臺北高等行政法院判決
104年度簡上字第27號上 訴 人 臺北市政府地政局代 表 人 李得全（局長）被上 訴 人 信義房屋仲介股份有限公司代 表 人 周俊吉（董事長）訴訟代理人 羅凱正律師上列當事人間不動產經紀業管理條例事件，上訴人對於中華民國
103 年12月31日臺灣臺北地方法院103 年度簡字第177 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、事實概要：被上訴人為不動產經紀業，於民國102 年9 月15日就其所仲介買賣門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號
0 樓之6 房屋暨所坐落之土地（下稱系爭不動產），在公司網路網頁上刊登「臺北市○○區○○○路樂群SOHO羅馬（0000 00 ）」之廣告（下稱系爭廣告）中，於類型欄記有「住宅」之字樣，經上訴人認系爭不動產（使用執照：臺北市政府都市發展局97使字第206 號）依臺北市政府92年1 月7日府都二字第09126159700 號公告不得作為住宅使用，此情並載明於系爭不動產之使用執照（臺北市政府都市發展局97使字第206 號）上，系爭廣告內容與事實不符，遂以其違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，於102 年12月3日以北市地權字第10233544300 號裁處書裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）26萬元（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願經決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院103 年度簡字第17 7號行政訴訟判決撤銷原處分及訴願決定（下稱原審判決）。上訴人不服，遂提起本件行政訴訟。
二、被上訴人在原審起訴主張：㈠原處分所依據內政部訂頒之不動產經紀業廣告處理原則（下稱廣告處理原則）第6 點，目的在要求或限制不動產經紀業不得為不實廣告，係對於不動產經紀業課予法律上義務，一旦違反即得依不動產經紀業管理條例第21條第2 項及第29條第1 項第3 款規定裁處罰鍰，屬對於人民財產上之限制，自應以法律或法律授權之命令定之，不得僅以行政函釋為之，上訴人以之作為裁罰之依據，有違法律保留原則。㈡縱認該廣告處理原則為有關法規釋示之行政命令（解釋性行政規則），法官審判亦不受該廣告處理原則之拘束，而不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定之「廣告及銷售內容應與事實相符」，係指廣告及銷售內容應同時符合委託契約（不動產使用現況之事實）及使用執照內容（法律上使用限制之事實），委託人委託經紀業銷售不動產時，經紀業必須依據受託時不動產現實使用狀況刊登於廣告內，俾利消費者知悉不動產使用現況，委託契約書之內容與不動產使用狀況（即該廣告處理原則所稱之事實）相符者，經紀業亦須依據不動產使用現況之事實刊登於廣告內，若委託契約書內容與不動產使用現況事實不符者，經紀業亦應依據使用現況事實修正廣告內容。另由廣告處理原則第6點亦可知廣告內容除須與委託契約書內容相符外，亦須與使用執照之內容相符，本件委託人於102 年8 月20日委託被上訴人銷售時，被上訴人係依據委託契約及不動產使用現況刊登於網頁廣告，符合廣告處理原則第4 點規定，並無廣告不實，上訴人僅憑該廣告登載之「住宅」與使用執照記載不符，謂被上訴人係刊登不實廣告，顯有違誤。㈢系爭不動產使用執照上之土地使用分區記載為「娛樂區（供娛樂健身用）」，被上訴人亦忠實在廣告內註明「娛樂區（供娛樂健身用）」，完全符合使用執照之記載，亦符合廣告處理原則第6點規定，且依廣告處理原則第8 點規定，第4 、6 點同為認定廣告有無與事實相符之要件，上訴人僅憑第6 點關於與使用執照內容不符一節為裁罰，應有違法。㈣依客觀文義解釋，不動產經紀業管理條例第21條第2 項所稱「廣告及銷售內容應與事實相符」，係指「客觀存在之事實須與廣告內容一致相符」，縱使現況事實有違使用規定之情形亦同。本件不動產之現況事實係由委託人充作住宅使用，其未按使用執照作一般事務所使用，則現況事實即應刊登為類似住宅設置之廣告圖片。上訴人將法條文義所指「使用現況之事實」限於「使用執照用途」，已違反客觀文義之解釋。㈤不動產經紀業管理條例第21條第2 項之立法目的，在保障具有「普通知識經驗」之交易相對人，得依據廣告內容為合理判斷並作成交易決定，倘不實之表示或表徵內容，不足以影響具有「普通知識經驗」之交易相對人為合理判斷者，即不得謂為不實廣告。考量不動產交易價值高，交易相對人絕無可能僅憑廣告內容即作出交易決定，尚須藉由交易相對人自身之合理判斷，因此，得為合理判斷之交易相對人，僅限於具有「普通知識經驗」之相對人，此方為第8 點之制定目的及保護之對象，若不動產經紀業能提供愈多正確之交易資訊，愈能使具有「普通知識經驗」之交易相對人作出更為合理之判斷，被上訴人提供之廣告內容兼顧不動產使用現況（即「住宅」）及法律上使用限制之事實（即娛樂區「供娛樂健身使用」）之說明，更能促進交易相對人為合理判斷、不致混淆或誤認，更能達到保障交易相對人權益及建立交易秩序之目的。