臺北高等行政法院判決
104年度簡上字第25號上 訴 人 臺北市政府地政局代 表 人 李得全（局長）被 上訴人 信義房屋仲介股份有限公司代 表 人 周俊吉（董事長）訴訟代理人 羅凱正 律師上列當事人間不動產經紀業管理條例事件，上訴人對於中華民國
103 年12月17日臺灣臺北地方法院103 年度簡字第173 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人在網路刊登「臺北市○○區○○路MIRA露台美宅（98981L）」廣告（下稱系爭廣告）。經上訴人查知該廣告內建築物使用執照所載之使用分區為「商業區（供一般商業使用）」，用途為「一般事務所」，依臺北市政府（下稱市府）民國92年1 月7 日府都二字第09126159700 號公告（下稱市府92年1 月7 日公告）臺北市都市計畫「修訂臺北市基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案內『基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區土地使用分區與都市設計管制要點』案」（下稱系爭都市計畫），不得作為住宅使用。上訴人認被上訴人刊登之系爭廣告載有「美宅」字樣，內容與事實不符，違反不動產經紀業管理條例（下稱管理條例）第21條第2 項規定，以102 年11月26日北市地權字第10233529800 號裁處書（下稱原處分）裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）22萬元。被上訴人不服，提起訴願亦遭駁回，經臺灣臺北地方法院103 年度簡字第173 號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張略以：㈠行政院消費者保護會（下稱消保會）對不動產經紀業廣告
處理原則（下稱廣告處理原則）是否有法源，已非無疑，並認應有法律授權為依據始符法制。然內政部未遵循消保會研議，逕以行政規則便宜行事，上訴人亦依憑內政部102年6月13日內授中辦地字第10266511621 號函釋辦理，顯違法律保留原則，原處分即屬違法。
㈡原處分僅因本件廣告文案標題使用「美宅」二字開罰，惟
實際廣告內容說明物件類型時，根本未指稱得供住宅使用，原處分對廣告文案標題恣意解釋，顯有錯誤。縱認本件廣告內容所稱「美宅」意指住宅，惟被上訴人依據委託契約及使用執照之事實內容刊登於廣告內，系爭廣告對於不動產現況使用及法律上使用限制之說明，符合廣告處理原則第4 點規定。原處分未慮及此，僅以廣告內載有「美宅」，即認與使用執照記載不符，遽認被上訴人刊登不實廣告，顯有違誤。系爭廣告之不動產坐落在商業區，被上訴人已忠實刊登於廣告內並已註明「商業區（供一般商業使用）」，並未與使用執照之記載不符，應已符合廣告處理原則第6 點規定。又管理條例及廣告處理原則未就廣告內容之應記載事項或應如何記載為明文規定，故僅需廣告內容與事實相符，即非不實廣告。不得謂被上訴人於「商業區（供一般商業使用）」外，另行依不動產使用現況增刊類似住宅設置之圖片，即認屬不實廣告。
㈢依客觀文義解釋，管理條例第21條第2 項所稱「廣告及銷
售內容應與事實相符」，係指「客觀存在之事實須與廣告內容一致相符」，縱現況事實有違使用規定之情形亦同。本件不動產之現況事實係由委託人充作住宅使用，其未按使用執照作一般事務所使用，則現況事實即應刊登為類似住宅設置之廣告圖片，否則即悖離法條文義之射程範圍。上訴人將法條文義所指「使用現況之事實」曲解為僅限於「使用執照用途」，已違反客觀文義之解釋。法條並未明文「廣告及銷售內容應與使用執照相符」，上訴人即不得曲解法律，逕自限縮解釋僅能與使用執照相符，始謂合法廣告。
㈣就目的解釋論，管理條例第21條第2 項之立法目的，在保
