建造執照擅自興建？無涉，故本院認原告上開聲請，核無必要；又兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，均併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 16 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪慕芳法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 9 月 16 日
書記官 林淑盈