㈥依廣告處理原則第6 點第11款規定，必須廣告內容有積極之記載，且該記載與使用執照不符，方為不實廣告，上訴人亦自承上開規定所指廣告應與事實相符，並無明訂廣告應記載事項，亦即行銷訴求若未列為廣告內容，並無違反規定，足見被上訴人縱於不動產交易過程中，以住宅為行銷訴求，若未將住宅列為廣告內容，即無違反第21條第2 項規定，被上訴人係為兼顧現況事實及法令限制，在網頁廣告註明「物件類型為大樓、住宅、成屋、娛樂區（供娛樂健身使用）」，俾供交易相對人正確且充分之交易資訊，並無蓄意隱瞞該不動產坐落商業區之事實，且不動產說明書中亦詳為揭露。㈦系爭不動產為1 房1 廳1 衛浴以及廚房之套房格局，委託人購買之初預計自行居住，嗣因小孩出生空間不敷使用，遂委託被上訴人以「住家」形式（即套房）代為銷售，被上訴人刊登之廣告內容忠實呈現房屋使用現狀，實與銷售內容相符，被上訴人尚依不動產經紀業管理條例第23條規定於銷售時持不動產說明書對交易相對人解說房屋使用之法令上限制，由不動產說明書之記載可說明被上訴人確係依據委託人提供之資料及訊息銷售系爭不動產，內附之一般委託及標的物現況說明書，委託人亦有勾選或為描述，並非不實廣告，亦不會導致普通知識經驗之交易相對人有混淆誤認之風險。㈧本件為成屋銷售，消費者會經由經紀人員帶看房屋，並解釋不動產說明書，原則上不會發生消費者僅因廣告內容說明而決定購買不動產，此與預售屋銷售時並無成屋可供查看，全憑廣告內容說明為主之情形不同。㈨依據「臺北市土地使用分區管制自治條例」第3 條規定之都市計畫範圍內劃定12種使用分區，惟並未包含娛樂區，亦未明文娛樂區內禁止作為住宅使用，足見系爭不動產移作住宅使用並未違法。㈩原處分裁處被上訴人26萬元罰鍰，係援引103 年2 月18日修正前之統一裁罰基準，以被上訴人「歷年」累計「違規次數」實質變更不動產經紀業管理條例第29條之裁罰下限，逕處被上訴人26萬元罰鍰，未慮及行政罰法第18條第1 項揭示「所受影響」、「所得利益」與「受處罰者資力」等因素，構成裁量濫用，又未慮及系爭廣告僅有「住宅」二字，即重罰26萬元，對行政罰法第18條規定之「所受影響」置若罔聞，亦有違法。上訴人以被上訴人歷年違規次數決定裁罰下限，無疑是加重長年經營業者之責，況歷年違規次數，並非每次違規之情節均相同，是否能累計實有疑問，原處分未考量本件違規情節輕重及其他斟酌因素，逕以歷年違規次數為判斷標準，亦有違不當聯結禁止原則。縱認對履犯不改者，有加重處罰之必要，亦應以前違規行為遭裁罰後，再有相同後違規行為時，始能累計前後之違規次數，然上訴人迄未能說明被上訴人於同一時期遭裁處計10件違規，如何認定具有前後違規行為次序之具體理由？為何同一天所為數件裁處之違法情節及行為均相同，並無屢犯不改情形，卻得認定違規次序先後？原處分認定本件為第13次違規，均未詳予說明，徒憑內部系統所謂之「批號」次序，顯然未行使裁量權而有裁量怠惰之違法等語，並請求撤銷原處分及訴願決定。
三、上訴人則以：㈠系爭廣告是否係屬不動產經紀業管理條例第21條第2 項之「不實廣告」之範疇，本應由不動產經紀業管理條例主管機關於行使職權時，自行研究，以確定其意義，故內政部基於主管機關職權因執行不動產經紀業管理條例之規定，參酌實務經驗為必要之釋示，以供內政部或各直轄市、縣市政府執行職權時據以認定是否該當違反上開條款之構成要件事實，該廣告處理原則即係內政部基於職權所為必要之解釋性行政規定，被告據以審認系爭廣告核屬不動產經紀業管理條例第21條第2 項之「不實廣告」自屬有據。㈡系爭廣告內容如對建築物之用途有所表示，本應符合相關規定，該廣告處理原則之規定，並未牴觸母法，或對人民之自由權利增加法律所無之限制，未違反法律保留原則。此類案件上訴人曾於102 年12月6 日函請內政部釋示，內政部102 年12月16日內授中辦地字第1026041241號函示，仍認不動產廣告之用途倘與法定用途及建造執照或使用執照所載不符，即難認該廣告與事實相符。㈢關於不動產經紀業管理條例第21條關於「應與事實相符」之意涵，以不動產經紀業管理條例為落實「建立不動產交易秩序，保障交易者權益」立法目的，使不動產經紀業及經紀人員之管理與輔導有法可循，俾建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產交易市場健全發展，故於條例內定有不動產經紀業者之義務及責任，此法定義務之履行係基於不動產經紀業管理條例所為之特別規定，是不動產經紀業者依該管理條例第21條於廣告銷售時應為正確資訊揭露，俾使交易相對人得事先瞭解不動產之真實狀況及銷售條件，再決定是否委託經紀業者進行交易，而達保障交易者權益及建立交易秩序之目的。本件被上訴人於網路所刊登廣告之系爭不動產物使用執照（97使字第0206號）上，確有記載土地使用分區為娛樂區（供娛樂健身使用）、核准用途為「娛樂服務業」、「一般事務所」等，並於注意事項第14點之3 載明「本案建築物之使用確依都市計畫規定不移作住宅使用，於後續銷售合約載明，並於銷售期間樹立告示牌公告，產權移轉及房屋銷售時亦列入說明，並於住戶公約註明不得作為住宅使用。」，而房屋銷售廣告所描述之建物用途情形，為影響消費者承購與否決定之因素，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得依廣告揭示之用途使用，而難以知悉廣告所載之用途違反都市計畫或建管法規，有遭拆除、改建、停止使用或恢復原狀之風險，被上訴人廣告之物件類型載明為「住宅」，顯有以「住宅」使用之資訊為廣告銷售，誤導交易相對人得作住宅使用，縱使現況有違規作住宅使用，亦不得在未經說明其狀態對不特定多數人為廣告銷售之訴求，亦即不得以「住宅」作為該不動產用途之客觀陳述，否則即與事實不符。