障具有「普通知識經驗」之交易相對人，得依據廣告內容為合理判斷並作成交易決定，倘不實之表示或表徵內容，不足以影響具有「普通知識經驗」之交易相對人為合理判斷者，亦不得謂為不實廣告。考量不動產交易價值高，交易相對人絕無可能僅憑廣告內容即作出交易決定，尚須藉由自身之合理判斷，因此，得為合理判斷之交易相對人，不包含「無知識經驗」之人，此方為廣告處理原則第8 點之制定目的及保護對象。再者，本件係成屋銷售，管理條例第23條已規範不動產經紀業者須於銷售時持不動產說明書對交易相對人解說，消費者不會僅因廣告內容而有錯誤認知或決定購買不動產，此與預售屋銷售不同。本件廣告物件之不動產說明書「產權調查表」第3 頁及「其他資料」第1 頁（特別聲明書）均已詳載系爭廣告所示建物（下稱系爭建物）位處商業區所生之法令使用限制，應無上訴人所稱消費者將誤信廣告而有承擔受罰風險之問題。不動產說明書既用於提供消費者交易資訊，非不得視為廣告之內涵。縱認非屬廣告，亦無礙其協同判斷銷售廣告是否與事實相符。管理條例第21條第2 項既將「廣告」與「銷售內容」並列，足證其立法意旨係就消費者獲取交易資訊綜合判斷，避免誤導，應無割裂廣告與不動產說明書分別判斷是否與事實相符之意。
㈤依廣告處理原則第6 點第11款規定，須廣告內容有積極之
記載，且該積極記載內容與使用執照不符，方為不實廣告。被上訴人縱於不動產交易過程中，以住宅為行銷訴求，若未將住宅列為廣告內容，即無違反第21條第2 項規定。
㈥使用執照規範之對象僅及於建商，不及於不動產經紀業者
，此觀使用執照存根係載明起造人、設計人、監造人及承造人甚明，上訴人徒憑使用執照注意事項課予不動產經紀業者廣告法定義務，顯有錯誤。系爭廣告文案標題僅使用「美宅」二字，廣告之物件類型亦已註明「商業區（供一般商業使用）」，符合委託契約書及使用執照內容，並已於不動產說明書中詳載系爭建物位處商業區所生之法令使用限制，已善盡提供消費者充分資訊之廣告注意義務，故被上訴人之廣告行為並無故意、過失可言，上訴人裁處罰鍰與行政罰法第7條責任要件不符，自有違誤。
㈦原處分裁處被上訴人22萬元罰鍰，係援引「臺北市政府地
政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）」為依據，惟裁罰基準非法律或自治條例，不得作為處罰依據，原處分已違反行政罰法第4 條規定。又上訴人依103年2月18日修正前裁罰基準，以被上訴人「歷年」累計「違規次數」實質變更管理條例第29條之裁罰下限，使下限由6 萬元變更為20萬元，並逕處被上訴人22萬元罰鍰，未慮及行政罰法第18條第1 項揭示「所受影響」、「所得利益」與「受處罰者資力」等因素，且未於原處分中詳述裁量理由，未慮及系爭廣告文案標題僅有「美宅」二字，即重罰22萬元，已構成裁量濫用。再者，上訴人以被上訴人歷年違規次數決定裁罰下限，無疑是加重長年經營業者之責，倘歷年累計違規次數已達罰鍰上限，後續違規均以最高額裁罰，顯已違平等原則及比例原則。況歷年違規次數，並非每次違規情節均相同，是否能歷年累計實有疑問，原處分未考量本件違規情節輕重及其他斟酌因素，逕以無關本件事實之歷年違規次數為判斷標準，亦有違不當聯結禁止原則。縱認對履犯不改者，有加重處罰之必要，亦應以遭裁罰後，再為相同違規行為時，始能累計。上訴人對被上訴人違反管理條例第21條第2 項規定裁處者計有10件，此10件裁處係於同一時期，甚至有一日裁處數件之情形，並未考量違規先後及情節，僅以行政流程之先後，作為次數認定標準，確有裁量怠惰。
三、上訴人則以；㈠系爭廣告是否屬管理條例第21條第2 項之「不實廣告」，
應由管理條例主管機關於行使職權時，依司法院釋字第2號、第407 號解釋意旨自行研究，以確定其意義，內政部基於主管機關職權因執行管理條例之規定，參酌實務經驗為必要之釋示，以供內政部或各直轄市、縣市政府執行職權時據以認定是否該當違反上開條款之構成要件事實。廣告處理原則即係內政部基於職權所為必要之解釋性行政規定，上訴人據以審認系爭廣告核屬管理條例第21條第2 項之「不實廣告」，自屬有據。另系爭廣告內容如對建物用途有所表示，自應符合相關規定，廣告處理原則之規定並未違反法律保留原則。又因此類案件頻繁，內政部102 年12月16日內授中辦地字第1026041241號函示，認不動產廣告之用途倘與法定用途及建造執照或使用執照所載不符，即難認該廣告與事實相符。