㈣不動產經紀業管理條例第22條及第23條固規定被上訴人應於查證及製作不動產說明書後持書解說，同條例第21條則係規定廣告應與事實相符，依此廣告仍應符合正確資訊之事實，不動產說明書並非廣告之一環，不動產標的之重大資訊，係依前揭規定於不動產說明書中查明記載，並於銷售時與交易相對人為解說，縱使系爭不動產現況有違規使用，被上訴人刊登廣告並未表明違法性，僅將「住宅」與娛樂區併列，將致一般消費者誤認雖位於娛樂區，但得作住宅使用，仍屬違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定而與事實不符。㈤上訴人為處理違反不動產經紀業管理條例事件，特訂定臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準，該裁罰基準係依據行政程序法第159 條第2 項第2 款及臺北市法規標準自治條例第37條規定程序所制訂發布，係對於行為人過去違反行政法上義務所為之裁罰性不利處分，為行使法律所授與之裁量權及為使個案處理法律適用一致、符合平等對待原則等目的所制定，自為法所允許，上訴人依裁罰基準第2 點丙類違規事件9 規定：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰。……」，因被上訴人係第13次違反前揭條例第21條第2 項規定，於廣告誤導潛在購買者可供「住宅」使用，將導致未來不可預期之重大損失，情節非輕，上訴人經充分考量被上訴人之違規行為，並參照該裁罰基準第2 至5次以上每次遞加罰鍰新臺幣1 萬元意旨，處26萬元罰鍰，自無裁量濫用之違法。另按「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」為行政罰法第5 條所明定，本件原處分於102 年12月3 日作成後，前揭臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準雖於103 年2 月18日修正公布，應在本件原處分裁處日期之後，上訴人依違規行為時臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準裁罰，亦無不當。㈥上訴人受理廣告違規案件均會依行政程序調查後，請行為人依行政程序法規定陳述意見，有關被上訴人含本件之類似情節受處分事件，雖都是同一被上訴人經紀業，惟各違規案件均屬其不同分店之仲介人員所為，所為違規廣告銷售之不動產及其廣告內容均不同，閱覽各該次廣告之民眾均不相同，故一次廣告即有其單一之危害性產生，上訴人調查後認屬不同違規行為，採1 件1 罰原則，而予分別裁處。又雖屬同時受理10件違規案件，惟調查後事屬商業區販售住宅，嚴重違反臺北市政府政策，應逐案加重處罰，又如屬事證明確應裁罰的案件，則個案依行政調查程序所需及批核時間，作為每一案件處理結案之先後。是被上訴人含本件之各違規事件並非連續行為，而係各別獨立行為，各別論處，且含本件為裁處10案均屬第7 次以上案件，故依裁處時被告裁罰基準，均可於20萬元以上30萬元以下裁量罰鍰。㈦上訴人自100 年6 月起分別於101 年5 月、101 年10月、101 年12月、102 年3 月、102 年4 月、102 年10月持續函請臺北市不動產仲介經紀商業同業公會宣導及102 年11月至被上訴人公司總部為實地輔導並提醒業者注意「本市都市計畫土地使用分區凡劃設為『工業區』及部分『特定商業區』、『娛樂區』等之土地，依規定不得作為住宅使用」，臺北市不動產仲介經紀商業同業公會亦函各會員公司進行宣導，內政部102 年6 月13日函頒之該廣告處理原則，上訴人也於同年月20日函轉與上開同業公會並轉知各會員公司且刊載網頁上，被上訴人為國內知名之不動產經紀業者，自應知悉了解並遵守各項法令規定，對於不動產經紀業管理條例等相關法令即應了解遵循及其執行之業務應有較高之注意義務，更何況上訴人持續宣導，被上訴人尤應注意其廣告之內容真實性，詎被上訴人仍有本件違規行為之發生，顯見被上訴人未善盡義務，任令其所屬經紀人員違反規定，顯有應注意能注意而不注意之過失，自應就其違法行為負行政法上責任。本件考量被上訴人為國內知名不動產經紀業者，卻將不得供住宅用途使用之系爭不動產，誤導潛在購買者可供「住宅」使用，使潛在購買者將來可能因系爭建物之使用用途不符規定而遭主管機關裁罰及其他不可預期之重大損失，其違規情節非輕，且又為第7 次以上違規案件，依上訴人裁罰時之裁罰基準丙類違規事件9 規定，第7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰，故上訴人得依案情輕重裁量予以20至30萬元間處罰，確在行政機關依法被賦予之行政裁量權範圍，因該公司查獲違規案件較多，實因其違規案件數量之增加將使影響層面更廣，而有致違規情節升高之情形，故為充分評價其違規行為，遏止該型態之違規，確保市購屋權益，故依行政罰法第18條規定以其違反義務行為件數增加所生影響亦加劇，而每案酌予加罰1 萬元，並非因其裁處送達後再犯而加重，此為上訴人行使裁量權之結果，也符合對於遏止違規住宅使用之政策目標等語，資為抗辯，並聲明求為駁回被上訴人之訴。
四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：㈠系爭不動產所在地區依法確有不得作為住宅使用之限制：系爭不動產所在土地使用分區係經劃定為「娛樂區（娛樂健身用）」，有使用執照影本可稽，此娛樂區種類，固如被上訴人所指並非臺北市都市計畫施行自治條例第10條第1 項所列示者，惟中央及地方主管機關為娛樂區之劃定，仍在都市計畫法第32條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條第2 項授權範圍內，並無不法。
至於系爭不動產使用執照注意事項第14點之3 ，所記載「本案建築物之使都市計畫規定不移作住宅使用，於後續銷售合約載明，並於銷售期間樹立告示牌公告，產權移轉及房屋銷售時亦列入說明，並於住戶公約註明不得作為住宅使用」，核屬就該娛樂區之使用進一步尚設有不得作為住宅使用之限制，此限制之依據為臺北市政府依都市計畫法第21條、第27條第1 項第4 款規定，在92年1 月7 日府都二字第09126159
700 號公告臺北市都市計劃「修訂臺北市基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案內『基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區土地使用分區與都市設計管制要點』案」計畫書中肆修訂內容中之「㈤街廓編號B3-B10娛樂區（供娛樂健身使用），供遊憩、娛樂、健身使用為主…其餘除不准許住宅使用外…」，及附件一「修訂基隆河（中山橋至成美橋段）附近地區土地使用分區與都市設計管制要點計畫」案中一、土地及建築物之使用中之㈤亦有相同規定，顯然該娛樂區內確經臺北市政府依前揭規定設有不得作為住宅使用之管制。本件臺北市政府都市發展局依都市計畫個別變更之公告內容，認定本件廣告所示建物之都市計畫土地使用分區為「娛樂區（供娛樂健身使用）」，建築物使用用途為「一般事務所（G-2 ）」，據以核發使用執照，並無何重大明顯之無效或瑕疵情形，於經行政爭訟撤銷前，前開都市計畫個別變更之公告及系爭不動產之使用執照註記限制仍屬有效之行政處分，且因係對建物之使用為限制，屬對物之行政處分，是不問建物如何移轉、所有人權屬，就行政處分之效力均無影響，系爭不動產在被上訴人為經紀買賣時，確存在不能作為住宅使用之限制，應可認定。㈡被上訴人刊登之系爭廣告，確有違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定：本件被上訴人為不動產經紀業，其所屬新北市泰山明志店之不動產經紀人李邦祈經訴外人蔡耀德之委託，仲介處理孫毓萱所有系爭不動產之買賣事宜，於102 年9月15日並經被上訴人之網路事業部在公司網路網頁上刊登系爭廣告，在介紹該不動產之類型欄中記載：「大樓、住宅、成屋、娛樂區（供娛樂健身使用）」之內容，有房屋買賣仲介專任委託書及該網頁列印資料各1 份在卷可參，被上訴人既使用「住宅」乙詞，以廣告之篇幅有限，目的主要在使用簡短而引人注意訊息為促銷，受限於篇幅限制及一般人僅快速閱取廣告內容之特性，被上訴人必係擇取所認知之重要資訊作為廣告內容，縱然在系爭廣告之類型中，有記載合法之娛樂區用途，惟其同時又加記違規之「住宅」用途，以都市地區之土地使用分區管制，係因地制宜所為，使用分區為娛樂區者是否必然不得作住宅使用，在同時亦載明住宅用途之情形下，並非具備普通知識經驗之消費者所得區辨。系爭不動產實際上既存有不得作住宅使用之限制，依都市計畫法第79條建築法第73條第2 項、第91條第1 項等規定，建築物之使用違反土地使用分區管制規定時，違規使用人將負有遭裁罰、命改正恢復應有使用狀態等風險，就系爭不動產作為住宅使用之同時，必須承擔違規責任之風險，確為存在之事實，被上訴人復自承初始受託仲介買賣時，在刊登廣告前即進行調查，在系爭不動產交易說明書中更見具體記載系爭不動產有不得使用作為住宅之限制，可見被上訴人對系爭不動產存在限制不得供住宅使用之事實，知之甚明，則相應於有無住宅用途一事在交易中之重要性，該不動產作為住宅使用須負違規責任之應然面事實，自同屬交易之重要事項，亦即一般消費者在不動產交易中對主建物得作為住宅使用一事之認知，所關心者主要並非出賣人過去實際上是否做為住宅使用，而毋寧為該房屋作為住宅使用是否符合相關建物使用規定，方有意義，否則原告亦無在系爭廣告之類型欄中，尚列出僅屬規範應然面事實之娛樂區之必要，被上訴人為具相當經驗之不動產經紀業者，對此節難諉為不知，卻在篇幅有限之廣告中特予標榜住宅用途，反足令消費者誤認該不動產並無不得作為住宅使用之限制，其故意在系爭廣告特予標榜住宅之記載方式，不符系爭不動產屬不得作為住宅使用之情形，系爭廣告確與事實不符，應堪認定。至被上訴人所稱其刊登之系爭廣告係基於委託契約而來，廣告只須與委託契約相符即係與事實相符云云，姑不論觀之其所提出附卷前述房屋買賣仲介專任委託書中，並無何涉及被上訴人應標榜該建物為住宅加以廣告之文字，依被上訴人所述廣告之刊登過程，相關文案亦係其所屬經紀人員撰擬，被上訴人在廣告中標榜住宅是否係應委託人之要求，容有疑問，且該住宅於交易中之意涵應非重在委託出賣人過往使用情形，而主要係在是否符合相關使用管制規定，此由管理條例第21條第2 項係規定廣告應與事實相符，而非與委託契約相符即足，就經紀人員復有要求須經訓練合格或考試及格等規範意旨，均可見上開規定實有課予不動產經紀業者在能力範圍內負擔查證事實之義務，以避免委託人為求順利尋得買家，或得以較高金額出售委託標的，有較高誘因、動機掩飾不利於交易因素之問題，如此亦方能保障交易者權益。