㈡不動產經紀業者依管理條例第21條於廣告銷售時應為正確
資訊的揭露，俾使交易相對人（潛在消費者即買方）得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再為是否委託經紀業者進行交易之決定，而達保障交易者權益及建立交易秩序之目的。房屋銷售廣告所描述之建物用途情狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得依廣告揭示之用途使用，而難以知悉廣告所載之用途違反都市計畫或建管法規，有遭勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險。系爭廣告案名表明為「露台美宅」，且內容呈現住宅使用，顯有以「住宅」使用之資訊為廣告銷售，誤導交易相對人得作住宅使用，縱使現況有違規作住宅使用，亦不得在未說明其狀態之情形下對不特定多數人為廣告銷售，亦即不得以「住宅」作為該不動產用途之客觀陳述，否則即與事實不符，上訴人依內政部102年6月訂定之廣告處理原則中不實廣告之認定，認該廣告內容已違反管理條例第21條第2 項規定，上訴人依法裁處，並無違誤。
㈢管理條例第22條及第23條規定，被上訴人應於查證及製作
不動產說明書後持書解說，而同條例第21條僅規定廣告應與事實相符，並無明訂廣告應記載事項，亦即行銷訴求若未列為廣告內容，即無違反規定。一旦列為廣告，即應符合正確資訊之事實，不動產說明書並非廣告之一環，不動產標的之重大資訊，仍應依前揭規定於不動產說明書中查明記載，並於銷售時與交易相對人為解說，故本件既不得作住宅使用，即使現況有違規使用情形，被上訴人刊登系爭廣告在未表明其違法性時，即於案名呈現「美宅」字樣，一般消費者將誤認得作住宅使用，已與事實不符，違反管理條例第21條第2項規定，上訴人自得予以裁處。
㈣上訴人為處理違反管理條例事件特訂定裁罰基準，係依行
政程序法第159 條第2項第2款及臺北市法規標準自治條例第37條規定程序制訂發布，自為法所允許。上訴人依裁罰基準第2點丙類違規事件9規定，因被上訴人係第9 次違反管理條例第21條第2 項規定，其於廣告誤導潛在購買者可供住宅使用，將導致未來不可預期之重大損失，情節非輕，上訴人經充分考量被上訴人之違規行為，並參照裁罰基準第2至5次以上每次遞加罰鍰1 萬元，處22萬元罰鍰，並無違誤。又本件原處分裁處日期為102 年11月26日，裁罰基準嗣於原處分裁處後之103年2月18日始行修正公布，上訴人依行為時裁罰基準裁罰，並無不當。
㈤被上訴人歷來受處分案件雖都是同一經紀業，惟因各違規
案件均屬其不同分店之仲介人員所為，所為違規廣告銷售之不動產及其廣告內容均不同，閱覽各該違規廣告之民眾亦不相同，故一次廣告即有其單一之危害性產生，上訴人分案進行調查後，認定屬不同違規情節，採一件一罰原則，分別裁處。又上訴人雖係同時受理被上訴人10件違規案件，惟經調查後，本件係屬商業區販售住宅，嚴重違反市府政策，應逐案加重處罰，又如屬事證明確應裁罰之案件，則個案依行政調查程序所需及批核時間，作為每一案件處理結案之先後。各違規案件均係個別獨立行為，各別論處，本次10案均屬第7 次以上案件，依裁處時裁罰基準，均可於20萬元以上30萬元以下裁量罰鍰。
四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：㈠市府業依都市計畫法第21條、第27條第1項第4款規定，以
92年1月7日公告系爭都市計畫，依司法院釋字第156 號解釋意旨，此一依都市計畫法第27條規定辦理之都市計畫個別變更係屬行政處分，具有構成要件效力，內容應為其他機關所尊重，並以之為既存之構成要件事實，作為其他機關決定時之基礎。是市府工務局依上開都市計畫個別變更之公告內容，認定系爭建物之都市計畫土地使用分區為「商業區（供一般商業使用）」，使用用途為「一般事務所」，據以核發使用執照，尚無重大且明顯之瑕疵。因此，於經行政爭訟撤銷前，前開都市計畫個別變更之公告及系爭廣告建物之使用執照均屬有效之行政處分，且因係對土地之利用及建物之使用用途為限制，屬對物之行政處分，是不問建物如何移轉、所有人權屬，就行政處分之效力均無影響，系爭廣告內容所示之系爭建物不能作為住宅使用，應可認定。又建物之使用違反土地使用分區管制規定者，涉有都市計畫法第79條、建築法第73條第2 項及同法第91條第1 項所定之法律效果。就不動產交易而言，自屬重要且影響交易意願的關鍵因素。