不動產經紀業管理條例第21條第2 項係分別就廣告及銷售內容，均規定須與事實相符，立法意旨顯然就廣告與事實是否相符一事特予區別規定，以廣告係對不特定之消費大眾發揮宣傳作用，不動產廣告多寡、內涵等，對區域內交易供需是否熱絡、主要交易產品性質等提供一定之參考效應，對交易者出售或購買意願情形即有一定影響，而不動產說明書，則係依不動產經紀業管理條例第22條至24條規定，由經紀人依委託人提供之資料作成，用以說明不動產之狀況及相關資料，經經紀人、委託人簽章後，始供作仲介案件解說文件及交易契約之一部分，由於係作為交易契約之一部分，若未具體表明購買意願，並非所有消費者或至現場看屋之消費者均可隨意取得，端賴經紀人（仲介業務員）視情況決定是否已有需要就該對象如實、詳盡地解說不動產說明書之內容，迄至簽訂交易契約時，依規定始須交付與委託人交易之相對人。是以，無論係閱讀對象、取得時點或功能，不動產說明書均與廣告不同，當不能以不動產說明書所載內容已足以揭示限制作為住宅使用之事實，即認不動產經紀業管理條例另明文規定之廣告內容即無須與事實相符。被上訴人雖援引行政院消費者保護會102 年1 月16日第11次會議紀錄記載：「內政部提報『研議不動產經紀業廣告處理原則』案……『不動產經紀業管理條例』針對不動產經紀業者違反本條例雖訂有相關處罰規定，但並未就不動產經紀業廣告之管理，授權中央主管機關另定法規命令，是為符合法律保留及授權明確性原則，請先行確認本處理原則之法源依據及法律效果…」等語，主張內政部訂頒之「不動產經紀業廣告處理原則」違反法律保留原則云云。惟按，不動產經紀業廣告處理原則第6 點規定僅係就不動產經紀業管理條例第21條第2 項「應與事實相符」及第3 項「與事實不符」為具體化之例示，且第8 點及第10點規定預留有個案判斷之空間，純粹係協助下級機關於執法認定有所依憑、準據，縱對不動產經紀業之廣告自由有所限制，亦係不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定之當然結果，不動產經紀業廣告處理原則第6 點規定並未增加法律所無之限制，廣告所表示建物用途既屬不動產交易之重要事項，與使用執照所載之建物用途不符者，即構成與事實不符之情，尚難認已悖離不動產經紀業管理條例第21條第2 項之規範文義，或增加法律所無之限制，並無違反法律保留原則之問題。被上訴人所刊登系爭廣告既有與事實不符之情形，且上訴人自100 年8 月起至102 年12月間，有多次陸續發函臺北市不動產仲介經紀商業同業公會，請其宣導轉知並督促所屬會員，於執行經紀業務時，應善盡責任主動告知消費者所承買或租賃之不動產，應符合土地使用分區管制及臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準等相關規定，若土地使用分區不得作為住宅使用者，廣告內容不得以作為住宅使用為訴求，違反將依不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定裁罰之旨，被上訴人應已知悉不動產經紀業管理條例第21條第2 項所指違規涵括本件情節之行為，卻仍為前開違規行為，堪認其具故意，否則亦有過失，被上訴人確有違反管理條例第21條第2 項之違規行為，上訴人自得依該管理條例第29條第1 項第3 款規定為裁罰。㈢本件被上訴人固有違規行為，惟原處分所為裁量有瑕疵，應予撤銷：上訴人於101 年7 月19日以北市地權字第10132003100 號令修正發布，101 年8 月1 日施行之「臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準」第2 點丙類違規事件9 「經紀業受委託所刊登之廣告及銷售內容，與事實並不相符，或未註明經紀業之名稱者」，其統一裁罰基準為：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：1.第1 次處6 萬元以上
9 萬元以下罰鍰。2.第2 次處7 萬元以上10萬元以下罰鍰。
3.第3 次處8 萬元以上11萬元以下罰鍰。4.第4 次處9 萬元以上12萬元以下罰鍰。5.第5 次處10萬元以上15萬元以下罰鍰。6.第6 次處15萬元以上20萬元以下罰鍰。7.第7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰…。」。本件上訴人即以其為原處分時，被上訴人前已有12次違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項之違規紀錄，係屬上開統一裁罰基準所定「第
7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰」之情形，參照該裁罰基準第2 至5 次每次遞加罰鍰1 萬元意旨，認本件違規行為屬第13次，遞加計算後對被上訴人裁處罰鍰26萬元。惟行政罰法第18條第1 項之規定，係規範行政機關具體認定個案中罰鍰數額之各種應加審酌事項，行為人違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益為確定罰鍰數額之基本指標，必要時，並得審酌受處罰者之資力，以免造成受處罰者經濟生活陷入困境。上訴人上開裁罰基準以行為人之違規次數為裁罰衡量之標準。對於前已有違章紀錄，卻再為相同違章之行為人，因有較高的可責難性，給予加重處罰固非無據，惟行為人每次違章之情節、嚴重性、所生影響及所得利益仍有不同，尤其本件違規情節所涉及之該裁罰基準中第2 點丙類違規事件9 ，包含①經紀業受委託所刊登之廣告與事實不符，②銷售內容與事實不符，③未註明經紀業之名稱等3 種違章類型，個別對交易秩序所造成之損害本有不同，若僅以前案違規次數作為唯一的審酌標準，容有裁量怠惰之情。再者，上訴人所指被上訴人前有12次違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項之違規行為者，觀之其所提出95年1 月12日北市第三字第0953 0141400號、98年10月15日北市第三字第09832839400 號、100 年12月2 日北市地權字第10033433000 號、101 年3 月19日北市地權字第10130666700 號、102 年8 月8 日北市地權字第10232264000 號、102 年8 月26日北市地權字第10232461500號、102 年11月26日北市地權字第10233529300 號、102 年11月26日北市地權字第10233529400 號、102 年11月26日北市地權字第10233529900 號、102 年12月3 日北市地權字第10233544500 號、102 年12月3 日北市地權字第1023354440
0 號裁處書內容，諸如其中95年1 月12日北市第三字第09530141400 號、101 年3 月19日北市地權字第10130666700 號及102 年8 月8 日北市地權字第10232264000 號3 件裁處，係被上訴人刊登廣告時未註明經紀業名稱，違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項後段，與本件係違反第21條第2 項前段廣告不實之情節，截然不同，衡諸不動產經紀業管理條例第21條第2 項後段規定應註明經紀業名稱，目的在於明確化不動產廣告刊登事項之責任，與第21條第2 項前段係課予業者查證義務，並為真實宣傳之態樣不同，何以被上訴人曾受違反第21條第2 項後段之裁罰，即足認為其後續違反第21條第2 項前段之情節及可責難性較為重大，進而加重處罰，實值存疑。抑且，上開12件裁罰中，於102 年11月26日作成者即有4 件，與本件同為102 年12月3 日作成者則有5 件（含本件），上訴人復自承102 年11月26日迄12月3 日作成之各次裁罰次序，僅以上訴人調查程序中之批核時間作為結案之先後次序，並未調查各次違規行為之時間先後並據以此定違規行為之次序，與被上訴人所稱本件原處分前或後各該遭裁罰廣告之刊登時間相較，本件違規行為實非原處分所指之第12次違規行為，縱使適用前述上訴人訂定之裁量基準，原處分所定罰鍰數額亦因而不符，上訴人持該裁量基準所指被上訴人前有數次同條項違章紀錄，因再犯而按次數遞加而加重處罰之基礎事實，顯有錯誤，上訴人徒以自身行政調查流程之先後，據以決定本件違章係屬第幾次違規，而為加重之處罰，並無依據而有瑕疵。再者，被上訴人係於102 年8 月20日受委託人之委託，始據以於同年9 月15日刊登本件廣告，迨上訴人函請被上訴人陳述意見後，被上訴人以102 年11月20日102 年度客法字第1021120002號函覆已調整網頁廣告內容上訴人於原處分中亦是認被上訴人之違章廣告業已下架，無須限期命被上訴人改正，此有各該函文及原處分在卷可查，就被上訴人刊登違規廣告期間約3 個月，且尚未因此不實廣告促成交易，而受有利益，亦未因此不實廣告實際發生交易糾紛，肇致消費者受有實害，無論由違章情節、所生影響或所得利益而論，被上訴人之違規事實均非嚴重，上訴人未審酌上情，徒以所認定之違規次數，從重裁處罰鍰26萬元，亦堪認有裁量怠惰之違法情形。尤其，上開裁量基準嗣後修正時，理由即為：「一、第2 點甲類、乙類及丙類之違規事件，原規範罰鍰額度係依行為人違規次數採累進計算，惟若行為人因長年經營，以往累計違規行為次數較多時，可能因裁罰基準級距過大造成後違規行為客觀情節雖屬輕微過失，但罰鍰額度卻因前次違規行為累計而加重額度過大之裁罰結果；鑑於不動產經紀業其執業事項及不動產交易市場之動態與特性，衡諸行為人可能因過失或情節輕微而受處罰之次數及可能因此負擔累計罰鍰之金額，並為督促業者於管理面持續改進，而非因長年經營即持續累計違規行為次數，故修正以同一年度違規行為次數，作為累計違規之認定期間。二、第2 點甲類、乙類及丙類之違規事件，為考量實務現況，故分別調整個別裁處罰鍰之區間額度。」，亦可見本件原處分僅考量裁罰基準所列次數，未審酌違章情節，亦有裁罰輕重失衡、違反比例原則之情，是原處分既有前開裁量違法之情形，自應予撤銷，由上訴人另為適法決定云云，認被上訴人之主張為有理由，而撤銷訴願決定及原處分。
五、本院查：原審認系爭不動產所在地區依法確有不得作為住宅使用之限制，被上訴人刊登之系爭廣告，亦有違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定情事，惟原處分依統一裁罰基準第2 點丙類違規事件9 規定，裁處被上訴人罰鍰26萬元，所為裁量有瑕疵，因而撤銷原處分及訴願決定，固非全然無見。然查：