㈡被上訴人雖以：其在系爭廣告上使用「美宅」一詞，搭配
室內照片，並無違反管理條例第21條第2 項規定等情為主張。茲以：
⒈廣告處理原則第6點規定僅係就管理條例第21條第2項「
應與事實相符」及第3 項「與事實不符」為具體化之例示，且同原則第8 點及第10點規定預留有個案判斷之空間，純係協助下級機關於執法認定有所依憑、準據，縱對不動產經紀業之廣告自由有所限制，亦係管理條例第21條第2項規定之當然結果，廣告處理原則第6點規定並未增加法律所無之限制，尚難認已悖離管理條例第21條第2 項之規範文義，或增加法律所無之限制，而違反法律保留原則。
⒉委託人之委託內容與事實（無論是實然面的現狀事實，
或是應然面的規範事實）相衝突時，依廣告處理原則第
4 點後段規定意旨，不動產經紀業者應依事實修正廣告內容，不能逕依委託之旨刊登廣告。蓋委託人為求順利尋得買家，或得以較高金額出售委託標的，容有較高的誘因與動機掩飾不利於交易之因素，委託意旨不當然符合事實。倘允不動產經紀業者片面按委託意旨刊登廣告內容，顯與管理條例第21條第2 項規定課予不動產經紀業者在能力範圍內有查證事實之義務不合。又廣告與事實是否相符、差異程度如何、是否足以影響交易判斷，涉及廣告文字、圖示或形成之整體內容，尚難一概而論，此所以廣告處理原則第8 點規定，判斷廣告是否與事實相符，應考量廣告表徵之內容與實際狀況之差異程度，是否足使具普通知識經驗之交易相對人為合理判斷並作成交易決定。
⒊被上訴人在網路上刊登系爭廣告內容中，客觀上已足使
一般消費者認知該廣告係推銷、介紹供家庭住居使用之建物。依教育部重編國語辭典修訂本及現今社會大眾對於「美宅」一詞之理解，將「美宅」理解為美麗、美好之住所，應符合一般人普遍之認知。又系爭廣告內容，尚敘及室內有「客廳、餐廳、廚房、臥房、書房」等一般日常居家活動之空間，以及學區、市場等生活圈資訊，搭配床組、櫥櫃等室內照片，已足使具普通知識經驗之消費者認知該建物係作為住宅使用之意。再者，系爭廣告雖已載明土地使用分區為商業區（供一般商業使用），然此對一般僅具普通知識經驗，而非土地專業或以不動產交易為業之消費者而言，尚難直接認識其規範意義，自不能以廣告已記載土地使用分區，即認消費者得辨識廣告中關於住宅部分之描述是否真實，而不致陷於錯誤。被上訴人此部分主張，尚不可採。
⒋管理條例第21條規定係就廣告內容為規範，廣告係對不
特定之消費大眾發揮宣傳作用，而不動產說明書，依管理條例第22條、第24條規定，不動產說明書係經紀人依委託人提供之資料作成，用以說明不動產之狀況及相關資料，經經紀人、委託人簽章後，始供作仲介案件解說文件及交易契約之一部分。由於係作為交易契約之一部分，並非所有消費者或至現場看屋之消費者均可隨意取得不動產說明書，端賴經紀人（仲介業務員）是否如實、詳盡地解說不動產說明書之內容，迄至簽訂交易契約時，始交付與委託人交易之相對人。是以，無論係閱讀對象、取得時點或功能，不動產說明書均與廣告不同，自不能相提並論，亦不能以不動產說明書所載內容已足以揭示事實，即認廣告無須與事實相符，否則管理條例第21條即無規範必要。
⒌查上訴人前分別以100年6月2日北市地權字第100316210
00號函、101年12月6日北市地權字第10133365500 號函、102年3月13日北市地權字第10230807101號函、102年4月30日北市地權字第10231133701號函臺北市不動產仲介經紀商業同業公會及臺北市不動產代銷經紀商業同業公會，臺北市不動產仲介經紀商業同業公會亦於100 年8月1日、9月30日、11月16日、101年1月18日、2月10日、9月18日、10月22日、12月14日、102年1月8日、1 月11日、3月18日、4月29日、5月8日多次函知包括被上訴人在內之所屬會員，土地使用分區不得作為住宅使用者，廣告內容不得以作為住宅使用為訴求，違反將依管理條例第21條第2 項規定裁罰之旨，是被上訴人應已知悉管理條例第21條第2 項之涵攝範圍應包括本件情節，猶為本件違章，堪認其具故意、過失之責任條件。
㈢上訴人101年7月19日北市地權字第10132003100 號令修正
發布，101年8月1日施行之裁罰基準第2點丙類違規事件9「經紀業受委託所刊登之廣告及銷售內容，與事實並不相符，或未註明經紀業之名稱者」，其統一裁罰基準為：「
一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：…7.第7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰…。」上訴人以其為原處分時，被上訴人前已有8 次違反管理條例第21條第2 項之違規紀錄，係屬上開裁罰基準所定「第7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰」之情形，參照裁罰基準第2至5次每次遞加罰鍰1 萬元意旨，裁處本件違章罰鍰22萬元。惟行政罰法第18條第1 項規定行政機關具體認定個案中罰鍰數額之各種應加審酌事項，行為人違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益為確定罰鍰數額之基本指標。上訴人裁罰基準以行為人之違規次數為裁罰衡量之標準，於前已有違章紀錄，卻再為相同違章之行為人，因有較高的可責難性，給予加重處罰當非無據，惟行為人每次違章之情節、嚴重性、所生影響及所得利益均有不同，僅以前案違規次數作為唯一的審酌標準，容有裁量怠惰之情。就本件而言，上訴人指被上訴人前有8 次違反管理條例第21條第2項之違規紀錄，惟細繹前開8件裁罰，其中95年1 月12日北市第三字第09530141400 號、101年3月19日北市地權字第10130666700號及102年8月8日北市地權字第10232264000號3件裁處，係被上訴人刊登廣告時未註明經紀業名稱，違反管理條例第21條第2 項後段，與本件係違反同條例第21條第2 項前段廣告不實之情節，迥然不同，且管理條例第21條第2 項後段規定應註明經紀業名稱，目的在於明確化不動產廣告刊登事項之責任，與同條例第21條第2項前段係課予業者查證義務，並為真實宣傳之意旨不同，不能因為被上訴人曾受違反同條例第21條第2 項後段之裁罰，即認為其後續違反同條例第21條第2 項前段之可責難性較為重大，進而加重處罰。又上開8件裁罰中，102年11月26日北市地權字第10233529300號及第00000000000號2件裁處，與原處分均係上訴人於102年10月11日受理，102年11月26日同日作出之處分。由於上訴人係同日作成數件裁罰處分，且未能依委託書所載立約日期，據以研判被上訴人為各違章廣告之時點、起迄，則上訴人以被上訴人前有相同違章紀錄，經裁罰課責後，未能警惕而再犯，應予以加重處罰之基礎，即不存在，尚不能徒以行政流程之先後，據以決定本件違章係屬第幾次違規，而為加重之處罰。再者，被上訴人係於102 年6月1日受委託人之委託，始據以刊登本件廣告，是被上訴人刊登本件廣告，迄至上訴人以102年10月17日北市地權字第10233128500號函請被上訴人陳述意見，被上訴人以102年10月31日102年度客法字第1021031002號函覆已調整網頁廣告內容，上訴人再於10
2 年11月26日以原處分裁處罰鍰，並認被上訴人之違章廣告業已下架，無須限期命被上訴人改正，是被上訴人刊登違規廣告之期間未逾半年，且尚未因此不實廣告促成交易，而受有利益，亦未因此不實廣告實際發生交易糾紛，肇致消費者受有實害，無論係從違章情節、所生影響或所得利益等面向觀察，被上訴人之違規事實均非嚴重。上訴人未能審酌上情，徒以形式上行政流程之先後，認定違規次數，從重裁處罰鍰22萬元，應認有裁量怠惰之違法情形。