㈠不動產經紀業管理條例第21條規定：「（第1 項）經紀業與
委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。（第2 項）前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。（第3 項）廣告及銷售內容與事實不符者，應負損害賠償責任。」、第29條第1 項第3 款規定：「經紀業違反本條例者，依下列規定處罰之：……三、違反第7 條第6 項、第11條、第17條、第19條第1 項、第21條第1 項、第2 項或第22條第1 項規定者，處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰。」㈡次按不動產經紀業管理主管機關內政部，為利直轄市、縣市
主管機關處理不動產經紀業受託居間或代理銷售、租賃不動產廣告案件，以保護消費者權益，促進不動產交易安全，特訂定廣告處理原則以供遵循，其第6點規定：「廣告有下列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：…(十一)建造執照：…2.廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載不符。」上開廣告處理原則係不動產經紀業管理條例之主管機關即內政部，於法定權限範圍內，就不動產經紀業事業受託居間或代理銷售、租賃不動產於其廣告內容上，為與事實不符或引人錯誤之內容，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越不動產經紀業管理條例第21條所規定為保護消費者權益，促進不動產交易安全規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，行政機關於辦理相關案件時，自可據之適用。
㈢再按「行政規則包括下列各款之規定︰……二、為協助下級
機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」為行政程序法第159 條第2項第2 款所明定。又按立法中常有授權行政機關為裁量之規定，使行政機關得在具體個案之法律適用中實現立法目的，並使抽象性規範的適用亦得獲致「個案正義」的滿足。關於裁量規定，其一方面授予行政機關裁量權，使得行政機關有決定空間（尤其是原則上不受司法介入的空間）；但另一方面，其同時也是規定了行政機關在個案中依具體情況為最適目的考量之義務。簡言之，行政機關依法律裁量規定而擁有一定裁量權，同時也負有裁量「義務」。面對大量的裁量案件，行政機關有時會制訂裁量基準，列明典型的狀況與相應的效果，以使實際決定機關有所依循，因而得提高行政效率並減少相同情節事件卻有不同效果的規範不穩定與不公平情形。因此司法院釋字第4 23號解釋理由書中即闡釋：「法律既明定罰鍰之額度，又授權行政機關於該範圍內訂定裁罰標準，其目的當非僅止於單純的法適用功能，而係尊重行政機關專業上判斷之正確性與合理性，……，視違規情節，依客觀合理之認定，訂定合目的性之裁罰標準，並可避免於個案裁決時因恣意而產生不公平之結果。」101 年7 月19日修正發布，同年8 月1 日施行之（行為時）統一裁罰基準第2 點丙類違規事件9 規定：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰。……」此裁量基準為上訴人本於職權，依其行政目的，將違反不動產經紀業管理條例之行為程度作不同處罰，其已列示考量事項而按行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍之內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用之一致性，符合平等原則，乃訂定行政裁量準則為行使裁量權之準據，既能實踐具體個案之正義，又能符合平等原則，自非法所不許。又該規定將行為人違規次數列為裁罰額度之審酌因素，亦核與比例、平等原則及不當聯結禁止等法律原則無違。因此上訴人據以裁罰，核無裁量逾越或裁量怠惰之違法。
㈣經查：被上訴人為不動產經紀業，於102 年9 月15日就其所
仲介買賣門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號0 樓之6房屋暨所坐落之土地，在公司網路網頁上刊登「臺北市○○區○○○路樂群SOHO羅馬（000000）」之廣告中，於類型欄記有「住宅」之字樣，經上訴人認系爭不動產（使用執照：臺北市政府都市發展局97使字第206 號）依臺北市政府92年
1 月7 日府都二字第09126159700 號公告不得作為住宅使用，此情並載明於系爭不動產之使用執照（臺北市政府都市發展局97使字第206 號）上，系爭廣告內容與事實不符，為原審依法確認之事實。則上訴人自得適用行為時統一裁罰基準第2 點丙類違規事件9 規定，予以裁罰，要無裁量逾越或裁量怠惰違法之問題。原判決認原處分適用行為時統一裁罰基準第2 點丙類違規事件9 規定，予以裁罰，所為裁量有瑕疵，因而撤銷訴願決定及原處分，有適用法規不當之違法。
㈤再按撤銷之訴之訴訟標的，為原告主張行政機關之處分違法