況上訴人業已103年2月18日北市地權字第10330553900 號令修正發布裁罰基準全文6點，並自103年3月3日起生效，就「經紀業受委託所刊登之廣告及銷售內容，與事實並不相符，或未註明經紀業之名稱者」之違章事實，變更其裁罰基準，其修正理由為：「一、第2 點甲類、乙類及丙類之違規事件，原規範罰鍰額度係依行為人違規次數採累進計算，惟若行為人因長年經營，以往累計違規行為次數較多時，可能因裁罰基準級距過大造成後違規行為客觀情節雖屬輕微過失，但罰鍰額度卻因前次違規行為累計而加重額度過大之裁罰結果；鑑於不動產經紀業其執業事項及不動產交易市場之動態與特性，衡諸行為人可能因過失或情節輕微而受處罰之次數及可能因此負擔累計罰鍰之金額，並為督促業者於管理面持續改進，而非因長年經營即持續累計違規行為次數，故修正以同一年度違規行為次數，作為累計違規之認定期間。……」益徵原處分適用之裁罰基準有未審酌違章情節致裁罰輕重失衡、違反比例原則之情，自應認原處分有裁量瑕疵之違法。
㈣綜上，被上訴人應有違反管理條例第21條第2 項前段規定
之事實，上訴人據以裁罰，尚非無據，惟原處分有如前所述多項思慮不周之情，違反行政罰法第18條第1 項規定，應有裁量瑕疵，訴願決定未審酌至此，亦有違誤，僅得撤銷原處分及訴願決定，由上訴人另為適法之處分。
五、本院查：㈠按「（第1 項）經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得
刊登廣告及銷售。（第2 項）前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。」「經紀業違反本條例者，依下列規定處罰之：……三、違反……第21條第1 項、第2項……規定者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。
」分別為管理條例第21條第1項、第2項、第29條第1項第3款所規定。
㈡次按不動產經紀業管理主管機關內政部，為利直轄市、縣
市主管機關處理不動產經紀業受託居間或代理銷售、租賃不動產廣告案件，以保護消費者權益，促進不動產交易安全，特訂定廣告處理原則以供遵循，其第6點規定：「廣告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：…（十一）建造執照：……2.廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不符。」上開廣告處理原則係管理條例之主管機關即內政部，於法定權限範圍內，就不動產經紀業事業受託居間或代理銷售、租賃不動產於其廣告內容上，為與事實不符或引人錯誤之內容，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，以為各直轄市及縣（市）主管機關行使職權、認定事實、適用法律之準據，並未逾越管理條例第21條所規定為保護消費者權益，促進不動產交易安全規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，核無違反法律保留原則，亦未逾越法律授權，行政機關於辦理相關案件時，自可據以適用。
㈢前揭管理條例第21條之立法目的，乃在課以不動產經紀業
者揭露正確資訊之義務，俾使一般民眾得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再為是否委託經紀業者進行交易之決定，以達保障不特定消費者權益及建立交易秩序之目的。而廣告內容是否與事實不符，應以不動產經紀業者使用廣告時之客觀狀況予以判斷，不動產經紀業者使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告即有不實。又管理條例第21條之廣告內容是否與事實相符，以該廣告之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量廣告內容與實際狀況之差異程度、是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定等事項。本件被上訴人為銷售其所受託居間仲介之系爭建物，依卷附使用執照存根所載（本院卷第28至29頁），坐落土地使用分區為商業區，核准用途為一般事務所；復依系爭都市計畫，該區不得供住宅使用（訴願卷第135至141頁），足見其不得供住宅使用，被上訴人卻於系爭廣告將系爭建物之記載「露台美宅」字樣，此為原判決依法認定之事實，亦與卷內所附證據相符。衡諸一般消費者對廣告中商品內容所為表示或表徵之認知，通常合理期待其與事實相符，並作為決定交易與否之依據。因此，不動產經紀業者於廣告上提供之相關資訊，以爭取相關大眾與其交易時，自應盡其注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。準此，原判決以系爭廣告載明系爭建物為「露台美宅」字樣，因認其廣告內容顯與使用執照所載不符，已違反管理條例第21條第2 項規定，洵屬有據。被上訴人雖再以其經紀人員嗣會帶看房屋並解說物件所有合法及違法狀況，消費者不致產生誤認，系爭廣告並無不實等情為主張，係將管理條例第21條課以不動產經紀業者於廣告中負有揭露正確資訊義務之規範目的，與嗣後消費者在實際交易時對事實之認知混為一談，尚難憑採。
㈣原判決認系爭建物所在地區依法確有不得作為住宅使用之
限制，被上訴人刊登之系爭廣告，亦已違反管理條例第21條第2 項規定之事實，經核原審就上開部分所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，難謂有何違背法令之情形，被上訴人就此部分於本件上訴後再行爭執，自無足採。惟原判決另以：原處分依裁罰基準第2點丙類違規事件9規定，裁處被上訴人罰鍰22萬元，所為裁量有瑕疵，因而撤銷原處分及訴願決定，固非無見。然以：
⒈按裁處時上訴人訂定發布之裁罰基準，其中第2 點丙類
違規事件9 就「經紀業受委託後所刊登廣告及銷售內容，與事實並不相符，或未註明經紀業之名稱者」規定裁罰基準：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第七次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰。……」上開裁量基準為上訴人本於職權，依其行政目的，將違反管理條例之行為程度作不同處罰，依列示考量事項，在遵循法律授權目的及範圍之內，行使法律授與之裁量權，實踐具體個案正義，並顧及法律適用之一致性，符合平等原則，依行政程序法第159 條第2項第2款規定，所訂定行使裁量權之準據自非法所不許。又行為人違規次數越多，足認行為人遵行行政法上義務之意願薄弱，亦見先前之裁罰欠缺嚇阻效果，其應受責難之程度較高，故裁罰基準將行為人之違規次數列為裁罰額度之審酌因素，與比例原則、平等原則及不當聯結禁止原則，核屬無違。再者，管理條例第21條第2 項除前段課予不動產經紀業者負有揭露正確資訊之廣告注意義務，後段並規定應註明經紀業名稱以負刊登責任，俾符合刊登廣告內容應有之正確性及完整性。是裁罰基準第2點丙類違規事件9將該條項前後段事由均列為裁量之同一類別事件，與該條規範意旨尚無相悖，上訴人就相關事件進行裁處時，自得予以援用。至於上訴人「101 年不動產經紀業廣告查核計劃查核項目」，固將「廣告應註明經紀業者名稱」單列一欄，惟該查核項目表上其他各欄，所載亦即各種廣告不實之態樣，並有一欄概括項目為「其他涉及虛偽不實或引人錯誤之廣告內容」，可見其統計上雖可區別，但在裁罰之裁量類別上仍具有相似性，並非不可合併計算。準此，上訴人依裁處時裁罰基準之規定，將上揭同一類別之違規事件合併算入累計違規次數，並無不合。
⒉經查，本件上訴人以被上訴人為國內知名不動產經紀業