並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成時所能斟酌，自不能以其後出現之事實或法律狀態而認定原處分為違法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態（最高行政法院92年度判字第1331號判決要旨參照）。本件行為時統一裁罰基準第2 點丙類違規事件9 規定：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第7 次以上處20 萬 元以上30萬元以下罰鍰。……」，雖該基準嗣後修正，其理由為：「一、第2 點甲類、乙類及丙類之違規事件，原規範罰鍰額度係依行為人違規次數採累進計算，惟若行為人因長年經營，以往累計違規行為次數較多時，可能因裁罰基準級距過大造成後違規行為客觀情節雖屬輕微過失，但罰鍰額度卻因前次違規行為累計而加重額度過大之裁罰結果；鑑於不動產經紀業其執業事項及不動產交易市場之動態與特性，衡諸行為人可能因過失或情節輕微而受處罰之次數及可能因此負擔累計罰鍰之金額，並為督促業者於管理面持續改進，而非因長年經營即持續累計違規行為次數，故修正以同一年度違規行為次數，作為累計違規之認定期間。二、第2 點甲類、乙類及丙類之違規事件，為考量實務現況，故分別調整個別裁處罰鍰之區間額度。」惟其修正乃本件原處分裁處之後，自不得以修正後之內容，據以論斷原處分違法。是原判決以上開修正理由，認本件原處分適用行為時統一裁罰基準，其裁量違法云云，亦有未洽。
㈥不動產經紀業管理條例對不動產經紀業所課予之廣告注意義
務規定於第21條第2 項，即規定「前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。」，其目的為使不動產經紀業者於刊登廣告時應盡查證義務而為真實宣傳並同時應註明經紀業名稱以負刊登責任，俾符合刊登廣告內容應有之正確性及完整性，上訴人所訂定之裁罰基準第2 點丙類違規事件9 規定「經紀業受委託後所刊登之廣告及銷售內容，與事實並不相符，或未註明經紀業之名稱者，」將涉及廣告內容之項目列為同一事件，與該條規範意旨相符。則業者刊登廣告自應同時符合內容與事實相符並註明經紀業名稱，其有一要件相違，即得據以裁處。原判決竟以被上訴人前12次違反前開條例第21條第2 項規定，其中3 次為廣告未註明經紀業名稱，違章態樣與本件不同，而認上訴人裁量違法，亦有割裂適用法規之不當。又被上訴人為國內知名品牌不動產經紀業者，其所刊登之不動產銷售廣告即有一定之宣傳力，縱被上訴人刊登違規廣告之期間未逾半年，惟依不動產廣告特性，係使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播，本案被上訴人係以網路方式刊登廣告，網路行銷無遠弗屆，其所影響及招徠潛在廣告相對人之程度無法量化且尚難以刊登期間未逾半年而認影響不大，且該廣告現在未促成交易，並不表示該違規廣告所影響之潛在客戶未來成交及後續衍生爭議之可能性不存在。原判決認本案被上訴人刊登違規廣告期間僅約3 個月，且尚未因此不實廣告促成交易，被上訴人之違規事實均非嚴重，上訴人徒以所認定之違規次數，裁處罰鍰26萬元，有裁量怠惰之違法云云，亦有未洽。
㈦再者，原判決已論及：「上開12件裁罰中，於102 年11月26
日作成者即有4 件，與本件同為102 年12月3 日作成者則有
5 件（含本件），被告( 即上訴人，下同) 復自承102 年11月26日迄12月3 日作成之各次裁罰次序，僅以被告調查程序中之批核時間作為結案之先後次序，並未調查各次違規行為之時間先後並據以此定違規行為之次序，與原告( 即被上訴人，下同) 所稱本件原處分前或後各該遭裁罰廣告之刊登時間相較，本件違規行為實非原處分所指之第12次違規行為，縱使適用前述被告訂定之裁量基準，原處分所定罰鍰數額亦因而不符，被告持該裁量基準所指原告前有數次同條項違章紀錄，因再犯而按次數遞加而加重處罰之基礎事實，顯有錯誤」等語，本件行為時統一裁罰基準固得適用，惟其第2 點丙類違規事件9 既規定：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：……7.第7 次以上處20萬元以上30萬元以下罰鍰。」則本件該違章行為究竟為第幾次違章？如依違規行為之時間先後認定，本件違章係第12次？或第13次？抑或第6 次？如係第6 次，則尚不得適用第
2 點丙類違規事件9 之規定，其裁罰金額自有不同。案經發回，原審應予究明，俾正確適用法律。
㈧綜上，原判決既有上開違誤，並其違法影響判決結論，故上
訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由；又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決；故將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第
3 項、第256 條第1 項、第260 條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 陳 鴻 斌法 官 陳 金 圍上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
書記官 劉 道 文