者，卻將不得供住宅用途使用之系爭建物，以系爭廣告載有「露台美宅」之字樣，誤導潛在消費者認為可供「住宅」使用，使潛在消費者將來可能因系爭不動產之使用用途不符規定而遭主管機關裁罰及其他不可預期之重大損失，與管理條例第21條第2 項構成要件該當、違法且有責，縱非故意，亦難卸免其過失之責，自應受罰；並斟酌上訴人係第9 次違反管理條例（除上訴人已將被上訴人包括本次在內之第1 至16次違反管理條例行為製作成裁處彙整表〈原處分卷第9 至12頁；另被上訴人整理之一覽表同，見原審卷第74至77頁〉，並據原審將上開被上訴人歷次違反管理條例行為之相關行政訴訟所涉之廣告、相片、使用執照存根、上訴人裁處書、判決等資料影印附卷〈原審卷第80至202 頁〉），其違規情節非輕，及違反本件行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並參照裁罰基準第2次至第5次以上各次均較前次遞加1 萬元罰鍰意旨，裁處被上訴人22萬元罰鍰，揆諸首揭規定並無違誤，亦無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，更與行政罰法第18條第1 項之規定相符，均屬合法。是原判決雖以：被上訴人刊登違規系爭廣告之期間未逾半年，且尚未因此不實廣告促成交易，而受有利益，亦未因此不實廣告實際發生交易糾紛，肇致消費者受有實害；又被上訴人歷次違章情節、嚴重程度、所生影響及所得利益均有不同；且管理條例第21條第2 項前後段為不同之行為態樣，上訴人未予區分而合併計算違規次數，均致加重處罰被上訴人，無論係從違章情節、所生影響或所得利益等面向觀察，被上訴人之違規事實均非嚴重，詎上訴人未能審酌上情，徒以形式上行政流程之先後，認定違規次數，從重裁處罰鍰22萬元，因而認上訴人有裁量怠惰之違法等情，其適用法規自有不當；被上訴人於上訴程序中予以援用，亦無足採。
⒊撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布
時之事實或法律狀態，故行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成時所能斟酌，原則上自不能以其嗣後出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。原判決雖以：本件上訴人嗣於103年2月18日雖以北市地權字第10330553900 號令修正裁罰基準，改以「同一年度」違規行為次數作為累計違規之認定。惟查，原裁罰基準並無違法，已如前述，尚不得僅以嗣後裁罰基準有更輕之規定，即據此認原處分依行為時裁罰基準裁罰係違法。至於「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」固為行政罰法第5 條所規定，惟其係就「行為時」及「裁處時」之間法律或自治條例有變更者，應如何適用「行為時法」或「裁處時法」之規定，並未及於裁處後法律或自治條例有變更之情形，況前開裁罰基準，其性質僅為協助下級機關行使裁量權而訂頒之裁量基準，並非法律，亦難認有適用行政罰法第5 條所定從新從輕原則之可言。本件原處分裁處日期為102 年11月26日，而新裁罰基準係於103年2月18日始行修正發布，顯在本件原處分裁處日期之後，自無新修正裁罰基準之適用。是原判決復以：裁量基準既經上訴人自行修訂，可證原先之規定未審酌違章情節，致裁罰輕重失衡，違反平等原則及比例原則，其適用法令亦有不當。
六、從而，原判決既有上開適用法規不當之違背法令事由，其違法並影響判決結論，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。又因本件被上訴人違規事實已經原審認定明確，是上訴人所為原處分並無違誤，被上訴人之主張，並不可採，爰依行政訴訟法第259條第1款規定，由本院基於原判決確定之事實，自為判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項前段、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 方 新
法 官 李 君 豪法 官 鍾 啟 煌上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
書記官 吳 芳 靜